STS 624/2008, 3 de Julio de 2008

1º.- En fecha 3 de abril de 1995 fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona demanda de juicio declarativo de menor cuantía instada por el Procurador don Ángel Joaniquet Ibartz, en nombre y representación de "MOIX, CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.", en la que, tras alegar hechos y fundamentos de derecho, solicitó que se condenara a la entidad mercantil "EUROFRED, S.A." al pago de 9.205.621 pesetas, intereses y costas, por la ejecución de acabados de obra del edificio "Infanta Park", propiedad de "EUROFRED, S.A.", sito en la calle Marqués de Sentmenat nº 97 de Barcelona, proyecto de agosto de 1992.

2. - Mediante escrito de fecha 17 de mayo de 1995 el Procurador don Ángel Joaniquet Ibartz, en la representación acreditada, solicitó que se acumularan a los presentes autos (304/95) los seguidos con el número 343/95 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2, instados por las mercantiles "EUROFRED, S.A." y "NOSOBOR, S.L." contra "MOIX, CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A." y contra don Alonso, solicitando que se les declarara solidariamente responsables por los vicios de dirección y construcción observados en las obras realizadas en 1992 referidas a la pavimentación del edificio de la CALLE000 nº NUM000-NUM001, condenándoles solidariamente a indemnizar a los actores por el importe de la totalidad de las nuevas obras de pavimentación del citado edificio más los daños y perjuicios causados a los actores por el tiempo durante el cual se han visto privados de alquilar las oficinas y plazas de garaje del citado edificio; condenando a los demandados al pago de las costas. El Sr. Alonso había contestado a la demanda por escrito de 7 de junio de 1995, alegando los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron y solicitando que se desestimara la demanda.

3. - Recibidas las actuaciones, por propuesta de providencia de 21 de febrero de 1996 se dió traslado a la mercantil "EUROFRED, S.A." y a "MOIX, CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A." para que contestaran a las respectivas demandas acumuladas, contestaciones que se produjeron por escritos de 14 y 21 de marzo de 1996, respectivamente.

4. - El Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona dictó sentencia, en fecha 22 de enero de 1998, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Estimando en su totalidad la demanda interpuesta por la representación en autos de la mercantil "EUROFRED, S.A." y "NOSOBOR, S.L." declaro la responsabilidad conjunta y de don Alonso y a la mercantil "MOIX, CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A." por los vicios de dirección y construcción observados en las obras realizadas en 1992 referidas a la pavimentación del edificio de la CALLE000 nº NUM000-NUM001, condenándoles solidariamente a indemnizar a los actores por el importe de la totalidad de las nuevas obras de pavimentación del citado edificio más los daños y perjuicios causados a los actores por el tiempo durante el cual se han visto privados de alquilar las oficinas y plazas de garaje del citado edificio, cantidades a determinar en fase de ejecución de sentencia; condenando a los demandados en la presente acción al pago de las costas. Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de "MOIX, CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.", condeno a la mercantil "EUROFRED, S.A." al pago de cinco millones ochocientas diecinueve mil seiscientas noventa y dos pesetas e intereses legales desde la fecha de la sentencia, sin imposición de las costas".

5. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia, en fecha 11 de enero de 2001, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de "MOIX, CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A." y el interpuesto por don Alonso contra la sentencia dictada el 22 de enero de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona en autos de juicio de menor cuantía nº 304/95 y acumulado, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, debiendo abonar cada parte apelante las costas causadas a su instancia y las causadas por las apeladas por mitad e iguales partes".

