STS 1122/2000, 26 de Junio de 2000
| Ponente | DELGADO GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2000:5232 |
| Número de Recurso | 68/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1122/2000 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
texto1:
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por los acusados MARÍA H.S., ANGEL E.H. Y FRANCISCO M.G., contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 1998, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, que les condenó por delito de elaboración, tenencia y tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. R.L. (1º y 2º) y Sr. P.G. (3º).
ANTECEDENTES DE, HECHO
-
- El Juzgado de Instrucción número 1 de Albacete, instruyó Sumario con el nº 1/96 contra FRANCISCO M.G., ANGEL E.H., MARIA H.S.Z Y PEDRO-LUIS B.G. que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 28 de octubre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado, y así se declara, que: PRIMERO.- Así se declara expresa y terminantemente, Francisco M.G., ejecutoriamente condenado por delito de tráfico de drogas, consumidor habitual de heroína, mediante llamadas telefónicas a su domicilio de consumidores a quienes entregaba las referidas sustancias tóxicas en los lugares concertados previamente por teléfono. El tal M.G. entregó y suministró al acusado Angel E.H., interno en la prisión de esta ciudad, sin antecedentes computables para la reincidencia, y consumidor habitual de sustancias estupefacientes, un sobre conteniendo pastillas de psicotrópicos, hachís y heroína, valiéndose para hacerlas llegar al indicado Angel, de internos de la prisión que disfrutaban de permiso de fin de semana y a los que no se pudo identificar en la fase sumarial. El acusado Angel E. destinaba referidas sustancias y drogas tóxicas a distribuirlas entre los internos del citado Centro Penitenciario, mediante el dinero que libremente convenían y quedándose con parte de las referidas drogas para su propio consumo.
SEGUNDO.- La acusada María H.S.z, madre del acusado Angel, recibió en su domicilio del tal Francisco M. tres paquetes en fechas distintas, conteniendo pastillas psicotrópicas hachís y heroína, sustancias estupefacientes que la acusada guardaba en su domicilio, para su entrega posterior a personas jóvenes que iban a su domicilio a retirarlos para llevárselos a su hijo Angel, quien se dedicaba en el Centro Penitenciario a su distribución y venta entre los internos ingresados en el mismo.
TERCERO.- Practicados registros en el domicilio de María Hernández se le ocuparon 155 pastillas de Rohipnol, una papelina de 1 gramo de heroína, guardadas en un paquete y cuyas sustancias le habían sido entregadas por el acusado Francisco M.G. y el registro practicado en el domicilio de Francisco M.G., se le intervinieron 7 comprimidos de Rohipnol, 5 comprimidos de Dalain, 4 comprimidos de Codiparont y 17 comprimidos de Tranxilium, sustancias consideradas como sicotropos y destinadas a la venta.
CUARTO.- El acusado Pedro Luis B.G. funcionario de prisiones destinado en el Centro Penitenciario de esta ciudad, fue detenido por funcionarios de Policía en la puerta del establecimiento carcelario el día 15 de noviembre de 1994, ocupándosele en el interior de la bolsa de mano un paquete debidamente grapado y el cual contenía 2 comprimidos de transxilium, un comprimido de Halción, 3 comprimidos de Valium, sustancias consideradas como sicotropos y cuyas referidas sustancias constituían la medicación prescrita a uno de los internos del Centro, la había rechazado el referido penado y obraba en poder del acusado para su devolución al servicio médico radicado en la prisión, y lo tenía el indicado acusado en su poder por ser fecha de fin de semana y el indicado servicio médico estaba cerrado y sin prestar el servicio que tenía encomendado y sin que conste probado que el acusado Pedro Luis B.G. prestara ningún tipo de ayuda a los acusados para introducir drogas o sustancias estupefacientes en el Centro Penitenciario de Albacete.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a FRANCISCO M.G. como autor del delito de tráfico de drogas del artículo 344 del Código Penal de 1973, a la pena de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, por concurrir reincidencia y atenuante analógica de drogadicción, multa de CIEN MILLONES DE PESETAS (100.000.000 ptas.), suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de una cuarta parte de las costas.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A ANGEL E.H.Y MARIA HERNANDEZ SANCHEZ, con atenuante analógica de drogadicción en el primero, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, multa a cada uno de CIEN MILLONES DE PESETAS (100.000.000 ptas), suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la cuarta parte de las costas para cada uno.
