STS 0983, 10 de Noviembre de 1995

La Comunidad de Propietarios de los Portales números NUM000,

NUM001y NUM002de la calle DIRECCION000, de Madrid, promovió juicio declarativo

de menor cuantía contra la sociedad "Construcciones Prozide, S.A.", Don

Casimiro, la Compañía Mercantil "Geotecnia y Cimientos, S.A."

(Geocisa), la entidad "La Unión y El Fénix Español, S.A.", Don Domingo, Don Ismael, Don Luis Pedroy la

Sociedad "Cresa Aseguradora Ibérica, S.A.", pretendiendo fuesen condenados

solidariamente los demandados por los vicios de construcción existentes en

el inmueble de la referida Comunidad a: 1º) La realización a su costa de

las obras necesarias hasta la completa reparación y afianzamiento del

inmueble, quedando en perfecto estado de seguridad, subsanando los vicios

que han producido la situación de ruina, y subsidiariamente y para el caso

de que no fuera posible dicha reparación, la demolición total o parcial del

inmueble objeto del procedimiento, en sus tres fincas, y su

reconstrucción.- 2º) La realización de las obras necesarias en las

viviendas y elementos comunes del inmueble hasta el total arreglo de los

desperfectos causados por los mencionados vicios existentes en el

inmueble.- 3º) La indemnización de los daños y perjuicios causados y que

puedan causarse hasta la total ejecución de la sentencia, a todos sus

perjudicados, extendiéndose la misma a la cuantía necesaria y con carácter

subsidiario para el improbable caso de no ser posible corregir los vicios

causantes de la ruina.- 4º) La condena en costas a los demandados de las

producidas en este procedimiento, en cuanto que el 25 de Febrero de 1.985

se iniciaron las obras para la construcción de 84 viviendas de protección

oficial, expediente 28-1-0189/84, y concluidas el 4 de Junio de 1.986,

configuraron los Bloques números NUM000, NUM001y NUM002de la mencionada calle, y su

promoción y construcción fue realizada por "Construcciones Prozide, S.A.",

con arreglo al proyecto y bajo la dirección del Arquitecto Don Casimiro, asumiendo la ordenación, el contrato y la dirección

material de la ejecución los Aparejadores o Arquitectos Técnicos Don

Ismael, Don Domingoy Don Luis Pedro, fallecido con posterioridad, y previa la emisión de un estudio

geológico del terreno por la empresa especialista "Geotecnia y Cimientos,

S.A.", y apareciendo los vicios constructivos y originadores de las

peticiones condenatorias, durante el mismo año en que se entregaron las

viviendas. Las pretensiones hechas valer en la demanda, fueron estimadas

por el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Madrid, el que, en

sentencia de 25 de Junio de 1.990, condenó a los demandados a que en el

plazo de tres meses a partir de la firmeza de la sentencia, deberán

realizar las obras necesarias en las viviendas y elementos comunes del

mencionado inmueble hasta el total arreglo de los desperfectos causados en

dicho edificio y que afectan: Daños puntuales en terraza.- Forjado en

planta baja y garaje, y muro de cerramiento.- Cimentación.- Estructura,

tabiquería y daños puntuales en garaje.- Si para llevar a cabo esos

trabajos que se harán bajo dirección técnica que habrá de dar el visado

definitivo de recepción de obra, fueran necesarios desalojo o desocupación

de alguna vivienda, en tanto que se arreglan tabiques, puertas, ventanas,

etec., se deberán tener en cuenta los gastos necesarios y los perjuicios de

las familias afectadas y se realizarán por tanto, con cargo al patrimonio

de los condenados o de los seguros de responsabilidad civil, que los

demandados profesionales, Arquitecto y Aparejadores, tienen contraídos con

La Unión y el Fénix Español, S.A. y Cresa Aseguradora Ibérica, S.A., y

rechazó las cuestiones procesales planteadas, condenando, también, en

costas a los demandados, a abonar por partes iguales, cuya resolución fue

confirmada por la dictada, en 17 de Marzo de 1.992, por la Sección

Decimotercera de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, quien reiteró la

