STS, 20 de Junio de 2001
| Ponente | MONER MUÑOZ, EDUARDO |
| ECLI | ES:TS:2001:5315 |
| Número de Recurso | 834/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil uno.
En el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Javier , contra la setencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife -Sección 2ª-, que le condenó por delito de violación en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Hornero Hernández.
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- El Juzgado Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife instruyó el Sumario 8/99 contra Javier y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife -Sección 2ª- que, con fecha diecisiete de julio de dos mil, dictó la sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El acusado, Javier , mayor de edad y sin antecedentes penales en la madrugada del siete de noviembre de 1999 se encontraba en la Plaza de España de Santa Cruz de Tenerife, lugar en el que en aquel momento tenía lugar un concierto denominado "El Merengazo", en cuyo momento y lugar entabló cierta relación con la joven de 19 años llamada Catalina , a la que acompañaba una amiga que también se encontraba en la indica Plaza asistiendo al referido concierto. En cierto momento el acusado agarró a Catalina fuertemente por el brazo y dada su superior fuerza y el estado de la joven, fuertemente influenciada por la gran ingesta de bebidas alcohólicas, logró llevarla hasta unos aparcamientos cercanos, donde la tiró al suelo y trató de penetrarla vaginalmente, lo que no logró debido a que el acusado, como Catalina , se encontraba fuertemente embriagado, por haber estado ingiriendo durante la tarde y parte de la noche gran cantidad de bebidas alcohólicas de diferente naturaleza. Avisada la Policía por los amigos de Catalina que habían observado como el acusado llevaba del brazo hasta tal próximo lugar, acudió como media hora después y encontró al acusado sobre la joven, con el pantalón bajado y la joven con las bragas a la altura de las rodillas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Javier como autor de un delito de violación en grado de tentativa de los artículos 178 y 179 del Código Penal, por el que le acusó el Ministerio Fiscal concurriendo la atenuante de embriaguez, 1ª del artículo 21 en relación con la 2ª del artículo 20 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS de prisión y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas y a que indemnice a Catalina en la cantidad de TRESCIENTAS MIL pesetas. Para el cumplimiento de la pena que se impone abonamos a los procesados el tiempo de prisión preventiva por esta causa. Se aprueba el auto de insolvencia que dictó el Juzgado de Instrucción".
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- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por Javier , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes MOTIVOS:
Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por aplicación indebida, dado los hechos declarados probados en la sentencia, del artículo 62 del Código Penal, el artículo 66.4 referido a la consideración de las atenuantes como muy cualificadas y el artículo 24 de la Constitución Española, que establece el derecho a la presunción de inocencia de todos los ciudadanos, así como el principio que rige en nuestro Ornamento Jurídico de "in dubio pro reo".
En aplicación del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba, debido a los documentos que obran en autos, provocando una vulneración del artículo 24 de la Constitución en lo relativo al derecho a la presunción de inocencia que tenemos todos los ciudadanos.
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- Instruido el Ministerio Fiscal, del recurso interpuesto, interesó la estimación parcial del motivo primero, impugnando el resto de dicho motivo, oponiéndose a la admisión del segundo impugnándolo subsidiariamente. La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos, para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 20 de junio de 2001.
En el inicial motivo de impugnación, al amparo de artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal plantea el recurrente tres cuestiones diversas:
La primera relativa a la vulneración de la presunción de inocencia, afirmando que no existe bastante prueba de cargo y que la declaración de la víctima no es fiable al encontrarse embriagada, como reconoce la sentencia. En segundo lugar, la infracción del artículo 62 del Código Penal en cuanto que el Tribunal no procedió a reducir la pena en dos grados como permite el citado precepto en atención al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Y, en tercer lugar, infracción del artículo 66.4 del Código Penal ya que la embriaguez debió apreciarse como muy cualificada habida cuenta de su intensidad que reconoce la sentencia al establecer que el acusado se encontraba fuertemente embriagado.
El motivo se construye incorrectamente al plantear tres cuestiones diferentes, que debieron dar lugar a motivos independientes. Aún así, a continuación se examinan separadamente con el objeto de dar respuesta a cada una de ellas.
Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1998, entre otras muchas, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).
