STS, 22 de Septiembre de 1992

Alega en primer término la Defensa del procesado que el Tribunal a quo "no ha tenido en cuenta en la declaración de hechos probados los documentos obrantes a los folios 7, 8 en su relación con la declaración obrante al folio 38 de la causa, así como también en el acto del juicio oral, 52 a 57 así como el video que consta por separado en el expediente, las certificaciones obrantes a los folios 109, 110 y 124 de la causa, así como la certificación expedida por la Policía Municipal obrante al folio 164 y, finalmente, la expedida por el Ayuntamiento de Sabadell del plano comprensivo de la zona donde, según la denunciante, circularon con el vehículo.

El motivo debe ser desestimado.

1. Los folios 7 y 8 del sumario contienen constancias que no desvirtúan las conclusiones logradas sobre la base de la prueba practicada en el juicio oral. En efecto, el documento del folio 7 contiene una certificación de baja laboral transitoria otorgada a la víctima dos días después del hecho en el que es ilegible la parte correspondiente al diagnóstico. Por su parte el certificado médico obrante al folio 8 del 12 de Junio de 1990 (dos días posterior al hecho) del sumario establece que practicado el correspondiente reconocimiento no se pueden apreciar "espermatozoides móviles ni inmóviles" y asímismo que "a nivel de introito vaginal se aprecia pequeña laceración que no sangra en ese instante; el resto del himen permanece normal".

   A su vez, al folio 38 declara como testigo el médico que expidió dicho certificado médico, quien manifestó que las señales amarillas que pudo observar en las muñecas de la paciente no daban la sensación de ser consecuencia de una acción reciente y que no creyó que hubiera habido penetración "ya que el himen de la paciente era normal, no elástico".

   Ninguno de estos folios contienen documentos en el sentido del art. 849,2º LECr., dado que contienen declaraciones de personas, una de las cuales (el médico que expidió el certificado del folio 8) declaró en el juicio oral (ver folio 83 del Rollo de la Audiencia).

   La jurisprudencia es unánime en este sentido, dado que repetidamente ha señalado que las actas del sumario que contienen declaraciones testificales no son instrumentos idóneos para contradecir la convicción del Tribunal de instancia sobre los hechos. Pero, sin perjuicio de ello, lo cierto es que en este caso tales declaraciones tampoco contradicen lo decidido por la Audiencia. En efecto, la Audiencia no ha sostenido que hubo penetración más allá del himen de la víctima, sino que el procesado ejerció fuerza sobre ésta "sin conseguir la penetración debido a la resistencia del himen". Por lo tanto, entre lo que aparece afirmando el médico y lo establecido en el hecho probado no se percibe contradicción alguna.

   En lo que respecta al certificado de baja laboral, que se encuentra en el folio 7 del sumario, es evidente que nada dice que permita poner en duda lo sostenido en los hechos probados, pues sólo revela que la querellante debió interrumpir su trabajo después de ocurrido el hecho.

2. Los documentos restantes (folios 109, 110, 124, 164) tampoco tienen el carácter de tales a los efectos de la casación. Pero también en este caso, aunque lo tuvieran, no contradicen los hechos probados, toda vez que no contienen ninguna declaración referida al día del hecho. De todos modos, el recurrente intenta con ellos demostrar que el lugar en el que habían ocurrido los hechos, según la víctima, sería muy transitado y que ello permite descalificar su testimonio. Sin embargo, en la medida en la que aquello que se quiere contradecir es la credibilidad de un testigo que declaró en el juicio oral, la pretensión no puede ser acogida, dado que, como lo ha señalado repetidamente esta Sala en múltiples precedentes, la convicción de los Tribunales respecto de la veracidad de los dichos de los testigos no es revisable en casación, pues depende en forma sustancial de la inmediación de la que en esta instancia se carece.

   Consecuentemente, si la Audiencia tuvo la convicción en conciencia de la veracidad de la declaración de la testigo, cuyos dichos se cuestionan por la Defensa, dicha convicción no es revisable en casación, pues, como tal, está referida a una cuestión de hecho, por su naturaleza ajena al objeto de este recurso.

