STS, 13 de Julio de 1998
| Ponente | D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| Número de Recurso | 1713/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Agustíny Jose Antonio, contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que acordó no haber lugar a revisar la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en la que se condenó a los anteriores acusados por delitos de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Antonio Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Gema de Luis Sánchez. I. ANTECEDENTES
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- La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, en fecha 18 de julio de 1.997, dictó Auto conteniendo los siguientes Antecedentes de Hecho: PRIMERO.- En sentencia dictada con fecha 15 de febrero de 1.997 por el Tribunal Supremo en Casación, que ya es firme, se condenó a Agustíny Jose Antonio, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, como autores de dos delitos de violación a la pena por cada uno de ellos de 12 años y 1 día de reclusión menor. SEGUNDO.- Devuelta que fue la resolución de dicho Tribunal, el Ministerio Fiscal emitió un primer informe con fecha 5-5-97, en el que manifestaba ser más desfavorable para los penados el Código penal de 1.995, que el derogado, presentando por su parte la defensa de los penados, con fecha 25 de abril de 1.997, escrito en el que hacía una serie de alegaciones considerando más favorable el nuevo Código Penal. TERCERO.- Con fecha 21 de mayo de 1.997, el letrado de la defensa pidió formalmente la revisión de la sentencia, reclamándose del Centro Penitenciario liquidación privisional de las penas en ejecución y, una vez recibidas, se dio traslado de la misma a todas las partes personadas, contestando el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar improcedente la revisión de la sentencia, la defensa en el sentido de si considerarla procedente, no pronunciándose al respecto la acusación particular.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento. LA SALA ACUERDA: No ha lugar a revisar la sentencia dictada por el Tribunal Supremo con fecha 15 de febrero de 1.997 en la presente causa, por la que se condenó a Agustíny Jose Antonio, como responsables en concepto de autores de dos delitos de violación, a la pena por cada uno de ellos, de 12 años y 1 día de reclusión menor, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena. Notifíquese el presente auto al Ministerio Fiscal, a las demás partes personadas y de modo personal a los penados, haciéndoles saber que contra el mismo podrán interponer, en el término de 5 días, recurso de casación por infracción de ley y, una vez firme, comuníquese al Centro Penitenciario para su constancia y efectos oportunos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los acusados Agustíny Jose Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Agustíny Jose Antonio, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849,1º de la L.E.Cr., por vulneración de los artículos 2.2 y 182 del vigente Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de julio de 1.998.
El único motivo del recurso viene formalizado por el cauce del art. 849,1º de la L.E.Cr. denunciándose en el mismo la indebida inaplicación por la Audiencia Provincial de los artículos 2.2 y 182 del Código Penal vigente.
Expone el representante de los condenados que la Sentencia dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1.997, al resolver el recurso de casación interpuesto por los mismos condenados contra la pronunciada por la Audiencia Provincial de Madrid, debería haber sido revisada por este último Tribunal, aplicándose a los reos el tipo delictivo del art. 182 del Nuevo Código Penal, en lugar del recogido en el art. 429.1º del antiguo Texto Punitivo por el que fueron condenados.
Recordemos brevemente que los hemanos Agustíny Jose Antoniofueron condenados por la Audiencia Provincial de Madrid en 23 de octubre de 1.995 como autores, cada uno de ellos, de tres delitos de violación del art. 429.1º del anterior Código Penal, a la pena de 12 años y un día por cada uno de dichos delitos.
Dicha sentencia fue recurrida en casación por la vía del art. 849,1º, por infracción de ley de los artículos 429.1 y 14.1 y 3 del Código Penal entonces vigente. El recurso se resolvió finalmente con la referida sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 1.997 que estimándolo parcialmente, falló condenando a los recurrentes "como responsables en concepto de autores de dos delitos de violación... a la pena por cada uno de ellos de 12 años y 1 día de Reclusión Menor...".
Por Auto de 18 de julio de 1.997, la Audiencia Provincial de Madrid acordó no haber lugar a revisar la Sentencia dictada por este Tribunal Supremo, en contra de la solicitud que a tal efecto había promovido la representación de los condenados. Contra esta última resolución de la Audiencia Provincial se ha interpuesto el presente.
Aduce la parte recurrente que es aplicable a este caso el art. 2.2 del vigente Código Penal que permite la aplicación retroactiva de sus disposiciones por ser más favorables que aquéllos del anterior Código Penal por las que fueron condenados, y, en esta línea, sostiene que "en el caso que nos ocupa el delito estaría encuadrado dentro del primer supuesto del mencionado art. 182" del Código en vigor. Añade que "es preceptivo imponer para cada uno de mis patrocinados, la pena en su grado mínimo, siendo en este caso, cuatro años de prisión".