responsabilidad solidaria de todos los condenados e impuso a los apelantes

("Construcciones Prozide, S.A.", Sres. Ismaely Domingoy

"Cresa, Aseguradora Ibérica, S.A.") las costas procesales. Y es esta

segunda sentencia la recurrida en casación por Don Ismaely

Don Domingoy "Cresa, Aseguradora Ibérica, S.A.", que, de

modo respectivo, formularon tres y cuatro motivos, amparados todos ellos en

el ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su

redacción por la Ley 10/1.992, de 30 de Abril, a excepción del motivo

segundo del recurso interpuesto por los Sres. Ismaely Domingo, que se

residenció en el ordinal 3º del citado precepto.

Comenzando el estudio de los recursos planteados por el

correspondiente a los Sres. Ismaely Domingo, al ser el

primero interpuesto, procede examinar conjuntamente sus dos primeros

motivos por la íntima relación existente entre ellos, en los que se

denuncia, de modo respectivo, quebrantamiento de las formas esenciales del

juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia,

concretamente, el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e

infracción del artículo 1.139 del Código Civil, y el desarrollo argumental

de los mismos, responde, en síntesis, a lo siguiente: -La sentencia

recurrida confirma la dictada por el Juzgado y reitera la responsabilidad

solidaria de todos los demandados, pronunciamiento que infringe el referido

artículo 1.139, por cuanto un fallo que contiene una obligación indivisible

de hacer para varios deudores, de manera solidaria, contradice el contenido

de aquel, a cuyo tenor en estos supuestos sólo podrá hacerse efectiva la

deuda procediendo contra todos los deudores, no estando obligados

subsidiariamente el resto de los deudores por la insolvencia de alguno de

ellos-, -El caso que nos ocupa no es el previsto en el párrafo 2º del

artículo 1.151 del Código, puesto que la ejecución de una obra (aunque sea

de reparación) es prestación indivisible, que no puede descomponerse en una

pluralidad de actividades, al tener un sólo objetivo: realizar la obra,

ahora bien, una obligación indivisible de hacer para una pluralidad de

deudores obliga a una cooperación, a un comportamiento colectivo, lo que es

imposible en la actividad constructora, y ello sería posible si el petitum

fuera indemnizar daños y perjuicios, obligación divisible, pero no en una

obligación de hacer, que es lo que se pide y concede la sentencia-, -Cierto

que el artículo 1.098 dispone que cuando el obligado a hacer una cosa no la

hiciere, se mandará ejecutar a su costa, pero el artículo contiene un

pronunciamiento subsidiario; ¿qué ocurre si todos los deudores están

dispuestos a cumplir la parte que les corresponde, pero es difícil o

imposible una actuación colectiva y unitaria?-, -La opinión doctrinal es

unánime: si en la obligación indivisible concurre una pluralidad de

deudores, viene impuesta la actuación conjunta de éstos, lo que excluye la

solidaridad, y, también, la jurisprudencia de la Sala ha tenido ocasión de

pronunciarse en el mismo sentido, en efecto, la sentencia de 19 de Febrero

de 1.909, referida a un supuesto de reparación por ruina, estableció que:

