STS, 1 de Junio de 2004

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Coruña, se ha seguido el recurso nº 6046/1996, promovido por la entidad SENTE, S.A., y en el que ha sido parte demandada la JUNTA DE GALICIA, sobre solicitud de inscripción en el Registro de modelos de la máquina tipo "B", denominada "Cash Line" registrado con el número B-181 por la Comisión Nacional del Juego.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2000, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la empresa "SENTE, S.A." contra la resolución del Director General de Justicia e Interior por delegación del Conselleiro de Justicia, Interior y Relaciones Laborales, de 15 de julio de 1996 que denegó la inscripción en e Registro de modelos autorizados de la Comunidad Autónoma del modelo de máquina recreativa tipo "B" señalado con el número B-1981 por la Comisión Nacional del Juego y por derivación, no autorizar ningún nuevo boletín de instalación de dichas máquinas, dejando congeladas las autorizaciones de explotación y boletines de instalación existentes; sin hacer imposición de las costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la entidad SENTE, S.A., se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 4 de mayo de 2000, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 15 de junio de 2000 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se "case y anule la recurrida; y, en consecuencia, resolviendo en los términos en que aparece planteado el debate, anule, por no ser conforme a Derecho, la Resolución de 15 de julio de 1.996, dictada por el Director General de Justicia e Interior de la Xunta de Galicia, o subsidiariamente, estimando el segundo motivo de casación de los formulados, ordene reponer las actuaciones al periodo de recibimiento del pleito a prueba, con lo demás que en Derecho proceda".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 14 de noviembre de 2001, ordenándose también, por providencia de 23 de enero de 2002, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Junta de Galicia) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 6 de marzo de 2002, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia en la que "declare la inadmisión del recurso de casación o, subsidiariamente, lo desestime, con imposición de las costas procesales al recurrente".

Por providencia de 30 de abril de 2004 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 18 de mayo de 2004, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha de 2 de marzo de 2000, en su recurso contencioso administrativo nº 6046/1996, por medio de la cual se desestimó el recurso formulado por la entidad SENTE, S. A. contra la Resolución, de fecha 15 de julio de 1996, del Director General de Justicia, Interior y Relaciones Laborales de la Xunta de Galicia, por la que se denegó la inscripción en el Registro de Modelos Autorizados de la Comunidad Autónoma, del Modelo de máquina recreativa, tipo B, señalado por la Comisión Nacional de Juego con el número B-1981 ("Cash line"), y, en consecuencia, no autorizar ningún nuevo Boletín de Instalación de dichas máquinas, dejando «congeladas» las Autorizaciones de Explotación y Boletines de Instalación existentes.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, formulado en los términos expresados.

Se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. La sentencia parte de la existencia de un hecho no discutido: «Que la Administración autonómica había reconocido y hecho suya la homologación del modelo efectuada por el Ministerio de Justicia e Interior procediendo a incluirla en su sistema informático y expidiendo boletines individuales a favor de máquinas que respondían a dicho modelo hasta un total de setenta, lo que determinaba la ilegalidad de la resolución recurrida que pretendiendo ignorar ese "status" alcanzado, venía a denegar una inscripción que ya estaba concedida, sin haber seguido el procedimiento preciso para la revocación de los actos firmes declarativos de derechos en favor de los particulares».

2. Que la defensa, por la Xunta de Galicia, de la legalidad de su resolución se centra en la existencia de «un error de gestión que provocó que alguien introdujera el modelo en el listado informático a raíz de una llamada telefónica de una funcionaria no identificada en ocasión en que el operador informático se encontraba de baja por accidente».