ABSOLVER a PEDRO LUIS BARRA GONZALEZ del delito de tráfico de drogas, con costas de oficio en una cuarta parte.
Se les abona a los condenados el tiempo que estuvieron privados de libertad. El Tribunal estima procedente en derecho solicitar el indulto para los condenados, atendidas las circunstancias personales y familiares de los mismos y la gravedad de las penas a tenor de la normativa vigente al tiempo de ocurrir los hechos.
Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85, de 1º de Julio".
-
- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados MARIA HERNANDEZ SÁNCHEZ, ANGEL E.H. y FRANCISCO M.G., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso interpuesto por la representación del acusado FRANCISCO M.G., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Unico.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba.
El recurso interpuesto por la representación de los acusados ANGEL E.H.Y MARIA H.S., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- (Por lo que respecta a D. Angel). Al amparo del art. 849.1º de la LECr denuncia la indebida aplicación de los arts.
344 y 344.1º CP en relación con el derecho a la presunción de inocencia. Primero.- (Respecto a Dª María). Al amparo del art. 849.1º LECr sin mención del 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del art. 849.2º LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba con base documental en las declaraciones indagatorias de los procesados y el acta del juicio oral.
-
- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos de los mismos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 14 de junio del año 2.000.
PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a Francisco M.G., a Angel E.H. y a María H.S.z como autores de un delito contra la salud pública agravado por haber introducido droga en centro penitenciario, imponiéndoles a los dos últimos sendas penas de 8 años y 1 día de prisión mayor con 100 millones de pesetas de multa para Angel y otra de 50 millones para María, y a Francisco, por ser reincidente, 10 años y 1 día también de prisión mayor y otra multa de 100 millones de pesetas. A los dos varones se les apreció la atenuante analógica de drogadicción.
Se practicó la intervención del teléfono que Francisco utilizaba y por el contenido de algunas de las conversaciones grabadas se conoció que éste vendía heroína, hachís y sustancias psicotrópicas a diversos consumidores. También vendía a Angel que, a su vez, las revendía a otras personas. En poder de María la policía encontró un paquete que le había entregado Francisco para que se lo llevase a su hijo Angel que a la sazón se encontraba interno en un centro penitenciario, paquete que entregó María a la policía en un registro realizado en su domicilio y que contenía 155 pastillas de Rohipnol y una papelina de 1 gramo de heroína cuya pureza no pudo analizarse.
Recurrieron en casación los tres condenados. María y Angel, madre e hijo, lo hicieron a través de un solo escrito, si bien distinguiendo lo que se recurría respecto de una y de otro. Para Angel se formuló un solo motivo en el que hay que distinguir dos partes: la primera, fundada en el art. 5.4 de la LOPJ, y en la que se alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, y la segunda, en la que, con base en el art. 849.1º LECr, se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida de la mencionada agravación por introducción de la droga en establecimiento penitenciario (art. 344 bis a. 1º CP 73).
En favor de María se han formulado dos motivos, uno del citado art. 5.4 LOPJ también referido a la presunción de inocencia y otro fundado formalmente en el nº 2º del art. 849 LECr, pero que nada tiene que ver con el contenido propio de esta norma procesal, pues no se señala documento alguno que pudiera acreditar error en la apreciación de la prueba, siendo su contenido el examen de las pruebas practicadas para aseverar que no hay ninguna que pudiera implicarla a ella en un tráfico de drogas, es decir, como un añadido de argumentos también concernientes a la presunción de inocencia.
El recurso de Francisco, formulado en escrito independiente, consta de un solo motivo, amparado como el 2º de María en el nº 2º del art. 849 LECr, pero al igual que el 2º de María con contenido propio de la presunción de inocencia.
