STS 510/1998, 14 de Abril de 1998

Comenzaremos el examen del presente recurso con el presentado por la acusación particular que formaliza un primer motivo por infracción de ley al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de las pruebas.

1. - Apoya fundamentalmente el motivo en los informes de autopsia realizados por el Médico Forense y ratificados en el acto del juicio oral, en los que se afirma que existen dos abrasiones distintas producidas en dos momentos diferentes tanto en el tiempo como en la acción. El dictamen médico es extenso y contiene fotografías que también son objeto de comentario por la parte recurrente como base de su alegación. Se remite también, de manera genérica e inconcreta, a una serie de documentos obrantes en el sumario de los que se desprende, a su juicio, que la acción homicida tuvo lugar cuando la víctima se encontraba en situación de indefensión.

   Considera que se trata de documentos auténticos al haber sido emitidos a requerimiento de la autoridad judicial, por personal competente para acreditar todas las circunstancias que la parte recurrente pretende que se reproduzcan en el hecho probado.

2. - La jurisprudencia de esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, en innumerables ocasiones, sobre las condiciones exigidas para que los dictámenes periciales puedan tener valor documental, a los efectos de recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba. Se necesita que se trate de una sola pericia de contenido inequívoco e inalterable que haya sido empleada en sentido diverso de sus conclusiones científicas, o de varios dictámenes coincidentes que refuerzan la tesis que de ellos se deriva y siempre y en todo caso, que no existan otras pruebas que desvirtúen el contenido final de los informes.

   También se ha dicho, que la invocación de documentos para sustentar un error en la estimación de los hechos tiene que ser precisa y concreta de tal manera que se especifique el pasaje o particular del texto en el que se contiene el elemento probatorio necesario para evidenciar la equivocación del juzgador. No se puede traer a debate la totalidad de un dictamen médico, sin determinar y matizar su contenido, ya que ello obligaría a una segunda lectura de la totalidad del informe pericial convirtiendo la casación en una especie de apelación que no tiene encaje en nuestro actual sistema. La parte recurrente cita de entrada, la totalidad del informe de autopsia, si bien más adelante se fija en cinco folios concretos en los que se contienen fotografías de la víctima, obteniendo unas conclusiones que son contrarias al sentido general de la pericia.

   No existe, en el caso presente, una evidencia documental que nos lleve a considerar que la descripción fáctica realizada por el juzgador no se ajusta a una valoración racional y científicamente plausible del contenido íntegro de la diligencia de autopsia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se articula al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido, por inaplicación, el artículo 406.1ª del anterior Código Penal.

1. - El motivo se propone, aún para el caso de que no haya prosperado el anterior, al estimar la parte recurrente que, en el hecho probado, existen elementos suficientes para solicitar que se aplique la agravante de alevosía ya que se relata y declara que la víctima se encontraba inerme y sin sentido cuando el acusado, por asfixia, le ocasiona la muerte.

   Existen, a su juicio, los elementos objetivos y subjetivos de la alevosía derivados de la situación de la víctima, derrotada, inerme y sin sentido y de la actuación del acusado, tendente, sin lugar a dudas, a ocasionar la muerte de la víctima, tapándole la boca y la nariz durante diez minutos.

2. - Para contestar adecuadamente a las pretensiones de la parte recurrente, es necesario hacer una debida valoración de todos los pasajes del hecho probado en los que se narra la forma en que el acusado dio muerte a su víctima. La fase comisiva arranca en el momento en que la víctima muestra una decidida oposición a la práctica del coito, lo que motiva que el acusado le tape con su mano derecha la boca y la nariz, privándola de la voz y de la normal respiración. Se entabla una lucha con las manos y el procesado, con la mano izquierda, le agarra el pelo hasta golpear su cabeza contra el suelo en dos ocasiones, quedando sin conocimiento. Más adelante se nos dice que la víctima, a partir de los golpes recibidos en la cabeza, junto con el tiempo que llevaba privada de aire para respirar quedó inerme y sin movimiento alguno. Después de conseguida la penetración anal y la subsiguiente eyaculación, continuó durante diez minutos tapando la boca y la nariz hasta que se produjo la muerte por asfixia.