1º.- El Procurador don Ángel Joaquinet Ibarz, en nombre y representación de don Alonso, presentó, con fecha 6 de marzo de 2001, escrito de interposición de recurso de casación, previamente preparado, contra la sentencia dictada, con fecha 11 de enero de 2001, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Undécima), en el rollo de apelación 470/1998, dimanante de los autos 304/1995 del Juzgado de Primera Instancia número 46 de Barcelona, por el siguiente motivo: Al amparo del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución en relación a los artículos 578 610 y concordantes y 862.2 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 al haberse dictado sin practicarse en el recurso de apelación (ni, a mayor abundamiento, en el procedimiento de menor cuantía) la prueba pericial propuesta y acordada, y, suplicó a la Sala: " (...) Case y anule y deje sin efecto la sentencia recurrida dictando en su lugar otra por la que se absuelva a mi mandante de todas las peticiones formuladas en su contra; imponiendo las costas a la parte contraria en este recurso y con las demás consecuencias legales que procedan".

2. - El Procurador don Ángel Joaniquet Ibarz, en nombre y representación de "MOIX, CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.", interpuso, en fecha 6 de marzo de 2001, recurso de casación, oportunamente preparado, contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo de lo dispuesto en el apartado 2º del número 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 : 1º) Por infracción legal del artículo 1591.1 del Código Civil ; 2º) por transgresión del artículo 1591.1 en relación con el artículo 3, ambos del Código Civil ; 3º) por vulneración del artículo 1591.1 del Código Civil en relación con la doctrina jurisprudencial sobre interpretación y aplicación de dicho precepto, en casos análogos o similares, contenida en las SSTS de 31 de octubre de 1990, 9 de diciembre de 1993, 5 de octubre y 29 de diciembre de 1999 y 9 de marzo de 2000; 4º ) por violación del artículo 1591.1 del Código Civil e infracción o errónea interpretación de la doctrina jurisprudencial dictada en supuestos de hecho distintos del enjuiciado; 5º) por infracción del artículo 1591.1 del Código Civil en relación con los artículos 1101 y 1104 del Código Civil y artículos 1902, 1908 y 1909 del Código Civil ; 6º) por auto de esta Sala de 2 de noviembre de 2004, se tuvo por renunciada a la recurrente de este motivo, y, terminó suplicando al Juzgado: " (...) Acuerde estimar los motivos de casación esgrimidos en el cuerpo de este escrito y efectúe los siguientes pronunciamientos: I.- Con carácter principal: Casar y anular, en parte la sentencia de la Sección Decimoprimera de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictando una nueva resolución en la que se absuelva a mi representada "MOIX, CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A." de las peticiones de condena contenidas en la demanda de "EUROFRED, S.A." y "NOSOBOR, S.L.", con expresa imposición de costas de las dos instancias a las actoras hoy recurridas. II.- Con carácter subsidiario (únicamente para el supuesto de resultar desestimados todos o algunos de los cinco primeros motivos del recurso): casar y anular, en parte, la sentencia de la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictando una nueva resolución en la que, con estimación del motivo sexto del recurso, se declare no haber lugar a la concesión de indemnización a "EUROFRED, S.A." y "NOSOBOR, S.L.", por los daños y perjuicios derivados de la imposibilidad de alquilar las oficinas y plazas de garaje del edificio".

3. - Mediante providencia de 9 de marzo siguiente la Audiencia tuvo por interpuestos los recursos y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a las partes personadas en el rollo de apelación con fecha 12 de marzo siguiente.

4. - Recibidas las actuaciones y formado el presente rollo, el Procurador don Carmelo Olmos Gómez, en nombre y representación de las entidades "NOSOBOR, S.L." y "EUROFRED, S.A.", y el Procurador don Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de la entidad "MOIX CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S. A.", presentaron escritos con fecha 21 de marzo y 25 de junio de 2001, compareciendo ante esta Sala como parte recurrida y en concepto de parte recurrente, respectivamente; no ha comparecido ante esta Sala el también recurrente don Alonso.

5. - Por providencia de 9 de marzo de 2004, se acordó, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 483.3 de la LEC 1/2000, poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante esta Sala las posibles causas de inadmisión concurrentes, habiéndose cumplimentado dicho trámite por los indicados litigantes mediante escritos presentados con fecha 29 y 31 de marzo siguientes.

