STS, 23 de Febrero de 1995
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 1093/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Bartolomé, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por delito de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. De Luís Sánchez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Aranjuez instruyó sumario con el número 3/92 contra Bartoloméy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 4 de junio de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
HECHOS PROBADOS.- "Se declara probado que sobre las 5 horas del día 2 de marzo de 1992, cuando Luzcirculaba en el vehículo de su propiedad por la carretera M-318, observó como un vehículo la seguía a corta distancia sin adelantarla, hasta que la pasó. Viendo metros más adelante como un hombre se dirigía a su vehículo, aceleró y volvió a aparecer detrás el mismo vehículo (al que previamente había tomado la matrícula), volviéndola a adelantar y cruzándosele en el camino, lo que la obligó a introducirse en un camino lateral que va a dar a la llamada "Casa del Reloj", en dirección a Colmenar de Oreja, momento en el que observó que el otro vehículo la seguía. Presa de los nervios tocó el claxon por si alguien la oía, viendo como el procesado, Bartolomé, conductor del vehículo que la seguía, marca Opel Kadett, matrícula Q-....-Q.Q., de su propiedad, había parado su vehículo y se dirigía a pie hacia el suyo, portando una navaja en la mano, hasta que llegó a su altura, abrió la puerta delantera y conminándola con el arma la obligó a pasar al asiento del copiloto, poniéndose el por detrás. En esta postura le bajó por la fuerza los pantalones e intentó penetrarla vaginalmente, previo diversos tocamientos por las diversas partes de su cuerpo; al no conseguirlo la obligó a colocar en su boca el pene, forzándola a que le practicara una felación, lo que consiguió, llegando a eyacular en el interior de la cavidad bucal. Una vez concluido tal acto, el procesado le pidió un clinex para limpiarse, dejándolo tirado al lado del vehículo, después le indicó a Luzque se pasase a los asientos traseros y cogiendo las llaves del coche salió del mismo indicándole que las llaves se las dejaba en un árbol cercano y cerró los seguros, marchándose del lugar, dejando olvidada su cazadora en el vehículo de la víctima. Minutos después Luzbajó de su vehículo, cogió las llaves y se marchó a su casa. SEGUNDO.- El procesado, hombre de carácter débil, tiene personalidad hipertímica, con trastornos de la misma, que sólo afectan a su voluntad de forma reducida, cuando concurre un alto grado de toxicofilia. Desde la tarde del día 1 de marzo a la hora en que ocurrieron los hechos el procesado, en unión de otro amigo, había consumido alcohol y varias "rayas" de cocaína." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- "En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO: 1.- CONDENAR al procesado Bartolomécomo autor de un delito de violación tipificado en el art.
429-1º del Cuerpo Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de embriaguez del nº 2 del art. 9 del Código Penal, a la pena de 12 años y 1 día de reclusión menor, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas por este juicio, y a que indemnice a Luzen la suma de 500.000 pts. por los daños morales ocasionados.- Le será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa al procesado." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Bartoloméque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado formalizó recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la C.E. en lo referente al derecho fundamental a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción de Ley por la inobservancia de preceptos penales de carácter sustantivo, al no apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en concreto la eximente contenida en el nº 1 del art. 8 de la Ley Sustantiva.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el 16 de febrero. Mantuvo el recurso la Letrado recurrente Dña. Isabel Bañez, quien informó en apoyo de su escrito de formalización, solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por ser ajustada a derecho.
La representación y defensa del acusado ha interpuesto recurso de casación por infracción de Ley contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de junio de 1994, que condenó al hoy recurrente como autor de un delito de violación del nº 1º del art. 429 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de embriaguez del nº 2 del art. 9 del mismo texto legal, a la pena de doce años y un día de reclusión menor, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, indemnización en quinientas mil pesetas a la víctima y pago de las costas procesales. El recurso se articula en dos motivos, el primero de los cuales se ampara en el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia infracción en el principio fundamental de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española.
Una vez más se aduce la conculcación de la presunción de inocencia, alegación y denuncia ya manida y de uso y abuso continuado en los recursos de casación. Como ha señalado con reiteración esta Sala, la presunción de inocencia tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada no sólo en nuestra Constitución, sino en el art. 11,2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en diversos Tratados Internacionales.
Supone el derecho a no ser declarado culpable sin que exista una prueba válida y valorable como de cargo o incriminatoria y comporta por ello tal derecho fundamental que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y que es la acusación quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia.
Abarca en el aspecto fáctico relativo a la existencia del hecho ilícito imputado y la intervención en el mismo del acusado, lo que constituye la culpabilidad en el sentido anglosajón como la realización del presunto delito, pero no en el término jurídico penal de la reprochabilidad por la ejecución voluntaria o negligente del mismo.