3. - Debemos manifestar, como preámbulo necesario, que la existencia de una resistencia y discusión previa entre la víctima y el agresor, no es un obstáculo insalvable para que pudiera estimarse la concurrencia de la circunstancia cualificativa de alevosía. No obstante debemos centrarnos en el examen de los hechos tal como se describen en el relato fáctico para determinar si ha existido o no esta modalidad comisiva que nos llevaría a calificar los hechos como asesinato.

   Desde esta primera perspectiva de carácter objetivo, tenemos que decir que el acusado no emplea medios, modos o formas agresivas que tiendan directamente a asegurar la muerte sin el riesgo que para su persona pudiera derivarse de la defensa que eventualmente realizase la persona acometida. Realiza la agresión de manera directa en el momento que observa que la víctima, que inicialmente se había mostrado proclive a realizar el acto carnal, inicia movimientos de resistencia para evitar los propósitos del autor.

   Se trata de un enfrentamiento abierto en el que, la mayor fuerza física del acusado, consigue inmovilizar a su antagonista tapándole las vías respiratorias y golpeándole la cabeza contra el suelo. No hay ataque sorpresivo, oculto o inopinado que pudiera colocar al sujeto pasivo en condiciones de total indefensión.

   Desde una perspectiva de carácter subjetivo, tampoco tenemos datos fácticos que nos permitan establecer que el acusado tenía elaborada una estrategia de la acción que iba a desarrollar y que hubiera escogido de manera cuidadosa el momento en que iba a realizar de manera inesperada, el ataque que posteriormente desencadenaría la muerte de la persona agredida.

   Ni con el relato de hechos que hemos respetado, ni con la hipotética variación que pedía la parte recurrente en el motivo anterior, se puede llegar a la construcción de la circunstancia especificada de la alevosía, en cuanto que el hecho de que el acusado mantuviese la presión sobre las vías respiratorias durante diez minutos después de conseguir la penetración anal y la eyaculación, y cuando la víctima ya estaba inerme, no puede ser considerada como una alevosía sobrevenida, cuando no existe constancia fáctica de que el acusado buscase o se aprovechase de esta situación para desencadenar el desenlace de manera segura y sin riesgos. Nos encontramos ante un supuesto en el que existe una incuestionable unidad de acto y todo el comportamiento, desde su fase inicial a la final, está impregnado de una misma finalidad y propósito inicial que no era otro que el de vencer la resistencia de la víctima a la realización del coito, derivándose después hacia la causación voluntaria de su muerte.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Pasando al recurso del procesado, nos encontramos con un primer motivo en el que se formula, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la petición de que se aprecie la concurrencia del principio constitucional de presunción de inocencia.

1. - En el encabezamiento del motivo existe una referencia al artículo 358 del Código Penal que, tanto en su versión anterior como en la redacción presente, nada tiene que ver con el objeto del presente proceso.

   Desde otro punto de vista la parte recurrente considera que el Tribunal "a quo" le ha condenado como autor de un delito de violación del artículo 429.1º del anterior Código Penal, en base a meras conjeturas y sin fundamento material que dimane de una mínima actividad probatoria y sin que se justifiquen las razones que han llevado a tal conclusión condenatoria, por lo que debe prevalecer el principio o derecho a la presunción de inocencia.

   Según su tesis hubo un mutuo acuerdo entre el acusado y la víctima para establecer la relación sexual y admite que pudo haber incluso una reacción a consumar el acto carnal, surgida del dolor físico de la mujer ante la penetración o de cualquier otra decisión, que no fue captada adecuadamente por el acusado. Después de hacer un análisis de determinadas pruebas llega a la conclusión de que la inclusión, en el relato histórico del hecho, de que la joven no se despojó de sus prendas íntimas carece de todo apoyo probatorio.