En el restante motivo del recurso de la Defensa se denuncia la infracción del art. 24.2 CE. El recurrente cuestiona la realidad misma del hecho que se imputa al procesado: "mantenemos -dice la defensa- que el delito imputado es falso". Entiende en este sentido que si bien se han observado los principios de publicidad, inmediación y contradicción, "sin embargo, estos requisitos sólo se dan desde el punto de vista formal", pues -continúa- "la contundencia de las declaraciones de la víctima puede ser un elemento coadyuvante, pero no determinante de la realidad de los hechos denunciados". En apoyo de esta tesis sostiene que las declaraciones del juicio oral tampoco han sido congruentes con las del sumario. Asímismo reitera gran parte de los argumentos expuestos en el motivo anterior respecto del vídeo y la circulación en el lugar del hecho y de las declaraciones del médico que reconoció a la víctima. Por último el recurrente pone en cuestión también la veracidad de las declaraciones de los otros testigos que declararon en el Juicio oral.

El motivo debe ser desestimado.

Nuevamente la defensa insiste en una cuestión de hecho que esta Sala no puede revisar por las mismas consideraciones ya expuestas en el Fº Jº anterior. Las razones dadas por la Audiencia para fundamentar su convicción (contundencia, congruencia y carácter sostenido de las afirmaciones de la testigo) son, por lo demás, perfectamente adecuadas a las exigencias del art. 741 LECr. Este artículo de la ley permite que el Tribunal de instancia acepte la credibilidad de un testigo incluso cuando éste ha rectificado totalmente su declaración sumarial. Por lo tanto, no es objetable que no tenga en cuenta para descalificar la declaración de un testigo ciertas diferencias en sus distintas declaraciones, si ha tenido la posibilidad de cerciorarse mediante un interrogatorio directo en el juicio oral de la consistencia de la versión del testigo.

Todo esto rige no sólo en relación a las declaraciones de la víctima, sino también -como es claro- respecto de los demás testigos que declararon en el juicio oral. La Audiencia ha fundamentado extensamente sus razones para descartar cada una de las circunstancias que hubieran podido contradecir su punto de vista y en tal motivación no se observa que ha infringido las reglas establecidas en el art. 717 LECr..

Por lo tanto, a pesar del esfuerzo de la Defensa, no es de apreciar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dado que el Tribunal a quo valoró prueba que podía valorar y lo hizo dentro del marco en el que la ley se lo permitía.

B.- RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR

La Acusación Particular sostiene en primer lugar que se han infringido los arts. 3 y 52 CP en relación al art. 420, 1º del mismo, pues el hecho se debe considerar consumado. Sostiene en apoyo de su tesis que el acceso carnal "se consuma cuando se juntan los órganos sexuales del procesado con la víctima", inclusive "con una pequeña penetración del pene en los genitales". Por último estima la Acusación Particular que el verbo "yacer" debe ser entendido en el sentido de "acceso carnal".

El motivo debe ser estimado.

La Audiencia fundamentó su punto de vista, en el sentido de apreciar en este caso sólo una tentativa de violación, en que "el pene del procesado no pudo traspasar el himen, quedando en la zona vestibular de la vagina". El a quo ha entendido que con respecto a tales casos la jurisprudencia de esta Sala ha aclarado recientemente "que existe frustración en los supuestos del llamado coito vestibular o de introducción imperfecta, afectante tan sólo a los órganos genitales externos de la mujer". En su apoyo la Audiencia ha invocado las sentencias de esta Sala de 20-5-77; 23-11-81; 24-11-86; 16- 3-88 y 8-2-90. De todos estos precedentes tiene particular importancia la de 24-11-86 (STS Nº 1514/86, STS 1986, 4º Trim. págs. 1484 y stes., especialmente, pág. 1487), dado que a ella se remite la STS Nº 719/88 (de 16-3-88). En la STS 1514/86 la Sala sólo desestimó la pretensión del recurrente de que se considerara simple tentativa lo que en la instancia se había entendido como frustración. A tal efecto en la mencionada sentencia se señaló la existencia de una clara tendencia jurisprudencial, según la cual "la consumación se entiende producida tan pronto se consigue el ajuntamiento carnal o conjunción de órganos genitales" (...) "coniunctio membrorum, siempre que conlleve la penetración del pene, más o menos perfecta en la cavidad genital femenina". La sentencia aclara, además, que no se precisa para la consumación "ni siquiera la rotura más o menos completa del himen, con defloración de la mujer", con cita de las SSTS de 8-10-69 y 26-6-83. Es evidente, por lo tanto, que el argumento jurisprudencial de la Audiencia no resulta ajustado a la orientación de estos precedentes, pues en ellos se considera que puede haber violación consumada, aún cuando no haya habido desgarro del himen, es decir cuando la penetración no haya superado ese grado de profundidad.