"... la ejecución de tales obras envuelve una obligación indivisible, por

el contenido de la prestación, que es un todo resultante de una actividad

conjunta de ambos obligados, sin que por ello pierda el propio carácter de

mancomunada, de tal suerte que llegado el caso del incumplimiento por parte

de los dos, la indemnización subsiguiente correspondería dividirse por

mitad, y en el supuesto de ser uno sólo el rebelde al cumplimiento, éste

indemnizará los daños y perjuicios, y el otro, no contribuirá a la

indemnización con más cantidad que la porción correspondiente del precio de

la obra, en este caso con la mitad, según el artículo 1.150, pues la

obligación indivisible mancomunada se resuelve en la anormal de indemnizar

desde que cualquiera de los deudores falta a su compromiso, y conserva su

divisibilidad potencial llegado el supuesto del incumplimiento in natura"-,

-En otras sentencias, se ha basado la distinción entre divisibilidad e

indivisibilidad en el hecho de ser o no susceptibles la prestación de

descomposición en partes homogéneas, que aisladamente puedan tener

cumplimiento-, -Siendo, por tanto, una obligación indivisible de hacer y

dirigida contra una pluralidad de deudores, estamos en el supuesto del

artículo 1.139, que exige hacer efectiva la deuda procediendo contra todos

los deudores, por lo que una condena solidaria de éstos, posibilitando que

el acreedor se dirija contra cualquiera de ellos exigiendo el cumplimiento

íntegro de la prestación, infringe el artículo mencionado (motivo

primero)-, -La sentencia recurrida no es clara, ni precisa, amén de

contener pronunciamientos contradictorios en el fallo que dificultarán o,

incluso, imposibilitarán su ejecución, y ello, por las siguientes razones:

-Del análisis de los artículos 1.088, 1.098, 1.137, 1.139 y, sobre todo,

del 1.151 del Código Civil, en su aplicación al caso que nos ocupa, se

llega a la conclusión de que la ejecución del fallo sería imposible, pues

las obligaciones de hacer de unos y otros codemandados son distintas y

específicas, pudiendo casi hablarse de obligaciones personales, pues no

todo el mundo tiene la titulación necesaria para redactar un proyecto o

dirigir técnicamente una obra, ni la cualificación necesaria para acometer

su ejecución, y dichas actividades deben ser necesariamente ejecutadas por

un arquitecto, un aparejador y un contratista, cada uno en el ámbito de sus

concretas funciones y atribuciones, pero todos al mismo tiempo, en un hacer

colectivo que entraña una obligada cooperación-, -El fallo contiene

disposiciones contradictorias que imposibilitan su cumplimiento, al

contener una condena de hacer indivisible contra una pluralidad de deudores

que exige una acción conjunta contra todos ellos, y, al mismo tiempo, una

condena solidaria que posibilita la exigencia del cumplimiento íntegro de

cualquiera de los deudores, lo que es imposible en una obligación de hacer

de estas características-, -Llegado el momento de la ejecución, y a pesar

de la condena solidaria, la obligación de hacer que contiene el fallo no

podrá ser cumplida íntegramente por uno sólo de los demandados, por

evidentes razones de imposibilidad física: Se trata de una prestación

imposible, con aplicación analógica del artículo 1.272 del Código Civil-,

-No se puede calificar a la sentencia como incongruente, por cuanto es

perfecta y totalmente congruente con el petitum de la demanda; el error

está precisamente en dicho petitum- y -No se puede pedir el cumplimiento de

un hacer por varios demandados y al mismo tiempo solicitar una condena

solidaria; si lo que se pretende es la declaración de solidaridad, debe

solicitarse una indemnización de daños y perjuicios, es decir, una

obligación divisible, cuyo cumplimiento puede exigirse en su integridad de

cualquiera de los demandados, pero si lo que se pretende es una obligación

de hacer, entonces no se puede pedir una condena solidaria, pues ambos

pedimentos se excluyen mutuamente, y como ambos se recogen en el fallo, el

cumplimiento de éste será imposible sin alterar los términos de la condena.

(motivo segundo).-

El quebrantamiento formal de la sentencia denunciado por

la parte recurrente no se refiere al supuesto de falta de congruencia entre

lo solicitado en el suplico de la demanda y lo concedido en el fallo de

aquella, y a sí se reconoce por la propia parte al decir que no se puede

calificarla como incongruente por cuanto es perfecta y totalmente

congruente con el "petitum" de la demanda, diciendo, también, que el error

está, precisamente, en dicho "petitum", por consiguiente, la infracción a

que se hace referencia es la concerniente a la concreta prescripción del

artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre que "Las sentencias

deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás

pretensiones deducidas oportunamente en el pleito...", como así se expresa

en el motivo segundo, pero a este respecto, y teniendo a la vista la parte

dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia y confirmada por

la recurrida, no cabe negar a dicho fallo que carezca de claridad y

precisión y, desde luego, no contiene pronunciamientos contradictorios

entre si, pues cosa bien distinta es que, después, en la fase de ejecución

pudieran presentarse dificultades en orden a la efectividad de la condena

de realización de las obras necesarias a las que condena a los demandados

con carácter solidario, para lo cual, en su caso, habían de ser tenidas en

cuenta las normas procesales reguladoras de la ejecución de sentencias,

pero, es de insistir, que ello sería un problema a resolver en el periodo

de ejecución, por lo que es de rechazar la infracción alegada en torno al

artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Además, si como se afirma