2. - La Sala sentenciadora parte del silencio del acusado en el acto del juicio oral, por lo que se proyecta sobre el sumario para tratar de esclarecer los hechos. Considera que el acusado fue suficientemente explícito en sus declaraciones ante la policía y posteriormente en sus manifestaciones en el Juzgado de Instrucción. La Sala sigue la cronología de los acontecimientos, desde que tiene lugar la muerte de la joven hasta que se descubre el cadáver, y resalta que en las manifestaciones realizadas cuando es conocido el desenlace (en las que estuvo asistido de letrado) el acusado invariablemente reconoce su encuentro con la víctima en su recorrido hasta la Sala de la Juventud, la llamada de la víctima a su domicilio, la entrada en el club de ajedrez, el beso de Marianaen la puerta, la subida a la planta primera, el acceso carnal y la obstrucción de las vías respiratorias, el descenso hasta los servicios, la posición en la que queda el cadáver y finalmente su marcha al domicilio. Además de una serie de consideraciones de carácter general el Tribunal juzgador relata que no puede olvidarse el alto valor probatorio y, sobre todo determinante del alcance jurídico de los acontecimientos, que se desprende de los informes y aclaraciones facilitadas por los peritos forenses.

3. - Ahora bien en el caso presente existen algunas variantes en torno al tema de vacío probatorio de todo lo relacionado con el delito de violación, ya que la parte recurrente admite que existió un acuerdo previo para establecer entre ambos una relación carnal, pero mantiene que no existió fuerza o intimidación para conseguirla como afirma la sentencia. Las declaraciones del acusado en la fase sumarial ponen de relieve la resistencia de la joven y el empleo de fuerza para vencer la oposición a la realización del acto carnal, que la víctima había inicialmente consentido. Existe por tanto prueba válida y suficiente para sustentar el relato de hechos y rechazar la aplicación de la presunción de inocencia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se formaliza por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han infringido los artículos 429.1º en relación con los artículos 1º, 12 y 6 bis a) del anterior Código Penal.

1. - Mantiene la parte recurrente que en el presente supuesto existe un consentimiento a la relación sexual que se inicia y una vez comenzada, el sujeto pasivo, bien por causas exógenas (traumatismo de la penetración y subsiguiente dolor) bien por decisión propia intenta apartarse o desistir. En definitiva, alega, que nos encontramos ante un desistimiento de la acción emprendida o para más precisión ante un supuesto de revocación del consentimiento, inicialmente prestado por el sujeto pasivo. Combate la postura de la Sala de instancia por estimar que da una respuesta tangencial a la cuestión dogmatizando el valor y alcance de la libertad sexual a términos absolutamente discutibles.

   Sostiene que el sujeto activo actuó en todo momento bajo la firme creencia de que el consentimiento de su pareja estaba presente y subsistía, y nunca se representó la voluntad contraria de la misma y en su consecuencia creía que su comportamiento no entrañaba forzar la libertad sexual de la misma, en suma no se representaba que estaba cometiendo un delito de violación. Estamos en presencia de una representación falsa de la realidad y existe un error acerca de la correspondencia de la situación de hecho que vivía. Enfocando la impugnación desde el punto de vista del dominio de la acción, atendiendo a la edad de los actores advierte que no puede olvidarse que la víctima, que al inicio de la situación había accedido a la relación, hace surgir un clima de confianza mutua y recíproca, en la que no resulta concebible que el acusado, dominado por el deseo y los instintos, sea capaz no ya de entender, sino tan siquiera de comprender que la resistencia actuada por la mujer expresara realmente su voluntad de detener la fornicación.