El punto de vista representado por esta tendencia de la jurisprudencia, por otra parte, no resulta desautorizado por la nueva redacción del art. 429 CP introducida por la L:O. 3/89, que ha sustituido el verbo "yacer" por las expresiones "tener acceso carnal". En efecto, tanto una como otra redacción se apoyan en palabras que requieren interpretación, pues de ellos no se puede deducir claramente en qué momento se debe entender consumado el delito. No obstante ello se debe señalar que desde antíguo la jurisprudencia ha entendido que ambos conceptos eran sinónimos (ver p.e. STS 10-3-1897: "acceso carnal (...) significa el ayuntamiento carnal o el yacimiento que exige la ley para que la violación quede consumada"). Esta sinonimia quita ya toda fuerza de convicción a los argumentos con los que la Audiencia procura reducir los alcances de la citada orientación jurisprudencial, fundándose para ello en el cambio de palabras introducido por la nueva redacción legal. Pero, dejando de lado los argumentos históricos, lo cierto es que la expresión "acceso carnal" no implica en modo alguno que dicho acceso deba ser vaginal en sentido anatómico. En un sentido puramente literal es indudable que hay penetración una vez que el pene ya ha superado el umbral del labium majus y, por lo tanto, con más razón cuando la penetración ha superado el del labium minus y ha llegado hasta el himen. En una interpretación gramatical, consecuentemente, no hay ninguna razón idiomática que imponga afirmar que la "cavidad genital femenina" (terminología de la STS 1514/86) comienza en la vagina, toda vez que, desde un punto de vista puramente físico tal cavidad comienza con el labium majus; por lo tanto, a partir de éste ya habrá penetración y, naturalmente, acceso carnal.

La interpretación gramatical, por otra parte, no resulta contradicha por la interpretación teleológica, sino todo lo contrario. En efecto, el delito de violación no sólo protege la libertad sexual. Este bien jurídico también lo protegen otras disposiciones penales que amenazan con pena comportamientos que no requieren acceso carnal. La especial gravedad del delito de violación se explica, precisamente, porque implica también una agresión especialmente grave de la intimidad. Esta es ya de apreciar, sin duda, cuando se accede con el órgano sexual masculino al ámbito del órgano femenino que delimita el labium majus, pues en ese momento ya se ha penetrado en una zona interior del cuerpo de la mujer, extraordinariamente reservada e íntima, con lo que la lesión del bien jurídico protegido es ya completa.

Cierto es que en fallos aislados, se ha sostenido ocasionalmente que el llamado coito vestibular o el que afecta sólo órganos genitales "externos" de la mujer, no darían sino lugar a una violación frustrada (SSTS de 20-5-77 y 23-9-81), respecto de los cuales en la STS 1514/86 se subrayó su "problemática apreciación".

Sin embargo, tales sentencias no se apoyan en razones que puedan conmover las conclusiones que se desprenden del sentido de las palabras del texto y de la interpretación teleológica que respalda el punto de vista de las sentencias de 8-10-69; 12-6-79; 11-3-80; 28-10-82; 23-6-83; 19-11-83; 27-12-84 y 5-3-85, ya citados en la STS 1514/86. En la STS de 20-5- 77 (STS 732/77) -citada por la Audiencia- la Sala extendió al caso de una penetración "entre los pequeños labios" el criterio de numerosos precedentes, en los que se había sostenido la existencia de frustración, para los supuestos en los que, "habiendo realizado el reo cuantos actos eran necesarios para la conjunción sexual, ésta no llegó a producirse por la desproporción entre los órganos sexuales del varón y los de la menor ofendida". En esta sentencia (Nº 732/77), sin embargo, se dió por sentado que la conjunctio membrorum sólo podía tener lugar en la vagina y no en las partes anteriores de la cavidad anatómica del órgano genital femenino para lo cual se supuso que cabía distinguir entre órganos femeninos externos e internos. Pero, es evidente que inclusive anatómicamente el ámbito que determinan el labium majus y el labium minus forma con la vagina una unidad que antes contradice que apoya la tesis de dicha sentencia, toda vez que tales partes son externas a la vagina, pero de todos modos interiores del cuerpo y, por lo tanto, su penetración -como se ha demostrado- es perfectamente posible desde el punto de vista físico e implica, jurídicamente, una lesión completa del bien jurídico.