Así pues, en resumen, con una visión conjunta de estos tres recursos, podemos afirmar que son dos las cuestiones que se plantean:
-
La relativa a la denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia que hacen los tres recurrentes. 2ª. La que se refiere a infracción de ley por aplicación indebida del art. 344 bis a) 1º en su apartado relativo a la agravación por introducción de la droga en un centro penitenciario, que realiza Angel en la 2ª parte de su único motivo.
Hemos de estimar parcialmente las alegaciones relativas a la presunción de inocencia y, como consecuencia de ello, hay que rechazar la aplicación al caso de la mencionada agravación específica.
SEGUNDO.- Para el examen de lo relativo a si existió violación del derecho a la presunción de inocencia, hemos de hacer una serie de consideraciones con la debida separación:
-
Desde luego hay prueba de la existencia de diversas operaciones de venta de droga de diferentes clases, entre ellas heroína, lo que queda acreditado mediante el contenido de las grabaciones de conversaciones telefónicas en las que aparece Francisco como vendedor de las mencionadas sustancias, así como que uno de los compradores era Angel que, a su vez, las vendía a otras personas. Tales conversaciones, intervenidas con todos los requisitos necesarios al respecto, sin que sobre este extremo, cosa extraña, nadie haya formulado objeciones, a través de las grabaciones originales conservadas y entregadas al Juzgado, fueron objeto de prueba pericial de cotejo de voces (folios 251 y ss.) con resultado positivo respecto de las de Francisco y Angel y las más rel evantes fueron escuchadas en el acto del juicio oral en cuyo acto declararon también los peritos que habían realizado la mencionada pericial en el sumario.
Ciertamente, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, el contenido de esas conversaciones telefónicas, con la jerga propia de estos casos, traducido por la policía al folio 16, no deja lugar a dudas acerca de la realidad de ese tráfico de drogas en el que participaron Angel y Francisco referido, entre otras sustancias, a la heroína, cuyo consumo produce grave daño a la salud, lo que justifica la condena de estos dos por el delito correspondiente del art. 344 CP.
-
Con relación a María, en realidad la única prueba que hay, aparte de las referencias a "mi vieja " y "a tu vieja" que se hacen en las citadas conversaciones entre Angel y Francisco, que nada sustancial añaden, se encuentra en el hecho, por ella reconocido y también por dicho Francisco, de que ella tenía en su poder un paquete que este último le había entregado para hacérselo llegar a su hijo Angel que a la sazón se encontraba en prisión, paquete que apareció en un registro domiciliario en el que la propia madre lo entregó a la policía conteniendo, como ya se ha dicho, 155 pastillas de Rohipnol, sustancia psicotrópica de las que no causan grave daño a la salud, según la doctrina de esta Sala (sentencia de 24 de abril de 1998), y una papelina de heroína.
-
Como ya se ha dicho, las mencionadas conversaciones telefónicas acreditan la realidad de un tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de Francisco con otras personas, entre ellas Angel que consumía y revendía parte de lo recibido. Pero tales conversaciones, no sirven, por su contenido, ni tampoco las demás declaraciones de los acusados prestadas en el juicio oral y en el Juzgado, para acreditar que ese tráfico tuviera como consecuencia la introducción o difusión de droga en establecimiento penitenciario. La propia sentencia recurrida, cuando nos dice la prueba utilizada, no expresa que ésta acredite tal extremo concreto que tanta importancia tiene para la determinación de las penas. Por tanto, hay que reconocer que en este punto (la introducción en establecimiento penitenciario) se violó el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, lo que tiene la importante consecuencia de no aplicar al caso el art. 344 bis a) 1º CP, siendo necesario imponer las penas conforme al tipo básico el del art. 344.
-
Tal y como antes se ha razonado, al referirse el tráfico de drogas en parte a heroína, debe aplicarse para Angel y Francisco el mencionado art. 344 en su inciso primero, el relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, pero no así con relación a María, contra la cual, como ya se ha dicho, la única prueba relevante que existe se halla en la posesión por su parte del paquete que le había entregado Francisco, cuyo contenido era de 155 pastillas de Rohipnol y, junto a ellas, una papelina de un gramo de heroína. María siempre dijo desconocer que ese paquete contuviera esa papelina. Ha dicho que se enteró cuando lo abrió la policía en el momento en que ella se lo entregó y que sólo tenía intención de enviar a su hijo "pastillas". Por tales manifes taciones y por la forma en que se realizó el hallazgo del mencionado paquete que entre ese número elevado de comprimidos de Rohipnol tenía sólo tal pequeña porción de heroína, paquete que se encontraba en un bolsillo de la chaqueta que usaba María, de todo este conjunto de circunstancias deduce esta Sala que es cierto lo manifestado por dicha señora respecto de su desconocimiento de que dentro del paquete, que iba a enviar a su hijo que estaba preso y que para tal fin había recibido de Francisco, junto a e sas pastillas se hallara también la mencionada papelina de heroína.