6. - Alegado por la parte recurrida, en su escrito de 31 de marzo de 2004, haberse efectuado por el recurrente don Alonso el desistimiento de su recurso de casación, no consta haberse verificado el mismo ante esta Sala; solicitado, igualmente, por la parte recurrida, mediante escrito presentado ante esta Tribunal el 15 de junio de 2004, la declaración de la extinción de la personalidad jurídica de la entidad recurrente, "MOIX CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.", previa su audiencia acordada en providencia de 22 de junio de 2004 que cumplimentó mediante escrito de 24 de junio siguiente, se dictó providencia de 21 de septiembre de 2004, denegando dicha solicitud, que consta notificada a las partes comparecidas en este rollo.

7. - La Sala dictó auto de fecha 2 de noviembre de 2004, cuya parte dispositiva dice literalmente: "1.- NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador don Ángel Joaniquet Ibarz, en nombre y representación de don Alonso, contra la sentencia dictada, con fecha 11 de enero de 2001, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Undécima), en el rollo de apelación 470/1998, dimanante de los autos 304/1995 del Juzgado de Primera Instancia número 46 de Barcelona. 2.- TENER POR RENUNCIADA a la entidad "MOIX CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A." al motivo sexto alegado en el escrito de interposición del recurso de casación formulado contra la indicada sentencia. 3.- ADMITIR EL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador don Ángel Joaniquet Ibarz, en nombre y representación de la entidad "MOIX CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.", contra dicha Sentencia, en cuanto a las infracciones denunciadas en los motivos 1º, 2º 3º 4º y 5º de su escrito de interposición. 4.- Entréguese copia de dicho escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la indicada entidad, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días".

Evacuando el traslado conferido, el Procurador don Carmelo Olmos Gómez, en nombre y representación de "NOSOBOR, S.L." y "EUROFRED, S.A.", lo impugnó mediante escrito de fecha 26 de noviembre de 2004, suplicando a la Sala: " (...) Dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de casación, declarando no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la recurrente".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 12 de junio de 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

La compañía "MOIX CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.", ("MOIX"), demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a la entidad "EUROFRED, S.A.", en reclamación de la cantidad de 9.205.621 pesetas, correspondiente a la última certificación de obra y facturas giradas por trabajos no presupuestados inicialmente en las tareas de reforma del edificio de la CALLE000 números NUM000-NUM001 de Barcelona, denominado "EDIFICIO000"; después, "EUROFRED, S.A." y "NOSOBOR, S.L." interpusieron demanda contra el arquitecto don Alonso y la contratista "MOIX" con las peticiones de la declaración de responsabilidad y la condena solidaria de los demandados por vicios de dirección y construcción de la pavimentación de dicho inmueble, amén de los daños y perjuicios por el tiempo que han estado privadas de alquilar las oficinas y plazas de aparcamiento; los autos referentes a esta última demanda fueron acumulados a los de la que antes había deducido "MOIX" frente a "EUROFRED".

El Juzgado acogió en su totalidad la demanda promovida por "EUROFRED" y "NOSOBOR" y parcialmente la deducida por "MOIX", y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

"MOIX" ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, al amparo de lo dispuesto en el apartado 2º del número 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, al exceder la cuantía del asunto de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 €), el cual, por auto de esta Sala de 2 de noviembre de 2004, fue admitido respecto a las infracciones denunciadas en los motivos primero a quinto, inclusive, del escrito de interposición, y tuvo por renunciada a la recurrente del motivo sexto del mismo.

Los motivos del recurso se examinan conjuntamente por su unidad de planteamiento y se desestiman.

El motivo primero, por infracción del artículo 1591.1 del Código Civil, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha valorado las pruebas practicadas de modo tal que le permiten fijar, como hechos probados, una serie de acciones y omisiones concurrentes en la actuación profesional del arquitecto interviniente en la proyección y dirección de la obra, que tuvieron una incidencia concluyente en la producción de los defectos de pavimentación, sin que hubiera declarado como hechos acreditados la existencia de acciones y/o omisiones de sus funciones profesionales por las empresas u operarios, bien sean contratista o subcontratista, que ejecutaron materialmente la obra, lo cual implica necesariamente que sólo consta demostrado en autos la existencia de vicios de proyección y dirección, con lo que ha decidido erróneamente la confirmación de la condena solidaria a arquitecto y constructor.