3. Que el razonamiento utilizado por la sentencia de instancia es, en el particular que nos afecta, el siguiente: «Lleva razón la parte recurrente cuando insiste en que su modelo está incluido en el sistema informático de la Administración autonómica, pero ahí se acaban sus razones: tal vez la expresión "error de gestión" no sea la más adecuada, pero eso es solo el aspecto terminológico; lo cierto es que a la solicitud de alta de 2 de enero de 1996 no recayó resolución alguna, y la empresa actora es incapaz de presentar una sola prueba de que tal se le notificara; se había solicitado por escrito, como correspondía, y por escrito debería venir la respuesta, como la dio la Administración estatal en 5 de octubre de 1995 a medio de resolución firmada por el Secretario General Técnico competente; aquí no ocurrió nada de eso y no recayó resolución, porque el hecho de que algún funcionario administrativo sin facultades decisorias introdujera el modelo en el sistema informático no se puede elevar a la categoría de resolución administrativa: es simplemente un vacío jurídico suplido por una situación de mero hecho, o si se quiere, unas vías de hecho, esta vez favorables en principio al Tribunal a reconocerles eficacia jurídica para el futuro; a lo sumo podrán dar luego de restablecida la legalidad a un supuesto de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal por los gastos, daños y perjuicios que la recurrente haya podido efectuar creyéndose de buena fe amparado en tal situación».

4. Y la conclusión que, sobre este particular, se alcanza en la sentencia de instancia es que «la solicitud inicial estaba irresuelta y lo fue en 15 de julio de 1996 en sentido negativo: no por tardío deja de ser formalmente correcto en tanto que la Administración no quedase impedida de resolver expresamente conforme al artículo 43.1 de la Ley 30/1992 por haber emitido la certificación de acto presunto que se le hubiera solicitado».

Contra esa sentencia ha interpuesto la recurrente recurso de casación, en el cual esgrimió en dos motivos de impugnación, articulado, el primero, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

El primer motivo, que se formula -como hemos expresado--, al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA, por quebrantamiento de las normas y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, se fundamenta, en concreto, en la infracción de los artículos 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), al entender que «la inscripción de un modelo en el Registro es un acto declarativo de derechos que, en consecuencia, no puede ser revocado sino en los casos y por los procedimientos legales que establecen los artículos 102 y 103 de la LRJPA, al regular la revisión de los actos nulos y anulables, y que era el procedimiento que debía haber empleado la Administración -al haber ya inscrito previamente en su Registro el modelo de mi mandante--, si entendía que este no se ajustaba a las prescripciones reglamentarias establecidas para las máquinas recreativas».

La sentencia de instancia, en síntesis, acepta que los efectos de la inscripción en el Registro de Modelos Autorizados de la Comunidad Autónoma de Galicia, en relación con el Modelo de máquina recreativa, tipo B, número B-1981 ("Cash line"), se habían producido, por cuanto resulta incontestable que la Administración autonómica había expedido hasta 70 Autorizaciones de Explotación del referido Modelo de máquina. Sin embargo, entiende que al no existir -o no aportarse por la parte recurrente-- resolución expresa determinante de la inscripción, la Resolución expresa tardía, que en el recurso se revisa, cuenta con plena efectividad denegatoria en relación con la inscripción pretendida, pero al no poder negar lo evidente (esto es, la física existencia de las 70 Autorizaciones de explotación) la misma Resolución busca una solución "ad hoc" para tales "autorizaciones fácticas" que hemos de calificar de "sui géneris", en el ámbito de las autorizaciones administrativas; tal solución no es otra que la "congelación" (sic) de las mismas, cuyo sentido, ante la duda que el término pudiera suscitar, explica la misma Resolución: «serán válidas solamente mientras permanezca sin variación la correspondiente autorización, de forma que cualquier cambio que se opere en alguna de estas autorizaciones, tanto del lado del titular del establecimiento como del lado de la Empresa Operadora, determinará la baja definitiva de la autorización obtenida».

Debemos recordar que la pretensión de la recurrente concretada en el suplico de su demanda es la de declaración de nulidad de la Resolución expresa, de 15 de julio de 1996, impugnada del Director General de Justicia, Interior y Relaciones Laborales de la Xunta de Galicia, «revocándola y dejándola sin efecto», así como la declaración de la subsistencia de la inscripción del modelo "Cash Line" en el Registro de la Comunidad.

Esto es, la tesis de la recurrente es que ha existido una "resolución" de la Administración autonómica de Galicia procediendo a la inscripción del mencionado modelo de máquina recreativa en el Registro de Modelos Autorizados de la Comunidad Autónoma de Galicia, inscripción que -en realidad-- se deja sin efecto con la Resolución expresa y tardía objeto de las pretensiones deducidas en el presente recurso. En consecuencia, se rechaza tal modo de actuar señalando que la vía a utilizar -desdeñada por la Administración autonómica-- no debe ser otra que la de la revisión de oficio contemplada en los artículos 102 y 103 LRJPA, en su redacción anterior a su reforma por la Ley 4/1999, de 13 de enero (inaplicable por el momento del acaecimiento de los hechos).