2. - Toda argumentación anteriormente desarrollada, que sigue una línea dogmática perfectamente atendible, hay que proyectarla sobre el contenido del hecho probado para comprobar si existe el suficiente sustento fáctico como para aceptar las propuestas impugnatorias que se formulan en relación con la existencia del delito de violación.

   Es evidente que tanto el acusado como su víctima iniciaron los contactos eróticos con pleno consentimiento mutuo y sin que se observe, al inicio, una renuente voluntad a consumar el acto carnal. Es más, la sentencia nos dice se tumban los dos en el suelo al tiempo que uno y otro se desnudan, quedando la joven solamente con las bragas y el sujetador y ésta adopta la posición de cúbito supino mientras el acusado se pone encima e intenta inmediatamente la penetración vaginal.

   Siguiendo el relato fáctico, paso a paso, nos encontramos con que, a continuación se declara probado que la víctima entró en una fase de nerviosismo y de decidida oposición a la práctica del coito que se exterioriza en una "manifiesta resistencia" y en gritos de socorro. La descripción de los acontecimientos nos pone de relieve que frente a la agresión del acusado, tapándole las vías respiratorias y golpeando la cabeza contra el suelo, la joven intenta defenderse removiendo el cuerpo sobre la espalda para evitar que el recurrente continuase encima suya, pero se añade al final del pasaje que la víctima quedó inerme y sin movimiento alguno, habiéndose producido la penetración rectal pero no la vaginal.

3. - Cuando en el curso de una relación y contactos eróticos libremente consentidos, se rompe la anuencia a la relación carnal oponiéndose la mujer a la consumación del coito, nos encontramos ante una situación que es merecedora de una respuesta penal en cuanto que la fuerza, que a partir de ese momento se utilice para vencer la resistencia de la víctima, entraña un ataque indiscutible a su libertad sexual. Es cierto que se debe valorar el momento consumativo en que se encuentra la relación sexual, pues si ya se hubiere producido la penetración, habría que ponderar muy cuidadosamente, la valoración que el sujeto activo podría hacer de los gestos corporales obstativos de la mujer o incluso de sus voces de protesta, pues ya se habría producido un consentimiento que actuaría como elemento negativo de la tipicidad al excluir la fuerza o violencia. Pero éste no es el caso presente en el que el inicial consentimiento, que parecía indicar la predisposición a realizar el acto carnal, fue roto de manera clara e inequívoca por la joven que, como se ha descrito, opuso una firme y decidida resistencia a la consumación del coito.

   Al existir una evidencia de la oposición decidida de la víctima, es exigible que la otra parte modifique su actitud ante la variación observada en el curso de los acontecimientos y cualquier valoración sobre su capacidad para detener el desenlace debe realizarse en función de los intangibles hechos probados. No existe error posible en torno a la interpretación de la actitud de la joven ya que, según el relato fáctico, fué decidida y sostenida hasta que, por virtud de la fuerza empleada por el acusado, perdió el sentido y quedó inerme ante los deseos sexuales de su agresor.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo de casación se fundamenta en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 9, circunstancia 8ª en relación con el artículo 61.5º del anterior Código Penal.

1. - Sostiene la parte recurrente que, en el caso presente, existen datos fácticos suficientes para entrar en el análisis de la circunstancia atenuante que se invoca y que se considera como muy cualificada. Se apoya para ello en la juventud extremada de ambos protagonistas, su indudable inexperiencia sexual y las circunstancias en que los hechos discurren. Resalta que nos encontramos ante un muchacho de 17 años que vive su primera aventura sexual que previamente había concertado con su joven pareja. Ambos se desnudan e inician su juego amoroso para seguidamente, en el común deseo y voluntad, disponerse a consumar el acto sexual, acto que comienza a realizarse para seguidamente ser interrumpido por la voluntad de la mujer. Sostiene que no se puede ignorar el efecto psíquico de la excitación que una situación como la descrita ha de producir necesariamente sobre una personalidad inmadura de baja capacidad intelectiva y reflexiva.

