STS, 1 de Junio de 2006

JurisdicciónEspaña
Fecha01 Junio 2006
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil seis.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Guzmán de la Villa de la Serna, en nombre y representación de la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (O.N.C.E.), contra la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), en el recurso de suplicación 1112/04 , formalizado por INSS, TGSS y ONCE contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Málaga, de fecha 15 de julio de 2002, recaída en los autos núm. 908/01 , seguidos a instancia de Dña. Nuria.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNÁNDEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 15 de Julio de 2002, el Juzgado de lo Social núm. 6 de Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " I.- Se desestiman todas las excepciones, salvo la relativa a la prescripción de la acción para exigir el pago de deudas por cuotas de la Seguridad Social, que tendrá los efectos que se señalarán en el apartado VII de este fallo. II.- Se declara la competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la demanda cuestión litigiosa planteada en los autos presentes. III.- Se estima parcialmente la demanda.- IV.- Se declara que la relación de trabajo que vinculó a Nuria con la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, a estar y pasar por esta declaración. V.- Se condena a Organización Nacional de Ciegos de España (ONCE), al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, a estar y pasar por esta declaración. VI.- Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la aplicación de las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a la cotización, lo que conlleva que las bases de cotización de los mismos no estén sometidas a los límites cuantitativos establecidos específicamente en cada ejercicio para los representantes de comercio.- VII.- Se condena a la Organización Nacional de Ciegos de España (ONCE) al pago de las cotizaciones correspondientes al pronunciamiento anterior, con efectos desde el mes de Agosto de mil novecientos noventa y siete".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º Dª. Nuria, mayor de edad, domiciliada en Málaga, sigue afiliada a la S.S. en el Régimen Especial con el nº NUM000, ha venido prestando servicios para la ONCE desde el 27-7-1955, con la categoría de Agente-Vendedor, dedicado a la venta de cupón-prociegos.- 2º Que la retribución de sus servicios se ha cobrado por comisiones sobre rentas, complemento salarial por antigüedad y complemento salarial de vencimiento superior al mes, festivos y vacaciones; siendo la última retribución de 422.393 ptas y base de cotización 374.249 ptas.- 3º Que la jornada laboral era de 8h. a 13h. de Lunes a Viernes, adjudicándosele un puesto de ventas por la empresa y supeditándose a un Régimen disciplinario conforme al Capítulo 10 del Convenio Colectivo.- 4º Que por Resolución de la Dirección Provincial del I N S S, 18-4-0, ha sido declarado Jubilado con una pensión del 100% de la base reguladora de 194.531 ptas con efectos de 27-3-01.- 5º Que con fecha 3-8-01 se presentó la preceptiva reclamación previa y el 16-8-01 se celebró sin éxito el acto de conciliación ante el CEMAC.- 6º La demanda se presentó el 16-8-01".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por INSS, TGSS y ONCE ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), la cual dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 2004 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: " Que debemos estimar y estimamos los Recursos de Suplicación promovidos por la Organización Nacional de Ciegos Españoles y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número de los de Málaga y provincia de fecha en Autos seguidos a instancia de DOÑA Nuria contra las recurrentes en reclamación de Derechos, y, en su consecuencia, revocamos parcialmente la Sentencia recurrida en el sentido de revocar y dejar sin efecto la declaración que en la misma se efectúa del derecho de la actora a que le sean de aplicación las normas de cotización de la relación laboral común y no la de los representantes de comercio con incidencia en la Base reguladora de la pensión de jubilación reconocida, así como la condena a la Once a efectuar y liquidar las cotizaciones por las normas del Régimen General de la Seguridad Social desde 1-8-97, con desestimación de la demanda en cuanto estas pretensiones ejercitadas, manteniendo la Sentencia en el resto de sus pronunciamientos".

CUARTO

Por el Letrado D. José Antonio Tallón Moreno, en nombre y representación de Dña. Nuria, mediante escrito de 12 de enero de 2005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 14 de marzo de 2001 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y vallo el día 25 de mayo de 2006, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- En fecha 15/07/02, el Juzgado de lo Social nº 6 de Málaga dictó resolución a instancia de Doña Nuria, sobre importe de pensión de jubilación reconocida con efectos de 27/03/01, en la que se declaró el derecho de la accionante a que su base reguladora [BR] se calculase teniendo en cuenta las bases de cotización que correspondían por el salario en el RGSS y no conforme a las bases efectivamente cotizadas, con las limitaciones establecidas para los representantes de comercio, condenando al INSS al abono de la diferencia en la pensión y a la empresa ONCE a que cubriese la diferencia existente en las cotizaciones.

Interpuesto recurso de suplicación [nº 1112/04], la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía/Málaga resolvió por sentencia de 12/11/04 revocar la decisión de instancia, por considerar que si bien la relación laboral que unía a la trabajadora -Vendedora de cupón- y la ONCE era común u ordinaria, los efectos laborales y cotizatorios de esta consideración «sólo pueden retrotraerse a la fecha del mes de octubre de 2001, por ser la de inicio de la vigencia del art. 44.1 y Disposición Final 1 del XI C. Colectivo ».

Acude la beneficiaria en recurso para la unidad de la doctrina, denunciando la infracción de los arts. 140.1 LGSS , 6.2 RD 2621/1986 , 1.1 y 2.1.f) ET , 73 LGSS/74 , 109, 126 y 139 LGSS/94, así como 97.2 , en relación con el art. 81.1 LPL ; y como sentencia de contraste se invoca la STS 07/10/2004 [rec. 1428/03], dictada en Sala General y relativa a la determinación de la BR en prestación de IP respecto de Vendedora del Cupón pro ciegos, al servicio -también- de la ONCE.