La consecuencia ha de ser la condena de María por la tenencia de esas pastillas como si el referido gramo de heroína no existiera en el paquete. El dolo sólo alcanzó hasta donde ella conocía, no a la posesión de la pequeña cantidad de heroína. Ha de ser condenada por el inciso último del art. 344 del CP 73, el relativo a las drogas que no causan grave daño a la salud, como lo es el Rohipnol según ya se ha dicho.
TERCERO.- La otra cuestión planteada en estos recursos, la que formula Angel en la parte 2ª del motivo único de su recurso (página 7), se refiere a la denuncia por infracción de ley, hecha al amparo del art. 849.1º LECr, relativa a la aplicación indebida al caso del art. 344 bis a) 1º CP 73 que prevé como circunstancia de agravación , entre otras, el hecho de que la droga se introduzca o difunda en establecimiento penitenciario.
Como bien dice el recurrente, y así se deduce del propio texto de esta norma pena, tal y como lo viene entendiendo la doctrina de esta Sala (Ss. 28-11-94, 7-3-97 y 6-4-98, entre otras muchas), para que pueda aplicarse este subtipo agravado del nº 1º del art. 344 bis a) en su modalidad relativa a establecimiento penitenciario, es necesario que se produzca una efectiva introducción o difusión de la droga en tal lugar, pues esta modalidad agravada constituye un delito de resultado, el resultado relativo a esa introducción o difusión exigida en su propia redacción. Si no hay introducción, como aquí ocurrió, no cabe aplicar como consumado el delito agravado que estamos examinando. No basta la mera tenencia con el propósito de introducción.
Como consecuencia de la estimación parcial de los motivos de casación relativos a la presunción de inocencia han de modificarse los hechos probados de la sentencia recurrida diciendo que no ha quedado probado el que la droga suministrada por Francisco llegara a introducirse en el establecimiento penitenciario donde Angel se hallaba internado, lo que impide aplicar ese tipo agravado del art. 344 bis a) 1º.
HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulados por FRANCISCO M.G., ANGEL E.H.
y MARIA H.S., por estimación parcial de los motivos relativos a presunción de inocencia y estimación total de la parte de uno de ellos referida a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la sentencia que a los tres condenó por delito contra la salud pública, dict ada por la Audiencia Provincial de Albacete con fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y ocho, declarando de oficio las costas de estos recursos.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Albacete, con el núm. 1/96 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma Capital por delito contra la salud pública contra FRANCISCO M.G., ANGEL E.H., MARIA H.S.Z Y PEDRO-LUIS B.G. teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García.
Los de la sentencia recurrida y anulada.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En fechas no determinadas de 1994, en Albacete, Francisco M.G. vendió droga y sustancias psicotrópicas de diversas clases, también heroína, a varias personas con las que se concertaba por teléfono. Uno de los compradores era Angel E.H. que parte de tales sustancias las consumía y otra parte las vendía a otros. Tanto Francisco como Angel eran consumidores habituales de heroína. No se ha probado que en este tráfico la droga llegara a traspasar las puertas de ningún establecimiento penitenciario.