2. - Como sostiene el recurrente es necesario integrar el hecho probado con las referencias fácticas que se contienen en los fundamentos jurídicos. Después de describir los hechos en la forma que ya han sido recogidos al abordar el motivo anterior, se añade que el acusado no adolece de alteración alguna que incida sobre su inteligencia o sobre su voluntad. Su comportamiento antes de los hechos era normal, actuando con parsimonia y equilibrio, y así continuó desenvolviéndose después. También se descarta que, durante el desarrollo de los hechos, sufriese una alteración en su psiquismo que hiciera disminuir sus facultades intelectivas y volitivas. Matizando estas referencias fácticas, en los fundamentos de derecho tercero y quinto, se nos dice que tuvo un decidido afán de eliminar la libertad de la víctima hasta el punto de que confunde la penetración vaginal con la anal y añadiendo que actuó en "términos de tal furor libidinoso" que no supo distinguir la clase de coito que había realizado, con abstracción de su alegada inexperiencia.

3. - Como ha dicho la sentencia de esta Sala de 8 de Marzo de 1.993, el fundamento del reconocimiento como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal derivada del arrebato u obcecación u otro estado pasional, radica en su incidencia sobre la imputabilidad del sujeto, debilitando su ánimo, ofuscando su inteligencia y alterando su libertad al disminuir sus facultades de elección, sin llegar a anularla. Se reducen las bases de la imputabilidad (raciocinio y voluntad) y ello ha de tener su correspondencia en el ámbito de la culpabilidad. Se aminora la responsabilidad en función de los disturbios emocionales que agitan el ánimo y los poderosos estímulos externos que los suscitan, el turbador desorden interior y la desestabilización conmocional de las facultades psíquicas. Fundamentalmente se señala esta atenuante como la más subjetivamente matizada, sin desdeñar aspectos objetivos atenuantes a la índole y a la potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional.

Estos componentes subjetivos y objetivos no aparecen expresamente acreditados en el caso que nos ocupa en cuanto que la relación de hechos probados no ofrece posibilidades para construir sobre su contenido la atenuante pedida por la parte recurrente. Se nos dice, por la sentencia recurrida, que el acusado no adolece de alteración alguna que incida sobre su inteligencia y voluntad. Esta declaración pudiera ser considerada como un dato abstracto que habría que valorarlo, en función de su imputabilidad o capacidad de culpabilidad antes de desencadenarse los acontecimientos que fueron objeto de enjuiciamiento. Ahora bien, el relato fáctico resalta de manera muy expresiva que su comportamiento antes de los hechos fue normal y que en todo momento se desenvolvió con parsimonia y equilibrio. Para reforzar más sólidamente esta conclusión añade que, durante todo el desarrollo de lo acontecido la noche de autos, no consta que sufriese una alteración de su psiquismo que afectase o hiciese disminuir sus facultades intelectivas y volitivas.

La alusión al furor libidinoso que no le permitió distinguir si realizaba un coito anal o vaginal sólo puede ser entendida como descriptiva de la normal excitación sexual que toda persona puede sentir en el momento de consumar el acto sexual pero no puede proyectarse sobre la medida de la culpabilidad que permaneció intacta durante los momentos anteriores a la consumación de la relación sexual y durante el desarrollo de los acontecimientos que narra la sentencia recurrida.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto se ampara también en el n º 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 565 en relación con el artículo 407 y artículo 582, todos ellos del anterior Código Penal.

1. - Sostiene la parte recurrente que de los hechos relatados no fluye, con la necesaria seguridad, que el acusado en el estado en que se encontraba, se representara que con su acción de tapar la boca y la nariz de su acompañante, pudiera ocasionar la muerte de la misma y menos aún que admitiera este resultado; en su consecuencia, el Tribunal, al apreciar la comisión de un delito de homicidio a título de dolo eventual, ha incidido en el error de derecho que se denuncia.