Para llegar a destruir tal presunción que reviste naturaleza iuris tantum , se exige una adecuada actividad probatoria, realizada además con todas las garantías y bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad, habiéndose conseguido los medios probatorios llevados al proceso sin lesionar derechos o libertades fundamentales.
Pero fuera del ámbito de esta presunción, la apreciación o valoración de este arsenal probatorio que compete con carácter exclusivo al Tribunal a quo conforme a lo señalado en el art. 117,3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como con reiteración tiene señalado el principal intérprete de nuestro Texto fundamental -sentencias, entre otras 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo y 104/1992, de 1 de julio-. Por tanto, la existencia de tal derecho fundamental no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia.
El recurrente no respeta esta ortodoxia del motivo casacional, sino que, como reconoce paladinamente, analiza el acervo probatorio utilizado. Por esta vía niega la violencia en el hecho enjuiciado.
Al respecto el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida es suficientemente expresivo y merece reproducirse: «Si bien el procesado empezó por argumentar que los hechos se produjeron pero con el consentimiento de la víctima, tal versión se fué disipando, entre los desmayos de memoria del procesado y sin inexactitudes, que acabaron con la declaración de la víctima, sin fisuras, dudas ni vacilaciones, hasta el extremo que la propia defensa del procesado, con la anuencia de éste, acabaron por aceptar los hechos tal y como han quedado redactados, y por supuesto contra la voluntad de la víctima...>> Efectivamente, la defensa que en su escrito de calificaciones provisionales comenzó señalando que el acusado no tuvo participación alguna en los hechos imputados, en el acto del juicio oral, si bien elevó a definitivas tales conclusiones, alternativamente las modificó, aceptando los hechos y que se aplican al acusado la eximente de trastorno mental transitorio con aplicación de las medidas cautelares sustitutivas de su ingreso en prisión.
En todo caso, existe el testimonio de la víctima, que ya desde su primera declaración denuncia ante la Guardia Civil -folio 2- relata como el acusado, hoy recurrente, tras bajarse del vehículo, con un cuchillo en la mano, abrió la puerta del automóvil de la mujer y la amenazó con el cuchillo en el cuello y le añadió que no quería dinero, que lo que la quería era a ella y que si hacía lo que quería no le iba a hacer daño, obligándola a bajarse los pantalones y siguiendo amenazándola ... Tal declaración se reitera ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranjuez -folio 6 vº- donde no se limita a una ratificación meramente formal, sino que repite que se dirigió a la puerta de su vehículo con una navaja y se montó en el coche y apagó la luz y le obligó a hacerle una felación.
En su primera declaración el procesado reconoció sustancialmente los hechos de la denuncia, salvo negar que esgrimiera una navaja, lo que repitió en la indagatoria.
Pero ya en el plenario, la declaración de la ofendida fué tan tajante, clara y veraz: "Cuando entró le puso una navaja en el cuello..." Olvida el recurrente la reiterada doctrina de esta Sala sobre la virtualidad del testimonio de la víctima a efectos de enervar el principio de presunción de inocencia -ver sentencias, por todas, de 11 de octubre de 1991, 2, 10 y 13 de abril, 13 y 26 de mayo y 5 de junio y 9 de septiembre de 1992-.
Siempre que no aparezcan razones que invaliden tales declaraciones de la víctima del delito o que provoquen en el órgano a quo una duda que impida la convicción judicial, el testimonio de la víctima constituye un medio válido probatorio que ha de ser ponderado por el Tribunal de instancia.
En la ponderación o crítica de un testimonio para su credibilidad como prueba de cargo se han de llenar, según la doctrina de este Tribunal en su sentencia de 28 de septiembre de 1988, las notas siguientes: 1º. Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2º.
Verosimilitud. El testimonio que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de real existencia de un hecho. 3º. Persistencia en la incriminación.
Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.
El Tribunal ha oído en el plenario a la víctima, que ha sido interrogada por las partes y tal testimonio producido in facie iudicis y con los principios de publicidad, contradicción e inmediación es bastante para enervar la presunción de inocencia, de naturaleza iuris tantum .
La víctima no conocía al acusado con anterioridad a la agresión, su testimonio no sólo es razonable y verosímil, sino que periféricamente ha sido reconocido por el acusado y por otras pruebas. La persistencia de la incriminación ha sido constante y, por si fuera poco, el modus operandi es el propio del acusado que fué condenado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Aranjuez como autor de la falta del art. 585,1º del Código Penal, porque el día 17 de marzo de 1991 amenazó a una menor navaja en mano para que subiera a su vehículo.