SEGUNDO.- El día 17 de noviembre de ese año de 1994, o algún día próximo anterior, también en Albacete, el mencionado Francisco llevó a María H.S.z un paquete con droga para que ésta lo hiciera llegar a su hijo Angel E.H. que a la sazón estaba interno en la prisión de dicha ciudad, paquete que María guardó en un bolsillo de su chaqueta. Ese día la policía, debidamente autorizada y con asistencia del Secretario del juzgado de Instrucción correspondiente, hizo un registro en el domicilio de dicha señora y en tal acto esta sacó del mencionado bolsillo de la chaqueta y entregó a los agentes allí presentes el referido paquete que en ese mismo momento fue abierto comprobándose que contenía ciento cincuenta y cinco pastillas de Rohipnol y una papelina de un gramo de heroína cuya pureza no pudo precisarse mediante el correpondiente análisis químico. María tenía intención de que esas pastillas llegaran a poder de su hijo Angel y desconocía que entre las mismas se encontraba esa papelina de heroína.
TERCERO.- El acusado Pedro Luis B.G. funcionario de prisiones destinado en el Centro Penitenciario de esta ciudad, fue detenido por funcionarios de Policía en la puerta del establecimiento carcelario el día 15 de noviembre de 1994, ocupándosele en el interior de la bolsa de mano un paquete debidamente grapado y el cual contenía 2 comprimidos de transxil ium, un comprimido de Halción, 3 comprimidos de Valium, sustancias consideradas como sicotropos y cuyas referidas sustancias constituían la medicación prescrita a uno de los internos del Centro, la había rechazado el referido penado y obraba en poder del acusado para su devolución al servicio médico radicado en la prisión, y lo tenía el indicado acusado en su poder por ser fecha de fin de semana y el indicado servicio médico estaba cerrado y sin prestar el servicio que tenía encomendado y sin que conste probado que el acusado Pedro Luis B.G. prestara ningún tipo de ayuda para introducir drogas o sustancias estupefacientes en el Centro Penitenciario de Albacete.
UNICO.- Los de la sentencia de instancia, con las salvedades siguientes conforme se razona en los Fundamentos de Derecho de la anterior sentencia de casación:
-
No ha de aplicarse al caso el subtipo agravado del nº
-
del art. 344 bis a) CP 73, al no haberse acreditado la introducción de la droga en establecimiento penitenciario. No basta para tal aplicación la tenencia de sustancias tóxicas con la intención de realizar la introducción.
-
-
María ha de ser condenada conforme al art. 344 en su inciso relativo a drogas que no causan grave daño a la salud, al no haber conocido que entre las 155 pastillas de Rohipnol que le había dado Francisco, para hacérselas llegar a su hijo Angel que estaba en prisión, había una papelina de heroína.
CONDENAMOS a FRANCISCO M.G., como autor de un delito contra la salud pública relativo a droga que causa grave daño a la salud con la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR con suspensión del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de un millón de pesetas con arresto subsidiario de diez días.
CONDENAMOS a ANGEL E.H., como autor del mismo delito con la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA de prisión menor con suspensión del derecho de sufragio pasivo y a otra multa de un millón de pesetas también con arresto subsidiario de diez días.
CONDENAMOS a MARIA H.S., como autora de un delito contra la salud pública relativo a droga que no causa grave daño a la salud sin circunstancias, a la pena de CUATRO MESES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR con suspensión del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y a una multa de quinientas mil pesetas con cinco días de arresto subsidiario.
Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada, salvo lo relativo a la solicitud de indulto.
.
-
SAP Cádiz 373/2003, 17 de Diciembre de 2003
...aplicarse si la sustancia no llegó a introducirse en el centro penitenciario. Así lo declara, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de junio de 2.000 (ponente, Sr. Delgado García), que Como bien dice el recurrente, y así se deduce del propio texto de esta norma pena, ta......
-
SAP Orense 10/2001, 8 de Junio de 2001
...heroina, de grave daño para la salud, por pequeña que sea la cantidad incautada, circunstancia que no hace variar su naturaleza (Así, S.T.S. 26.6.2000). El destino de la droga, con efectiva introducción en dependencias reservadas a internas en el establecimiento penitenciario y posibilidad ......
-
SAP Barcelona, 14 de Mayo de 2002
...entre otros, al no concurrir los elementos del tipo exigidos, es decir, al no darse las conductas descritas en el mismo. Así, la STS de fecha 26/6/00 establece que " tal y como lo viene entendiendo la doctrina de esta Sala (Ss. 28-11-94, 7-3-97 y 6-4- 98, entre otras muchas), para que pueda......