En términos de la Sentencia de 2 de abril de 1996 su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.
También debe esta Sala verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.
Pero en ningún caso esta revisión le autoriza a invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Asimismo, cuando se trata de prueba testifical, cuya valoración depende en gran medida de la percepción directa, la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos en los que se aporten datos o elementos de hechos no tenidos en cuenta por aquél Tribunal (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 Junio 1999).
El Tribunal no solamente ha tenido en cuenta la declaración del propio recurrente o la de la víctima, en la medida en la que le resulta merecedora de credibilidad, habida cuenta de su embriaguez, sino que ha podido oir a otros testigos presenciales de los hechos, que, quizás a causa del estado del acusado, tuvieron lugar a la vista de otras personas, y asimismo a los Agentes Policiales que intervinieron y que pudieron declarar acerca del mismo desarrollo de los hechos, de la actitud del acusado y del estado de las ropas del acusado y de la víctima, y no existen razones basadas en datos objetivos no tenidos en cuenta por el Tribunal que permitan rectificar la concesión de credibilidad realizada por éste. Ha existido, por lo tanto prueba de cargo valorada racionalmente por el Tribunal.
2) En lo que se refiere a la aplicación del artículo 62, en cuanto que el Tribunal debería haber reducido en dos grados la pena tipo, el citado precepto obliga a tener en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. En cuanto a este último, la sentencia declara probado que el acusado llevó a la víctima hata unos aparcamientos donde la tiró al suelo, llegando a un intento de bajarse los pantalones y a despojar a la víctima de sus bragas, colocándose finalmente encima de aquélla. No puede negarse que el grado de ejecución se situó ya en los límites entre el delito consumado y la tentativa, lo que por sí mismo justificaría la reducción en un solo grado. En cuanto al peligro inherente al intento, es cierto que había otras personas en las inmediciones y que el acusado se encontraba embriagado. Pero no consta que esto último le inhabilitara para la consumación del hecho intentado y la actitud pasiva de las personas que se encontraban en las inmediaciones es incluso criticada duramente en la sentencia, lo que no permite valorar como escaso el peligro creado por la conducta respecto al bien jurídico protegido. Queda de esta forma justificada, aún cuando la motivación expresa de la sentencia sea escueta en este punto, la reducción en un solo grado por la tentativa -Fundamento de Derecho cuarto-.
3) Finamente, en cuanto a la apreciación de la atenuante de embriaguez como muy cualificada, como pretende el recurrente, para aplicar el artículo 66.4º del Código Penal, ha de señalarse que el motivo no está bien planteado. La razón de esta afirmación se encuentra en que el Tribunal no aprecia la embriaguez como atenuante, sino como eximente incompleta, según se desprende del Fundamento de Derecho tercero, y fallo de la sentencia, en el que se citan como aplicables el artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2ª del Código Penal, lo que determina la aplicación del artículo 68 y no del artículo 66.4º.
Esto establecido, resta comprobar si el Tribunal ha individualizado correctamente la pena a imponer, ya que la censura del recurrente se extiende en el fondo a la necesidad de reducir la pena al menos en un grado en función de la embriaguez. El artículo 68 del Código Penal establece que en los casos del artículo 21.1ª los Jueces o Tribunales "podrán imponer, razonándolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley". Esta disposición ha sido interpretada por la jurisprudencia mayoritaria y consolidada de esta Sala en el sentido de que en estos casos la reducción en un grado es obligatoria, mientras que resulta potestativo hacerlo en dos grados, exigiendo, en todo caso, la necesaria fundamentación de la decisión del Tribunal. Así, dice la sentencia del Tribunal Supremo nº 10/98, de 16 Enero 1998.
Además de contener una escasa fundamentación, la sentencia dictada en la instancia no contiene una correcta determinación de la pena. La pena tipo viene señalada en el artículo 179 y queda comprendida entre seis y doce años de prisión, por lo que la reducción en un grado al apreciar la tentativa reduciría a una pena comprendida entre tres y seis años, y al reducir en otro grado a causa de la aplicación del artículo 68, daría lugar a una pena entre 1 año y seis meses, y tres años de prisión. La sentencia impugnada impone la pena de tres años reduciendo la pena tipo en un solo grado por aplicación del artículo 62, sin que reconozca efectos degradatorios a la embriaguez, como expresa en el Fundamento de Derecho cuarto, con lo cual no aplica correctamente el art. 68, que según la Sentencia de esta Sala antes citada, impone la obligación de rebajar la pena, al menos en un grado.