en el motivo segundo, cuando reconoce la congruencia de la sentencia, el

error está, precisamente, en el "petitum" de la demanda, y se observa que

en las respectivas contestaciones a la demanda por los recurrente Sres.

Ismaely Domingono se abordaron los temas planteados en los dos primeros

motivos objeto de estudio, resulta que las cuestiones tratadas en ellos

merecen la consideración de nuevas, y, por tanto, no es admisible traerlas

a casación.

Aparte lo precedentemente expuesto, es de tener en cuenta

que del propio contenido del artículo 1.591 del Código Civil se desprende

la solidaridad de las obligaciones que impone, y tal aspecto ha sido

destacado en la consolidada doctrina de la Sala existente sobre la

aplicación y mecanismo de dicho precepto, sin que las consecuencias y

efectos derivados de la expresada solidaridad puedan quedar desvirtuados

por la concreta declaración jurisprudencial derivada de la sentencia citada

en el motivo primero. Por otro lado, la regulación contenida en los

artículos 1.088, 1.098, 1.137, 1.139 y 1.151 del mencionado texto legal,

viene comprendida en el título primero que, dentro del libro cuarto, dedica

el Código Civil a la materia de obligaciones, por lo que sus disposiciones

no permiten aplicarlas en su total integridad a la específica obligación

solidaria que dimana del artículo 1.591, ni ésta perdería, como ya se dijo,

su función y carácter de tal por las dificultades que pudieran originarse

al ejecutar el fallo que la establece, siendo de decir, asimismo, que el

indicado artículo 1.139 está pensando en las denominadas "obligaciones

mancomunas o comunes", estableciendo una regla especial, complementada por

la del 1.150, para el caso de que la obligación no admita división, y

decir, por último, que el fallo recurrido no representa la condena de una

prestación imposible, lo que impide cualquier comparación, analógica

incluso, con el supuesto del artículo 1.272 del tan repetido Código. Así

pues, las reflexiones formuladas conducen a rechazar, también, las

infracciones acerca de los preceptos citados en el primer motivo, con lo

que se origina la claudicación de los dos motivos examinados.