Pretender que no ha existido intimidación, negando la vis compulsiva no resiste la más leve crítica. Si la acusadora se desvió fué para evitar la colisión que las maniobras del acusado con el suyo la obligaban. La doctrina de esta Sala es suficientemente clara y explícita que para la existencia de la violación cometida mediante intimidación no es preciso entenderse en forma tan radical que suponga una violencia moral generadora de una invencible inhibición psíquica, bastando con que sea eficaz y suficiente a doblegar la voluntad de la mujer, ya que lo fundamental es el acceso al yacimiento por un temor real -sentencia de 27 de febrero de 1991-.
Ya señaló la reciente sentencia 1754/1994, de 6 de octubre, que la resistencia de la ofendida no constituye elemento del tipo en los delitos de violación del nº 1º del art. 429 del Código Penal.
En todo caso el hecho enjuiciado constituye un paradigma de esta infracción. Un vehículo que le adelanta varias veces y al cruzársele en el camino, obliga a la mujer a introducirse en un camino lateral y que el referido automóvil la siguió también. Tocó el claxon y el conductor del vehículo se dirigió hacia ella a pie y portando una navaja en la mano, abrió la puerta delantera y conminándola con el arma la obligó a la fuerza a bajarse los pantalones e intentó penetrarla vaginalmente para después obligarla a realizarle una felación y después obligándola a pasar a los asientos traseros y cogiendo las llaves del coche, salió del mismo diciéndole que las llaves las dejaba en un árbol cercano, marchándose del lugar...
Poner el acento en que la mujer no cerró los seguros del vehículo es argumento no solo falaz, sino incluso pueril, pues descarga sobre la víctima una responsabilidad de diligencia por un hecho ajeno y por la misma razón podía haber exigido que no condujera su vehículo sin compañía o no saliera de casa. Aparte de que por haber echado el seguro no hubiera impedido la agresión pudiendo el acusado romper el cristal con una piedra o con otro instrumento adecuado.
La situación llega a mayor absurdo cuando se pretende que el acusado lo estimó como una invitación a realizar el acto sexual porque ello choca frontalmente con el porte, exhibición y amenaza con la navaja.
Muy pocas veces ha contemplado este Tribunal tal escasez argumentativa en un recurso de esta clase. El motivo, huérfano de toda razón y fundamento, se dedica a perderse en absurdas especulaciones con lamentable olvido de que lo que se pretende por esta vía es demostrar la existencia de un vacío probatorio.
El segundo y último motivo se acoge al cauce casacional del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia error de derecho en la resolución recurrida por no haber estimado la eximente contenida en el nº 1º del art. 8º del Código Penal.
Se refiere el motivo a una situación de trastorno mental transitorio que pretende deducir de la ingesta de alcohol y cocaina por parte del acusado, agravado por la grave situación sentimental que atravesaba debido al proceso de separación judicial con su mujer, lo que determinó por su escasa personalidad (sic) y sus desajustes la explosión del día de autos.
El cauce procesal utilizado en el motivo impone un reverencial y escrupuloso respeto al hecho probado que no puede ser mutilado, pero tampoco adicionado por datos extraños. Se dice esto porque el hecho probado sólo expresa que «el procesado, hombre de carácter débil, tiene personalidad hipertímica, con trastornos de la misma que sólo afectan a su voluntad de forma reducida, cuando concurre un alto grado de toxicofilia>>, añadiendo a continuación que «desde la tarde del día 1 de marzo a la hora en que ocurrieron los hechos el procesado, en unión de otro amigo, había consumido alcohol y varias "rayas" de cocaína>>, pero no se refiere a su separación matrimonial, que no sólo se omite en el hecho probado, sino incluso en los datos fácticos de los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada.
Ello era más que suficiente para la inadmisión del motivo -en este trámite su desestimación- de conformidad con lo señalado en el nº 3º del art. 884 de la Ley procesal penal, pero, en todo caso, el motivo carece de toda razón y fundamento.
Desde la promulgación del texto penal de 1932, este Tribunal Supremo elaboró un concepto del trastorno mental transitorio, ante la indefinición del art. 8º,1º del Código Penal, señalando por tal «todo aquel de causa inmediata, necesaria y fácilmente evidenciable, de aparición más o menos brusca, de duración en general no muy extensa, que termina con la curación sin dejar huella y producido por el choque psíquico de un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza>> -sentencias de 26 y 31 de enero, 13 y 15 de marzo de 1934 y 19 de diciembre de 1935-.