Examinado el desarrollo del motivo, se aprecia que el único argumento de carácter jurídico esgrimido por el recurrente para fundamentar su pretensión de que el tipo penal aplicable es el primer subtipo de los previstos en el art. 182 del Código Penal vigente (abuso sexual consistente en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal sin consentimiento) consiste en la cita que hace insistentemente del breve párrafo contenido en el apartado d) del fundamento de derecho único de nuestra citada sentencia de 15 de febrero de 1.997 que, textualmente, dice: "Con arreglo al art. 2.2 del C.P. corresponde declarar aplicable al caso la nueva redacción del Código Penal, cuyo art. 182 del C.P. (L.O. 10/95) establece un marco penal más favorable a los acusados. La Audiencia, por tanto, deberá individualizar la pena dentro de los límites fijados por la nueva Ley penal".
Y, en lo que se refiere a la afirmación de que la pena aplicable sería la mínima de la establecida para dicho subtipo, esto es, cuatro años de prisión por cada uno de los delitos, el recurrente argumenta la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y las circunstancias personales de sus patrocinados, que carecen de antecedentes penales.
Pero esta Sala no comparte en absoluto la tesis del recurrente y ello por lo que a continuación se razonará.
Así, el relato de hechos probados de la Sentencia de la Audiencia describe con manifiesta claridad cómo los accesos carnales que sufrió la víctima se llevaron a cabo por los acusados utilizando la fuerza física y la coacción para quebrar la resistencia firmemente opuesta por la mujer. Bastará mencionar las expresiones contenidas en dicho factum: allí se habla de "una fuerte lucha contra sus agresores"; a base de "mordiscos y arañazos..."; "... terminaron arrojándola al suelo...". Hubo, pues, violencia e intimidación más que suficiente para que la calificación como violación del art. 429.1 del C.P. efectuada por la instancia deba reputarse acertada. Y no sólo porque al haber sido combatida la sentencia de la Audiencia por la vía del art. 849,1º de la L.E.Cr., el relato histórico en ella narrado deba permanecer inalterable, sino, además, porque esa calificación fue oportunamente ratificada por la sentencia de esta Sala Segunda al resolver el recurso de casación contra aquella, con la sola rectificación de apreciar dos delitos del art. 429.1º del C.P. en lugar de tres.
De ahí que sea del todo inadmisible aceptar la tesis del recurrente de que aquellos asaltos a la libertad sexual de la víctima de los hechos estén tipificados en el Código Penal de 1.995 como meros abusos sexuales de los que se contemplan en el invocado art. 182, que describe los accesos carnales, introducción de objetos o penetraciones llevados a cabo con "falta de consentimiento" del sujeto pasivo, pues en modo alguno puede identificarse esa falta de consentimiento con el empleo de la violencia o la intimidación, porque precisamente el uso de estos medios por el agente es lo que califica el hecho como "agresión sexual", en tanto que la mera falta de consentimiento incardinará el mismo hecho en la figura del "abuso sexual" del art. 182, subtipo primero.
La conclusión a la que nos conduce lo hasta aquí expuesto no puede ser otra que la de que los hechos por los que fueron condenados los hermanos Agustíny Jose Antoniose encuentran en la actualidad tipificados en el art. 179 del C.P. en relación con el precedente art. 178, y que la referencia que se hace en el apartado d) del Fundamento jurídico de la sentencia de esta Sala ya referida, al citar el art. 182 del C.P. vigente debe ser entendida como un simple error material, máxime cuando en la propia sentencia se afirma con rotundidad que "la prueba de la violación resulta clara (párrafo final del apartado a)), y que "la falta de consentimiento y la coacción bajo la que obró la víctima están totalmente acreditados" (párrafo final del apartado b)). Por lo que resulta claro que hubo una confusión entre el art. 182 citado y el art. 179 que es el procedente.
Llegados a este punto, podríamos dar por concluida esta resolución, toda vez que la pretendida inaplicación indebida de los preceptos legales invocados por la parte recurrente, no adolece de la tacha que se denuncia, sino que, como ha sido razonado, su inaplicación por el Tribunal de instancia lo ha sido con plena acomodación a la legalidad, de tal modo que el motivo aducido carece de todo fundamento.
No obstante, y a fin de respetar hasta el límite el derecho fundamental de los condenados a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 de la C.E., parece a esta Sala Segunda obligado exponer algunas consideraciones sobre cuál sea la ley penal más favorable en el presente caso: si el art. 429.1º del C.P. anterior por el que fueron condenados los recurrentes, o el art. 179 del C.P. actual que tipifica y sanciona la antigua violación cometida con violencia o intimidación. Y ello, a pesar de que el recurrente se abstiene de formular la más mínima alegación al respecto.