En el tercer motivo, último del recurso objeto de

estudio, se invoca la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida,

entre otras, en las sentencias de 7 y 20 de Junio de 1.989, 31 de Octubre

de 1.990 y 28 de Mayo, 16 de Junio y 30 de Septiembre de 1.991, según la

cual, debe fijarse la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes

en una obra cuando no sea posible discriminar la específica responsabilidad

de los partícipes en el resultado dañoso final, doctrina que ha invertido

el contenido literal del artículo 1.137 del Código Civil, evolucionando

desde una presunción de mancomunidad a una de solidaridad, basada en el

beneficio del acreedor perjudicado, para que pueda exigir el cumplimiento

íntegro de la obligación de cualquiera de los obligados, sin perjuicio de

las acciones posteriores que correspondan a aquél contra el resto de los

deudores solidarios para exigir el cumplimiento de la parte que a cada uno

corresponda (artículo 1.145 del Código), habiendo sido incorporada a las

acciones derivadas del artículo 1.591 del Código. Sin embargo, esa

doctrina, continúa razonándose en el motivo, contiene una condición para su

aplicación y no tenida en cuenta en el presente caso: procederá la condena

solidaria de los intervinientes en el proceso constructivo, únicamente

cuando no sea posible la individualización de responsabilidades, pues si

ello es posible, la condena debe ser específica y concreta para cada

responsable, en el ámbito de sus respectivas funciones y atribuciones, como

se indica, entre otras, en las sentencias de 28 de Mayo, 20 de Octubre y 17

de Febrero de 1.982; 17 de Junio, 13 de Noviembre y 30 de Diciembre de

1.985; 8 de Mayo y 22 de Septiembre de 1.986; 2 de Junio de 1.987; 26 de

Junio de 1.989 y 31 de Octubre de 1.990. La sentencia recurrida, tras

analizar la prueba practicada (fundamental y casi exclusivamente la

pericial), declara parecer probado que: "... los vicios responden a una

deficiente concepción del Proyecto estructural y en posibles problemas

locales en la ejecución de la cimentación, para los daños generales, en una

defectuosa ejecución en el caso de los encuentros de los petos de la

terraza, y un error de ejecución en el caso de la falta de junta del mismo

exterior", cuya declaración no hace sino recoger la conclusión a que llegó

el Juzgador de instancia en el fundamento jurídico séptimo, diferenciando

todos y cada uno de los daños existentes y atribuyendo específicamente la

cuota de responsabilidad de cada interviniente, con lo que la condena no

podía ser solidaria. Sin embargo, el paso de la conclusión fáctica a la

condena solidaria es justificado por la sentencia recurrida, manifestando

que: "... bien por discontinuidad del terreno, por error de ejecución o por

falta de longitud y sección de los pilotes, se han producido asientos

diferenciales en la zona de fachada, que distorsiona aún más los problemas

producidos por la deformabilidad de la estructura, denotando la evidencia

de los daños una defectuosa construcción, ya sea por error en Proyecto, en

dirección de obra, en materiales o en ejecución, pudiendo algunos o todos

intervenir en cada uno de los daños existentes...". Y con este

razonamiento, parece claro que es la deformabilidad de la estructura el

origen primigenio de los vicios, agravados por unos asientos diferenciales

que intervienen para agravar una patología previa, no para provocar per se

unos daños que tienen su origen en una deficiente concepción del Proyecto y

que sólo a su autor puede achacarse, con lo que no se pretende liberar a

todos o a alguno de los intervinientes, sino determinar específicamente la

responsabilidad de cada uno de ellos, lo que es posible a la luz del relato

de la sentencia, por lo que no establecer en el fallo la condena de cada

demandado, teniendo elementos para hacerlo, supone la infracción de la

doctrina jurisprudencial reseñada.

El desarrollo argumental del motivo evidencia su

pretensión de combatir los juicios de valor del Tribunal "a quo" acerca de

la responsabilidad solidaria de los demandados pero que encuentran su apoyo

en datos fácticos, lo que supone, definitiva, atacar la apreciación

probatoria llevada a cabo por dicho Tribunal y el propósito de sustituir la

misma por el criterio personal de la parte, cosa que no resulta admisible

casacionalmente y aún menos, hacerlo a través de un motivo incardinado en

infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia. Pero

es que, además, en la transcripción que se hace en el motivo respecto al

análisis global de la causalidad de los vicios que se contiene en el

fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, se olvida de

recoger la conclusión a que llegó el meritado Tribunal: "... con lo que,

produciéndose una concurrencia de posibles causas desencadenantes del

estado ruinógeno, resulta cuando menos aventurado atribuir preponderante

significación a una de ellas, en demérito de las restantes, sobre todo

cuando en la construcción de lo proyectado confluyen las actividades

ejecutoras y de vigilancia y control de los apelantes, conformando una

amalgama de conductas interdependientes que impiden, del modo rotundo

exigido, concretar y cuantificar el concurso culpable y, por tanto, la

cuota de responsabilidad", y de aquí, que, en observancia de la doctrina

jurisprudencial de esta Sala, se decantara, en el susodicho fundamento, por

declarar la responsabilidad solidaria de los intervinientes, y esto así,

sin necesidad de mayores razonamientos, determina la imposibilidad de

atribuir a la Sala "a quo" la infracción de la jurisprudencia reseñada en

el último motivo del recurso formalizado por los Sres. Ismaely

Domingo, careciendo, pues, de viabilidad, y la improcedencia de los

tres motivos defendidos en ese recurso, lleva consigo la declaración de no

haber lugar al mismo.