   La cuestión que plantea es si, en el supuesto contemplado, la muerte producida es reprochable a su autor a título de dolo eventual o de culpa, ya sea consciente o inconsciente; o dicho de otra forma si de los hechos ocurridos se puede concluir, con toda rotundidad, que el sujeto activo se representó el resultado de muerte y si lo aprobó y consintió en su caso (teoría del consentimiento) o si, por el contrario, el resultado no fue previsto y de serlo, nunca fue aceptado por el autor (culpa consciente) en cuyo caso estaríamos en presencia de un delito o falta a título de dolo, en concurso real con un delito de homicidio culposo.

2. - La Sala sentenciadora se muestra sensible a las diversas posibilidades concurrentes y señala, en el comienzo del fundamento de derecho cuarto, que si bien la dinámica de la muerte está clara, se abren interrogantes para aclarar si el homicidio es o no doloso y, en su caso, si se está ante un supuesto de dolo directo, -tesis de la acusación particular-, o de dolo eventual, -tesis del Ministerio Fiscal-, o por el contrario la acción no es calificable como dolosa, sino imputable a título de culpa consciente, -tesis de la defensa-.

   La Sala razona acertadamente sobre las diversas formas de acción planteadas y recuerda que en el delito doloso se distinguen dos elementos configuradores: el intelectivo o cognoscitivo (conocimiento de los elementos integrantes del tipo penal de que se trate) y el volitivo o intelectual (consistente en querer o aceptar el resultado de la acción. Cuando se quiere el resultado se está ante el dolo directo y, cuando se acepta, el dolo es denominado eventual. El dolo directo existe cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias del acto, que se asumen, mientras que el denominado dolo eventual se da si habiéndose representado el agente un resultado de posible y no necesaria originación, no directamente querido y deseado, se acepta sin renunciar a la ejecución de los actos pensados. Admite que existe una zona de duda entre el dolo eventual y la culpa consciente o culpa con previsión, ya que, en ambos supuestos, el autor no busca directamente el resultado pero se diferencian en que, en el dolo eventual el resultado se acepta o se tolera y en la culpa consciente se rechaza. El autor confía en que el resultado no se producirá, porque, en otro caso no habría actuado. Termina decantándose por el dolo eventual después de analizar las circunstancias concurrentes en la acción que estamos examinando.

3. - El recurrente actúa sobre la víctima de forma agresiva, como pone de manifiesto el hecho de que se entable una lucha con las manos y que con la mano izquierda la agarre por el pelo golpeándole la cabeza contra el suelo hasta que la deja sin conocimiento. Pero la acción más decisiva y que va a producir como consecuencia la muerte es la que se materializa en la obstrucción de las vías respiratorias al tapar con la mano derecha la boca y la nariz. En ese momento, el actor debe tener en su mente, como posible, el resultado inherente a dejar a una persona durante un cierto tiempo sin posibilidades de respirar. Pero no sólo inicia la realización de la acción que podría desencadenar la muerte sino que avanza un paso más y, siguiendo el relato de hechos probados, mantiene, durante diez minutos más tapando la nariz y la boca de la víctima comprobando que su maniobra había dado el resultado previsible que no era otro que la muerte por asfixia. Durante este lapso de tiempo tuvo en sus manos la posibilidad de evitar la muerte pero no obstante no sólo se representó esta posibilidad sino que también lo aprobó, ya que la probabilidad de que se produjese un resultado letal, a consecuencia de la obturación de las vías respiratorias de una persona durante más de diez minutos, era notablemente elevada, por lo que cabe descartar cualquier atisbo de culpa consciente en tanto en cuanto que la eventualidad de la muerte nunca podía representarse como lejana e improbable. El propio relato de hechos probados nos habla de una asfixia voluntariamente provocada con lo que aleja y hace inviable cualquier posibilidad de construir una culpa consciente derivada del hecho de que el acusado confiase que la muerte no se produciría.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado. III.