La Exposición de Motivos del nuevo texto legal regulador en nuestro país del orden jurisdiccional Contencioso-administrativo (Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 14 de julio siguiente -LRJCA--), de una forma genérica, señala que a la expresada Jurisdicción Contencioso-administrativa, "respetando la tradición de conformidad con el artículo 106.1 de la Constitución (CE), se le asigna el control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuación administrativa sujeta a Derecho Administrativo".

La amplitud de este último concepto --"actuación administrativa sujeta al Derecho Administrativo"--, en el que, se incluyen la misma inactividad de la Administración pública así como su actuación por vía de hecho, puede conducir a afirmar que la nueva LRJCA termina, formalmente, con el tradicional planteamiento, que continuaba plasmado en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956 --a pesar de lo que señalaba su Exposición de Motivos--, y que configuraba al recurso Contencioso-administrativo como un recurso al acto o contra el acto administrativo. Ello, irremisiblemente, exigía una previa actuación administrativa, concretada en un acto --expreso o presunto--, para poder activar contra el mismo, al objeto de proceder a su revisión desde una exclusiva perspectiva de legalidad, el recurso Contencioso-administrativo, de carácter jurisdiccional. Se estaba, pues, como ha señalado la doctrina, en presencia de una revisión jurisdiccional "a posteriori" de la actuación administrativa.

Esto es, la nueva LRJCA amplía considerablemente el ámbito de la "actuación administrativa impugnable" de las Administraciones Públicas, tomando en consideración nuevos "mecanismos de expresión" de tal actuación o perfilando, en sentido expansivo, los ya existentes.

Es decir, la nueva LRJCA, amplía el punto de partida o presupuesto necesario para articular los diversos tipos de recursos posibles. De ésta forma, los conceptos que sintéticamente se mencionan en el artículo 1º.1 de la LRJCA ("actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo", "disposiciones generales de rango inferior a la Ley" y "Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación") y que sirven para delimitar inicialmente el ámbito del orden Contencioso-administrativo, son y constituyen, al mismo tiempo, la denominada -- en el Capítulo I del Título II de la nueva LACA, artículos 25 a 30-- «actividad administrativa impugnable», con la amplitud con que la misma es tomada en consideración en tales preceptos. Por ello la Exposición de Motivos se pronuncia, en atención a tales presupuestos, por la existencia en la nueva LRJCA de hasta «cuatro modalidades de recurso: el tradicional dirigido contra actos administrativos, ya sean expresos o presuntos; el que, de manera directa o indirecta, versa sobre la legalidad de alguna disposición general, que precisa de algunas reglas especiales; el recurso contra la inactividad de la Administración y el que se interpone contra actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho».

Como consecuencia del citado mandato constitucional (106.1 CE), el nuevo texto de la LRJCA incorpora a la definición del ámbito de la Jurisdicción ciertas novedades, en parte obligadas y todas ellas trascendentales. El examen separado de las diversas posibilidades que ofrece el actual artículo 1.1 ha de llevarnos a la constatación de las diferentes categorías, residenciables todas ellas antes los órganos integrantes del orden Contencioso-administrativo, algunos de simultanea implantación a la entrada en vigor de la LRJCA.