Pasando a estudiar el recurso presentado por la sociedad

"Cresa Aseguradora Ibérica, S.A.", su primer motivo alega infracción del

artículo 24 de la Constitución al condenarse a quien no ha sido parte en el

proceso, a los herederos de Don Luis Pedro, sin haber sido

oídos, ni, siquiera, citados a juicio, provocando así una efectiva

indefensión, ya que la demanda se dirigió contra varias personas, entre

ellas, el expresado Don Luis Pedro, y en la sentencia de primera instancia se

recoge, en su encabezamiento, que dicho demandado "no ha comparecido y fue

declarado en rebeldía", y en su hecho séptimo que "en cuanto al aparejador

Don Luis Pedro, no compareció, al parecer había fallecido, y

fue declarado en rebeldía", declaración incomprensible pues si un demandado

ha fallecido no puede ser declarado en rebeldía, sino que lo procedente es

emplazar a sus herederos, artículo 9.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil,

lo que no consta se hubiese efectuado, y no obstante, se condena a

"herederos de Don Luis Pedro".

Este primer motivo no puede prosperar ante la

imposibilidad de apreciar la falta de efectiva tutela judicial que consagra

el artículo 24 de la Constitución, y ello, en virtud de las siguientes

consideraciones: a) La citación y el emplazamiento de Don Luis Pedrose realizó con absoluta corrección procesal, primero, en el

domicilio facilitado por la parte actora, y después, al resultar

desconocido en el mismo y desconocer aquella su actual paradero, por medio

de edictos fijados en el Tablón de anuncios del Juzgado y publicados en el

Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid. b) Al haber transcurrido el

término del emplazamiento sin haber comparecido en autos el referido

demandado, fue declarado en rebeldía por providencia del Juzgado, dando por

precluido el trámite de contestación a la demanda y disponiendo le fuera

notificada esa providencia y las demás que se dicten, en los estrados del

Juzgado, cuya resolución fue, igualmente, correcta en el ámbito procesal.

3. En consonancia con la expresada declaración se hizo constar en el

encabezamiento de la sentencia de primera instancia, la incomparecencia y

rebeldía del Sr. Luis Pedro. d) No figura en autos la fecha del

posible fallecimiento de dicho demandado, cuyo evento, con la expresión "al

parecer", fue recogido en el séptimo antecedente de hecho de la mentada

sentencia, ni constancia cierta que explicara la afirmación dubitativa así

manifestada, e) Como el demandado Sr. Luis Pedrono compareció, ni se

personó en forma alguna, carecen de total aplicación las prescripciones

contenidas en el artículo 9.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que,

por otro lado, el Juzgado se encontrara en la obligación de hacer un

llamamiento a sus herederos al no constar la certeza del fallecimiento de

la parte. f) Cuanto antecede, pone de relieve la aparente incorrección

formal de aludir en el fallo de la sentencia a los herederos del susodicho

demandado o, a lo sumo, un simple error material, pero ello no representó

quebrantamiento substancial alguno respecto a las formas esenciales del

juicio. g) En los artículos 7 y 8 de la Póliza suscrita por "Cresa,

Aseguradora Ibérica, S.A." se expresa que la misma cubrirá la

responsabilidad que pudiera ser exigida a la viuda y herederos del

asegurado y que en caso de causar baja por muerte, jubilación o cese en el

ejercicio profesional, se entenderá que la Compañía Aseguradora continuará

cubriendo el riesgo durante los diez años siguientes a la última obra en

que intervino y h) Aunque la Compañía recurrente se encontrara afectada por

la condena impuesta a su asegurado, no cabe admitir su legitimación e

interés legítimo procesales en punto a formular el motivo que nos ocupa, y

la cuestión en él planteada debe entenderse como nueva al no haber sido

objeto de alegación en su escrito de contestación, ni existir constancia de

haberla invocado en el acto de la vista de apelación.