Por otra parte, las sentencias que han hecho referencia a la supuesta "desproporción entre los órganos" del autor y de la víctima, en realidad, no contradicen la orientación de la jurisprudencia mayoritaria, dado que han excluido la consumación, en principio, en casos en los que no tiene que haber habido penetración en el sentido aquí sostenido.

El último motivo del recurso de la Acusación Particular se basa en la infracción de los Nº 9 y 13 del art. 10 CP. Por un lado afirma la recurrente que el procesado logró que la víctima subiera al coche aprovechando el respeto y la confianza que como jefe ésta le tenía. De no ser por esa confianza, agrega, la víctima no hubiera subido al coche. Por otro lado sostiene la recurrente que el hecho tuvo lugar en un polígono industrial deshabitado, pues allí sólo hay fábricas que un sábado por la noche no registran actividad.

El motivo debe ser desestimado.

La recurrente no ha tenido en cuenta -como lo señala acertadamente el Ministerio Fiscal- que en el hecho probado no se consignan elementos que permitan subsumir el hecho bajo las previsiones del art. 10, Nº 13 CP. Con respecto a esta circunstancia, el recurso incurre, por lo tanto, en la causa de inadmisión que prevé el art. 884, 3º L.E.Cr., que en esta fase procesal permite la desestimación.

Con relación al abuso de confianza (art. 10, Nº 9 CP), sin embargo, no existe tal impedimento procesal, toda vez que se trata de comprobar la subsunción de una relación personal (la de empleada del procesado), recogida en los hechos probados, bajo la citada disposición.

La Audiencia entendió que el art. 10, Nº 9 CP no era aplicable en este caso, pues la relación de confianza "influyó a lo sumo para que esta última (la víctima) subiera al coche en la creencia de que la iba a llevar a casa". La decisión es correcta en sus resultados, aunque, en principio, los argumentos de la Audiencia no parecen suficientes para descartar el abuso de confianza, pues éste se debe apreciar cuando mediante una relación de esta naturaleza se logra que la víctima se introduzca en, o produzca por sí, una situación en la que su resistencia será más difícil, o la vulneración de sus bienes jurídicos más fácil para el autor, lo que, indudablemente, aumenta el contenido de la ilicitud del delito. Sin embargo, en el presente caso no ha sido posible establecer si el autor quiso ya inicialmente aprovechar de la confianza para disminuir las posibilidades de defensa de la agraviada, pues el hecho, tal como lo estableció la Audiencia, tiene un primer tramo en el que el procesado sólo "manifestó su amor a la joven". La violación tuvo lugar precisamente en la segunda fase del hecho, cuando, luego del rechazo de ésta, el acusado reinició la marcha para retornar como lo requirió la víctima.

Fue entonces, cuando "al escuchar -dice la sentencia- las recriminaciones que merecía a su acompañante por su comportamiento", realizó las acciones punibles. En estas condiciones, no cabe afirmar que el autor haya aprovechado de la confianza que le inspiraba a la víctima para crear una situación propicia para el hecho. El procesado -según los hechos probados- comenzó a violentar a la víctima cuando la situación ya estaba dada, y la relación de confianza ya se había quebrantado, es decir, en la segunda fase de los hechos. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS 1º) NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por el procesado Iváncontra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona recaída en el Rollo Nº 3772 (Sumario 1/90), de 9 de Abril de 1991. Condenando a dicho procesado al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

2. ) HABER LUGAR AL PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la Acusación Particular contra la misma sentencia, desestimando el motivo restante de esta parte.

Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Sabadell, con el número 1/90, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por delito de violación contra el procesado Iván, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 9 de Abril de 1991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de Abril de 1991 (Rollo Nº 3772/Sumario 1/90).