En este sentido procede la estimación parcial del motivo, casando y anulando la sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.
Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el correlativo motivo, se denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba y designa como documentos que lo evidencian la declaración de la víctima, el atestado policial y las declaraciones de los testigos en las Diligencias Previas y en el juicio oral. Además, señala en el motivo que la setencia incurre en una incongruencia en cuanto a la relación de los testigos con la denunciante, pues asegura que eran amigos cuando no se conocían y hace finalmente una referencia a la presunción de inocencia.
En lo que se refiere a la presunción de inocencia se dan por reproducidas las razones contenidas en la impugnación al motivo anterior. En lo relativo a la incongruencia de la sentencia, carece de transcendencia alguna en el caso de que se acreditase la inexactitud en ese aspecto concreto.
Resta el examen de la alegación relativa al error en la apreciación de la prueba. Ha señalado esta Sala, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 Abril 1999 que la "reiterada doctrina de esta Sala viene señalando como requisitos de este motivo casacional, los siguientes: A) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-; B) que evidencia el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros documentos de prueba; y D) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 Enero 1991; 22 Setiembre 1992; 13 Mayo y 21 Noviembre 1996; 11 Noviembre 1997; 27 Abril y 19 Junio 1998, entre otras.
Los documentos designados por el recurrente no tienen este carácter a efectos del presente motivo de casación, pues se trata de pruebas personales documentadas en la causa y además, su contenido es susceptible de valoración por el Tribunal al existir otras pruebas, concretamente testificales, sobre los mismos aspectos. Procede, pues, la desestimación del motivo.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Javier , en lo referente al primero motivo que se estima parcialmente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife -Sección 2ª-, de fecha diecisiete de julio de dos mil y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la mencionada Audiencia, en dicho particular. Declaramos de oficio las costas el recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, al Tribunal Sentenciador, con remisión de la causa que remitió en su día, interesando el oportuno acuse de recibo y asimismo, al recurrente y al Ministerio Fiscal.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil uno.
El Juzgado Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, instruyó el Sumario 8/99 contra Javier , natural de Rusia, de 30 años de edad cuando se cometieron los hechos, hijo de Ismael y de Margarita , sin antecedentes penales, casado, marinero, insolvente y en prisión provisional por esta causa, y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife -Sección 2ª-, que con fecha diecisiete de julio de dos mil, dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia de primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz.
Se aceptan los de la sentencia de instancia, salvo el 4º, lo referente a la embriaguez.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, concurre en el acusado la eximente incompleta 1ª del artículo 21, en relación con la 2ª del artículo 20, ambos del Código Penal, por lo que al ser autor de un delito de violación en grado de tentativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del mismo texto legal, ha de rebajarse la pena en un grado, y al apreciársele también la eximente incompleta mencionada, de acuerdo con el artículo 68, ha de verificarse una nueva reducción de la pena, en un grado por lo menos al ser obligatoria, conforme a la doctrina consolidada de esta Sala - Sentencia de 16 Enero 1998-, mientras que resulta potestativo hacerlo en dos grados, exigiendo la necesaria fundamentación, por lo que, siendo la pena tipo señalada en el artículo 179 comprendida entre seis y doce años de prisión, al apreciar la tentativa conducirá a una pena entre tres y seis años, y al reducir otro grado por aplicación del artículo 68, daría lugar a una pena entre 1 año y seis meses y tres años de prisión, que atendido el número y entidad de los requisitos que concurren, la gran cantidad de bebidas alcohólicas consumidas por el acusado, carecía del suficiente conocimiento para tener conciencia plena de lo que realizaba, procede fijar la pena en dos años de prisión, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los de la presente.
Se CONFIRMA el fallo de la sentencia de instancia, salvo la pena que se le impone QUE SE SUSTITUYE por la de DOS AÑOS de prisión, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de la presente.
Comuníquese por fax esta parte dispositiva a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife -Sección 2ª-, a los efectos oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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