En este sentido (y aún extendiendo al nuevo planteamiento la pretensión del recurrente de que la pena a imponer es la mínima que establece el art. 179 del C.P. vigente, esto es, seis años de prisión), debemos comenzar diciendo que tal pretensión incurre en el error de olvidar que la Disposición Transitoria quinta de la L.O. 10/1995 dispone expresamente que para la determinación de la más favorable, la disposición será considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. De tal suerte que, contra la opinión del recurrente, y de conformidad con la regla 1ª del art. 66 del nuevo Código Penal, cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes -como sucede en el caso presente- los Jueces y Tribunales podrán recorrer toda la extensión de la pena fijada para el delito, efectuando su concreción mediante el oportuno proceso de individualización.
Dicho ésto, habrá de añadirse que, en principio, y atendiendo exclusivamente a las penas marcadas por la Ley, es claro que el art. 179 del C.P. vigente es más beneficioso para el reo que el art. 429 del C.P. derogado, pues aquélla llega hasta los 12 años de prisión y ésta parte del mínimo de 12 años y un día de Reclusión menor. Sin embargo, en este análisis de la ponderación de la pena más favorable debe introducirse un elemento que resulta determinante para llegar a la conclusión acertada: la redención de penas por el trabajo y su aplicación al caso controvertido. Es decir, habrá que decidir si resulta más favorable el Código de 1.995, que impone pena más reducida pero solamente permite la aplicación del beneficio de la redención hasta la fecha de su entrada en vigor, o, por el contrario, lo es el Código anterior por el que se impuso la pena más extensa en un día de la que permite el actual, pero que permite al condenado redimir un día por cada dos de trabajo durante todo el tiempo de privación de libertad.
Esta cuestión -cuya trascendencia es palmaria- ha sido abordada, estudiada y resuelta por esta misma Sala Segunda en un supuesto idéntico al que ahora nos enfrentamos. En la sentencia de 26 de diciembre de 1.996 -que resolvía un recurso de casación interpuesto contra auto que desestimaba la revisión de una sentencia condenatoria por violación del art. 429 del C.P. anterior, que imponía la pena de doce años y un día de Reclusión menor, y en el que se pretendía la pena de seis años de prisión por aplicación del art. 179 el nuevo Código-, esta Sala señalaba que tanto el Código Penal vigente como el derogado deben considerar la redención de penas por el trabajo abonada con anterioridad a la entrada en vigor del Código de 1.995 a la hora de determinar la pena más favorable, tal y como se venía ya reconociendo en sentencias de esta Sala 557/96 y 887/96, de 18 de julio y 13 de noviembre respectivamente, y posteriormente en otras numerosas resoluciones (por todas STS de 3 de julio de 1.997); pero uno y otro Códigos difieren en el beneficio de la redención de penas por el trabajo a partir de la entrada en vigor del nuevo Código, redención que será posible si se elige el Código derogado, y que no será posible si se opta por el nuevo Código. Por ello -concluía- la diferencia mínima de un día entre la pena impuesta de doce años y un día de reclusión menor, y la que es posible imponer con el nuevo Código -hasta doce años de prisión- debe resolverse a favor del Código derogado, que resultará más favorable en la medida en que en ese caso será posible acogerse a los beneficios de la redención de penas por el trabajo también desde la entrada en vigor del Código de 1.995.
No encontramos razón alguna para modificar el criterio reseñado que, por cierto, es en el que se apoyó el Ministerio Fiscal para informar en la instancia -en el trámite establecido por la Disposición Transitoria cuarta de la L.O. 10/95- la improcedencia de la revisión de la sentencia y para oponerse en este recurso, así como la propia Audiencia Provincial al rechazar en su Auto la revisión interesada por la representación procesal de los condenados.
Dichos informe y Auto, pronunciados tras examinar las liquidaciones de condena de aquéllos, vienen a constituir una especie de aproximación anticipada de las penas que podrían recaer en caso de llevarse a cabo la revisión de la sentencia, al menos en lo que aquí interesa sobre la Ley penal más favorable, indicando o advirtiendo de manera indirecta pero suficientemente clara que, de aplicarse en una nueva y eventual sentencia el Código Penal vigente, los condenados no se verían beneficiados con respecto a las penas ya impuestas.
Consecuencia de todo lo expuesto, es la desestimación del recurso. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por los acusados Agustíny Jose Antonio, contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, de fecha 18 de julio de 1.997, en el que se acordó no haber lugar a revisar la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en la que se condenó a los anteriores acusados por delitos de violación. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Antonio Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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