Los restantes motivos formulados, segundo, tercero y

cuarto, pueden ser examinados conjuntamente por la íntima relación

existente entre ellos y en los que se denuncia la infracción del artículo

73 de la Ley de Contrato de Seguro, con base en los razonamientos que,

resumidamente, se exponen: -A tenor del mencionado artículo, "Por el seguro

de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites

establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento

a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños

y el perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas

consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a

derecho"-, -Dicho artículo es la adaptación al concreto seguro de

responsabilidad civil de los términos genéricos del artículo 1º de la

citada Ley, que define el contrato de seguro y la obligación del asegurador

de asumir el riesgo "dentro de los límites establecidos en la ley y en el

contrato"-, -La determinación del riesgo sea de vital importancia pues es

lo que determina "los límites" de la prestación del asegurador, y el

asegurador cubre el daño sufrido, no por la víctima, sino por el patrimonio

del asegurado, habiendo tenido ocasión la jurisprudencia de definir esa

prestación como la asunción de una obligación de indemnizar-, -Parece claro

que el contrato de seguro de responsabilidad civil tiene una finalidad

indemnizatoria, y la prestación del asegurador un carácter monetario-, -En

el caso que nos ocupa la acción ejercitada y la sentencia que la acoge

contienen no una obligación de indemnizar, sino una obligación de hacer,

que formulada de este modo, no es objeto de cobertura aseguradora, ni

siquiera en el supuesto de incumplimiento de la obligación por parte del

asegurado, pues en tal supuesto se acude a la ejecución por equivalencia

(artículos 1.098 del Código Civil y 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil),

que sigue sin ser una prestación indemnizatoria, todo lo cual traerá

indudablemente serios problemas a la hora de ejecutar la sentencia-, -La

sentencia no obstante, sí recoge una obligación indemnizatoria pero

planteada de forma subsidiaria y condicional: "Si para llevar a cabo esos

trabajos, que se hará bajo dirección técnica que habrá de dar el visado

definitivo de recepción de obra, fueran necesarios desalojo o desocupación

de alguna vivienda, en tanto que se arreglan tabiques, puertas, ventanas,

etc., se deberán tener en cuenta los gastos necesarios y los perjuicios de

las familias aceptadas y se realizarán por tanto, con cargo al patrimonio

de los condenados o de los seguros de responsabilidad civil, que los

demandados profesionales, arquitecto y aparejadores, tienen contraídos con

la Unión y Fénix Español, S.A. y Cresa Asegurado Ibérica, S.A."-, -La

sentencia, por tanto, debiera contener una condena principal de hacer,

exclusivamente para quienes han intervenido en el proceso constructivo, y

una condena subsidiaria o condicional de contenido indemnizatorio, para

aquellas y para las aseguradoras, y al condenar a éstas a una prestación de

hacer se infringe el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro (motivo

segundo)-, -Partiendo del concepto de "ruina" del artículo 1.591, la

situación de ruina del edificio se identificará con la producción de los

daños y, en consecuencia, surgido el daño, nace la obligación de

indemnizar, más puede considerarse que la aparición de los daños no son

sino la manifestación externa de una defectuosa actuación profesional de

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE

CAS ACION interpuestos por las respectivas representaciones de la

sociedad "Cresa Aseguradora Ibérica, S.A." y de Don Domingoy

Don Ismael, contra la sentencia de fecha diecisiete de

Marzo de mil novecientos noventa y dos, que dictó la Sección Decimotercera

de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, y condenar, como condenamos, a

dichas partes recurrentes al pago de las costas causadas en sus respectivos

recursos y a la pérdida de los depósitos constituidos, a los que se dará el

destino legal oportuno. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación

correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibidos.-

ASÍ POR esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN

LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.- A. BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA.- J. ALMAGRO NOSETE.- G.

BURGOS PEREZ DE ANDRADE.- RUBRICADOS.-PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue

la anterior sentencia por el EXCMO. SR. DON ALFONSO BARCALA Y TRILLO-

FIGUEROA, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando

celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el

día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.