El motivo segundo, por transgresión del artículo 1591.1, en relación con el artículo 3, ambos del Código Civil, puesto que, según denuncia, la sentencia de instancia ha proclamado que "así se imputa la actuación de uno y otro, fijándose la responsabilidad con carácter solidario a los efectos de proteger la efectividad de los derechos conculcados (STS de 30 de septiembre de 1991 )", no obstante, la doctrina establecida en la indicada resolución de esta Sala no es extrapolable al caso de autos, debido a que, de la lectura de los fundamentos quinto y sexto de la sentencia recurrida, se desprende, sin lugar a dudas que, en el presente supuesto, no concurre esa circunstancia de ausencia de conductas ilícitas civiles determinadas y concretas, pues se recogen una serie de actuaciones y omisiones relativas a la conducta de don Alonso, que, obviamente, constituyen ilícitos civiles cometidos en el desempeño de sus funciones como arquitecto, a saber: haber elegido y seleccionado los materiales a utilizar y que resultaron inadecuados; dar las instrucciones para la colocación del pavimento; no haber facilitado las advertencias convenientes al uso y utilización del material, sin previsión de las juntas de dilatación, dadas las características del que fue seleccionado; no cumplir sus funciones de alta dirección; no adoptar, por sí o a través del aparejador, los medios precisos para resolver los problemas surgidos en la pavimentación; firmar el fin de obra a la vista de los defectos; presentar y visar el libro de ordenes tardíamente.

El motivo tercero, por vulneración del artículo 1591.1 del Código Civil, en relación con la doctrina jurisprudencial sobre interpretación y aplicación de este precepto en casos análogos, contenida en las sentencias de 31 de octubre de 1990, 9 de diciembre de 1993, 5 de octubre y 29 de diciembre de 1999 y 9 de marzo de 2000, ya que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia ha declarado probado que el arquitecto eligió y seleccionó los materiales a utilizar, como se desprende, entre otras pruebas, del Proyecto de Distribución Interior del Edificio e, igualmente, proporcionó las instrucciones para su colocación; así, en aplicación de la doctrina legal integrada en las SSTS indicadas, debe apreciarse que la obligación de ejecución material del proyecto o construcción fue cumplida por la constructora, a través de la empresa subcontratada, al realizarla con sujeción al proyecto y con seguimiento de las órdenes concretas de la Dirección facultativa, especialmente del arquitecto, quién, sin duda, cometió un error de concepción al elaborar el proyecto de obra, al elegir un material "Silestone" con la finalidad de obtener una pavimentación uniforme, pero la colocación de tal elemento requería la disposición de juntas de dilatación, y dió instrucciones contrarias a ello durante la fase de dirección y ejecución de la obra.

El motivo cuarto, por violación del artículo 1591.1 del Código Civil e infracción o errónea interpretación de la doctrina jurisprudencial dictada en supuestos de hecho distintos del enjuiciado, a causa de que, según censura, la sentencia de apelación, después de admitir que la responsabilidad por vicios ruinógenos es individualizada, personal y privativa, ha argumentado que "(...) sin embargo, cuando el resultado dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los intervinientes ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de las causas, de modo que resulta imposible discernir las específicas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencia de las obras defectuosas habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la obra (SSTS de 30 de octubre de 1986 y 27 de octubre de 1987, entre otras)"; sin embargo, la posición sostenida por las dos sentencias de esta Sala, que cita la decisión recurrida, justifica la condena del promotor, con base a criterios distintos de los aplicables a los profesionales intervinientes, pues el pronunciamiento contra este agente de la edificación no deriva de un mal hacer profesional determinante de vicios ruinógenos, sino de su condición de dueño de la obra; y la intervención de "MOIX" en la reforma del "EDIFICIO000" no fue a título de promotor, dueño de la obra o promotor-constructor; ni tan siquiera intervino como constructor, en el sentido de desarrollo y ejecución de la totalidad de la obra, sino que fue contratado por "EUROFRED" y ha actuado como contratista a quién se encomendó la ejecución del ramo de albañilería de la restauración interior del edificio, y el hecho de que subcontratara la partida correspondiente a su pavimentación se debió sólo a una decisión de don Alonso, de acuerdo con "NOSOBOR" y "EUROFRED", por considerar que la colocación del material "Silestone" debía efectuarse por una empresa especializada que el arquitecto designó.