Exige una intensidad, susceptible de anular la voluntad totalmente para poder ser estimada como eximente, por tratarse de un enajenado por breve tiempo, aludiéndose por esta Sala a "demencia pasajera", "locura momentánea" y "enajenación fugaz", pero requiriendo una intensidad bastante, con la misma fuerza y vehemencia con que se muestra en el enajenado, precisándose por ello una entidad suficiente, porque tiene que alterar las capas profundas del psiquismo. Intensidad que anula el libre albedrío, inconsciencia, en definitiva, no siendo suficiente la ofuscación. Este Tribunal ha exigido una "manifiesta y plena perturbación de las facultades mentales" -sentencia de 19 de diciembre de 1935- "una perturbación mental de extraordinarias proporciones... que el libre albedrío se anule en absoluto, es decir que no se trate de una mera indignación u ofuscación que no priva por completo de la razón o de la voluntad" -sentencia de 5 de abril de 1954-. Incluso la jurisprudencia más reciente repite como un leiv-motiv, "la suficiente intensidad para producir la privación total de las facultades psíquicas -sentencia de 20 de mayo de 1983- "perturbación de extraordinarias proporciones" - sentencia de 12 de noviembre de 1983- de tal intensidad que produzca la pérdida de las facultades intelectivas y volitivas - sentencia de 17 de noviembre de 1985- no cabiendo considerar que una alteración emocional provocada por un suceso exterior cumpla las características de una enfermedad mental o pueda ser equivalente a ella -sentencia de 18 de noviembre de 1991- un choque psíquico producido por un agente exterior cualquier que sea su naturaleza que se presenta bajo la forma de múltiples fenómenos perturbadores de la razón humana, exigiéndose: 1) Una brusca aparición. 2) Una irrupción en la mente del sujeto con pérdida de facultades intelectivas y volitivas, o ambas. 3) De breve duración. 4) Curación sin secuelas y 5) Que no sea autoprovocada por el que la padece con propósito de sus actos ilícitos. Con tal doctrina, tan clara y pacífica en su reiteración, el motivo que decaer, porque el hecho probado no describe ninguna irrupción inesperada y brusca de una abolición de las facultades intelectivas y volitivas de una breve duración y de curación sin secuelas o por retorno a la situación de anormalidad descrita del estado precedente.
El hecho probado proclama con su silencio la ausencia de tal estado de transtorno mental transitorio, no sólo completo, sino incompleto y sólo nos describe a una personalidad hipertímica que había consumido alcohol y varias "rayas" de cocaína. Como dice el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, que esta Sala hace suyo por su corrección: "El procesado estuvo desde las 17 horas aproximadamente del día 1 de marzo de 1992, en compañía de un amigo por distintas localidades... consumiendo bebidas alcohólicas y cocaína..." y los hechos se producen sobre las 5 horas del día 2 de marzo y ello implica una simple embriaguez no plena, porque está en condiciones del manejo de su vehículo, de noche, con adelantamientos sucesivos y tiene capacidad de preparar la estrategia de la huida y otros datos que, aunque parecen incidentales, patentizan su control. Se trata de una disminución leve de la capacidad penal. Esta Sala en su sentencia 271/1993, de 16 de febrero, ha recogido que con referencia a la influencia del alcohol en la responsabilidad, la doctrina de esta Sala de casación que ha atendido al denominado sistema clásico, que fija la escala de la imputabilidad del ebrio, bajo las coordenadas de su origen e intensidad de la intoxicación, de tal modo que solo la denominada plena y fortuita cae dentro de la eximente de trastorno mental transitorio a que se refiere el nº 1º del art. 8º del Código Penal, quedando para la eximente incompleta la involuntaria y semiplena y para la atenuante del art. 9,2 del mismo texto legal, la voluntaria en su origen y no habitual -sentencias, entre otras, de 9 de noviembre de 1970, 12 de febrero de 1975, 13 de abril de 1977, 2 de junio de 1978, 10 de marzo y 20 de diciembre de 1982, 3 de julio de 1983, 8 y 20 de mayo de 1986, 27 de abril y 29 de septiembre de 1987, 23 de febrero 1988, 24 de noviembre de 1989, 5 y 16 de febrero de 1990, 22 de mayo, 12 de julio, 12 de septiembre de 1991 y 3 de febrero de 1992-.
Con referencia a la embriaguez como atenuante, se ha requerido la exigencia de ser conocida y que llegue en su intensidad y grado a perturbar la inteligencia y a limitar la voluntad -sentencias de 10 de febrero de 1982 y 26 de enero de 1983-. Ha de tratarse de una embriaguez voluntaria, o cuando menos culposa, que no prive en absoluto de la voluntad -sentencias de 7 de abril, 17 de junio y 27 de septiembre de 1983- que se distingue de la eximente incompleta, atendiendo a su causa y a su intensidad. Así, cuando es patente la disminución del intelecto y de la volición, sin especial intensidad en el sujeto, procede la atenuación 2ª del art. 9º, concurriendo los demás requisitos del precepto.
El motivo y recurso deben ser desestimados por ello.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el procesado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 4 de junio de 1994, en causa seguida a Bartolomé, por delito de violación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