En primer lugar, el nuevo texto legal, como no podía ser de otra forma, introduce un cambio fundamental en su artículo 1º.1, no refiriéndose ya a "las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración pública sujetos al Derecho administrativo", que es sustituida por la de "pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho administrativo", trasladándose al texto legal la mas amplia expresión adoptada por el constituyente. Esto es, se abandona, como se ha expresado, por el legislador el concepto clásico que se mantenía en la Ley de 1956, el acto administrativo, auténtico soporte objetivo hasta la fecha del orden jurisdiccional, juntamente con los reglamentos o disposiciones generales. En consecuencia, como en seguida podrá observarse, se produce un trascendental cambio objetivo en la nueva LRJCA, tanto desde una perspectiva cuantitativa como cualitativa, por cuanto no es que simplemente se amplíen las definidas y delimitadas categorías residenciables ante el orden jurisdiccional que ya figuraban en la Ley de 1956, sino que, a la manera de nuevo sistema abierto, son contempladas por el legislador nuevas, no ya simples categorías jurídicas objetivas, sino auténticas situaciones fácticas o materiales, o simples pasividades de la Administración pública, que son tomadas en consideración por el nuevo legislador con entidad mas que suficiente para alcanzar la categoría de susceptibles de control a través de los órganos y procedimientos del orden jurisdiccional Contencioso-administrativo.

Al igual que en el supuesto de las inactividades de la Administración, las actuaciones materiales por vía de hecho se incluyen, también, con carácter novedoso, en el ámbito de la "actuación administrativa", ocupándose de ellas el artículo 30 LRJCA. La técnica elegida por el legislador, ya utilizada en algún tipo de relaciones interadministrativas (artículo 65 LBRL) es el del requerimiento o intimación potestativa previa a la vía jurisdiccional, por cuanto el interesado, ante una situación de vía de hecho deducida o derivada de alguna actuación de la Administración, cuenta, según el expresado artículo 30, con una doble posibilidad que el precepto especifica.

El propio legislador califica el recurso contra este tipo de actuaciones materiales como "una novedad destacable", y lo define como aquel recurso mediante el "se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase", teniendo, la acción que a través del mismo se ejercita "una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares".

Se trata, pues, de la técnica de la previa provocación, que recuerda el precedente francés de la "manque de procedure", y que cuenta con algún antecedente en nuestra legislación, como es la contemplada en el artículo 125 de la Ley de Expropiación Forzosa (LEF) de 16 de diciembre de 1954, para el supuesto de que "sin haberse cumplido los requisitos sustanciales de declaración de utilidad pública o interés social, necesidad de ocupación y previo pago o depósito, según proceda ... la Administración ocupare o intentare ocupar la cosa objeto de la expropiación".

Ante tales situaciones --exponente de una clara vía de hecho-- el legislador ya señalaba en 1954 que "el interesado podrá utilizar, aparte de los demás medios legales procedentes, los interdictos de retener, y recobrar para que los Jueces le amparen y, en su caso, le reintegren en su posesión amenazada o perdida".

Pues bien, a la conclusión que queremos llegar es que en el supuesto contrario, esto es, en el supuesto como el de autos en el que la vía de hecho administrativa ha producido unos efectos favorables para el administrado, que incluso el administrado tiene documentados en las autorizaciones de explotación expedidas por la propia Administración, no resulta posible dejar sin efecto (ni tampoco "congelar") las autorizaciones conseguidas por vía de hecho, al no existir resolución expresa. En supuestos como el de autos el "error de gestión", o el tan habitual "error informático" cuando va seguido de una expresa documentación de los efectos no puede ser objeto de una simple revocación o congelación.

En consecuencia, los efectos de tal "acto por vía de hecho documentado", desde tal perspectiva, solo pueden quedar sin efecto mediante la utilización del mecanismo de la revisión de oficio que la parte recurrente, con razón, invoca.

El motivo ha de ser estimado, sin necesidad de analizar el segundo motivo esgrimido, debiendo estimarse el recurso contencioso administrativo formulado contra la Resolución, de fecha 15 de julio de 1996, del Director General de Justicia, Interior y Relaciones Laborales de la Xunta de Galicia -- por la que se denegó la inscripción en el Registro de Modelos Autorizados de la Comunidad Autónoma, del Modelo de máquina recreativa, tipo B, señalado por la Comisión Nacional de Juego con el número B-1981 ("Cash line")--, la cual, en su caso, anulamos, declarando el derecho de la recurrente a la inscripción en el Registro de Modelos Autorizados de la Comunidad Autónoma de Galicia, del Modelo de máquina recreativa, tipo B, señalado por la Comisión Nacional de Juego con el número B-1981 ("Cash line"), con plenitud de efectos.

.- De conformidad con el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956, en relación con la Disposición Transitoria Novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción y las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la mencionada Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.