El motivo quinto, por infracción del artículo 1591.1 del Código Civil, en relación con los artículos 1101, 1104, 1902, 1908 y 1909 de este Cuerpo Legal, por cuanto que, según aduce, la sentencia impugnada ha manifestado que "(...) Dada la acción ejercitada contra "MOIX CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.", responsabilidad por ruina contractual y extracontractual, artículos 1591, 1101, 1902 del Código Civil, la responsabilidad se constituye con el carácter de solidaria (...)", no obstante, ante la ausencia, en la resolución, de imputación de conductas civilmente ilícitas, culpables o negligentes a la recurrente de los daños o vicios surgidos en el pavimento, y al ser condenada solidariamente junto con el arquitecto, estamos ante un supuesto inequívoco de responsabilidad objetiva, en atención a que la decisión "a quo" se refiere genéricamente a su intervención, sin que quepa su condena a indemnizar a "EUROFRED" y "NOSOBOR" por los eventuales daños y perjuicios que hubieren soportado por la ruina funcional de la pavimentación, cuando en su efectividad no ha participado esta demandada y en ella no concurren dolo, culpa o negligencia determinantes de la expresada deficiencia, al tener en cuenta que "MOIX" no ejecutó, física, directamente o por sí, la partida de la obra correspondiente a la pavimentación, sino que se limitó a incluirla en el presupuesto confeccionado, pues por indicación del arquitecto y de los comitentes, se exigió que su colocación la efectuara una empresa conocedora de estas tareas, que designaron, al apreciar que la recurrente carecía de la pericia suficiente para la instalación del material "Silestone", que, por su novedad en el mercado y especiales características, requerían un especialista en la materia, por lo cual fue subcontratada la entidad "Barnacolocaciones, S.L.".

La sentencia recurrida ha señalado que el resultado dañoso es imputable tanto a la ejecución, como a la dirección técnica que fijó los materiales y debió dar las instrucciones adecuadas a su uso y utilización, previniendo las juntas de dilatación, según las características de los materiales seleccionados; asimismo, indica que no cumplió sus funciones de alta dirección, pues aparecidos los problemas y apreciados por todos los intervinientes en la obra, no adoptó por sí o a través del aparejador los medios adecuados para resolverlos, firmando el fin de obra a la vista de los defectos, según la tardía presentación y visado del libro de órdenes, en relación a la ejecución de las obras.

No obstante, el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, sin requerirse para ello otros conocimientos; lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hizo lo que le mandaron, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que detalla el artículo 1591, y siempre estaría de su mano huir de la responsabilidad con el pretexto de las ordenes recibidas de los técnicos (STS de 8 de febrero de 1994 ).

La intervención de un subcontratista no altera la responsabilidad del contratista determinada el artículo 1591 ; dicho partícipe en determinadas tareas edificativas no es considerado en general como agente de la edificación y la doctrina científica mayoritaria rechaza la acción directa del comitente en contra del subcontratista; y aunque la doctrina jurisprudencial ha sido fluctuante sobre este particular, se destaca la posición relativa a su exculpación; la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, no aplicable al supuesto de autos, en su artículo 17.6, párrafo segundo, establece que, "cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar".

La desestimación del recurso produce la declaración de la confirmación de la sentencia recurrida, y de conformidad con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español