  1. - En el supuesto que es objeto de debate se cumplen todos los requisitos de procedibilidad del recurso [ art. 217 LPL ], siendo así que se trata -en sustancia- de la misma infracción procesal denunciada [siquiera en la referencial se limitase al art. 140 LGSS ], siendo básicamente iguales los hechos, los fundamentos y la pretensión; la única diferencia -irrelevante- va referida a que en el caso de la sentencia recurrida la prestación reconocida es jubilación y en la de contrate lo era IP.

TERCERO

1.- Respecto de la cotización que corresponde a los vendedores del cupón, la doctrina unificada ha declarado que «mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de Septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 ) declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio. Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET , por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de Junio de 1984, así lo establecía en su art. 42.2), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial. A partir de la citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 ) que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el B.O.E. de 20 de Agosto de 2001 , acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de Octubre de 2001. Y [...] también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización» (SSTS 07/10/2004 -rec. 1428/03-; 28/11/05 -rec. 4928/04-; y 20/02/06 -rec. 125/05 -).

  1. - Igualmente se ha resuelto la proyección temporal de tal obligación cotizatoria y la incidencia de aquella doctrina en la determinación de la BR, habiéndose indicado al respecto que «De lo que no cabe duda es de que la calificación jurídica de la relación laboral que declaró nuestra repetida Sentencia de 26 de Septiembre de 2000 existía ya antes de dictarse la misma, pues ésta se limitó a constatarla, interpretando la normativa jurídica de aplicación al caso. Hemos de recordar aquí la doctrina de esta Sala sentada en numerosas resoluciones a partir de varias Sentencias -votadas en Sala General- de fechas 29 y 30 de Abril de 2002 (Recursos 1468/01, 2760/01 y 1231/01 entre otros), conforme a las cuales "la regla general acerca de la irretroactividad de toda norma jurídica (ley en sentido lato) que no disponga lo contrario viene expresamente consagrada en el art. 2.3 del Código Civil , pero esta irretroactividad no puede predicarse también respecto de la jurisprudencia, porque ésta no tiene el carácter de tal norma jurídica, y no constituye tan siquiera una verdadera fuente del ordenamiento, sino que únicamente complementa a éste (art. 1.6 del mismo Código ), lo que significa que los pronunciamientos jurisprudenciales no son constitutivos, sino meramente declarativos, de tal suerte que el precepto que ha sido objeto de interpretación jurisprudencial no se ve en modo alguno modificado o alterado por virtud de la doctrina que lo interpreta, sino que el significado y el alcance del precepto interpretado ha sido siempre el mismo desde que la norma legal o reglamentaria de la que aquél forma parte se promulgó, y lo seguirá siendo en tanto no se derogue o se modifique. Las sentencias sólo pueden tener eficacia constitutiva con carácter general cuando así venga establecido por excepción, como es el caso del control de constitucionalidad de las leyes, o de la legalidad de los reglamentos, o de los convenios colectivos; pero, aun en estos casos, no se reemplaza la norma anulada, sino que se declara la nulidad de ésta, de acuerdo con otra norma (la Constitución o la ley), y lo único que se preserva son los casos anteriores decididos por sentencias firmes (art. 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (SSTS -ya citadas- de 07/10/2004 -rec. 1428/03-; 28/11/05 -rec. 4928/04-; y 20/02/06 -rec. 125/05 -).

Doctrina ésta del todo coincidente de la sentada para otros supuestos, en los que se afirmado que «la función constitucionalmente encomendada a los Tribunales no es la de crear normas, sino la de interpretarlas y aplicarlas al caso concreto, sin que quepa atribuir o negar a la doctrina jurisprudencial efectos retroactivos [...], pues tal eficacia temporal es propia de las normas y no de las resoluciones judiciales que las interpretan y aplican. Los pronunciamientos jurisprudenciales no son constitutivos, sino meramente declarativos, de tal suerte que el precepto que ha sido objeto de interpretación jurisprudencial no se ve en modo alguno modificado o alterado por virtud de la doctrina que lo interpreta, sino que su significado y alcance ha sido siempre el mismo desde que la norma legal o reglamentaria de la que aquél forma parte entró en vigor, y lo seguirá siendo en tanto no se derogue o se modifique. Por ello un cambio jurisprudencial no implica variación alguna en la norma aplicada y sí un renovado esfuerzo en acercarse y ceñirse a lo que la norma siempre quiso y quiere decir» ( SSTS 29/04/02 -rec. 2760/01-; 29/04/02 -rec. 1468/01-; 29/04/02 -rec. 741/01-; 30/04/02 -rec. 1231/01-; 30/04/02 -rec. 212/01-; 03/05/02 -rec. 1313/01-; 03/05/02 -rec. 2769/01-; 03/05/02 -rec. 464/01-; 03/05/02 -rec. 549/01-; 03/05/02 -rec. 2769/01-; 03/05/02 -rec. 923/01-; 03/05/02 -rec. 541/01-; 14/05/02 -rec. 2208/01-; 08/05/02 -rec. 952/01-; [...] 20/01/03 -rec. 1921/02-; 03/02/03 -rec. 2091/92-; 14/03/03 -rec. 2939/02-; 25/03/03 -rec. 4189/01-; 07/04/03 -rec. 3640/02-; 08/10/03 -rec. 3866/02-; y 09/03/04 -rec. 1040/03 -).

CUARTO

1.- Decíamos más arriba que el segundo punto cuestionable en las presentes actuaciones -objeto de debate en el curso de las mismas- es el relativo a la posible responsabilidad por la infracotización. Extremo sobre el que el mandato de la sentencia de instancia es del todo ajustado a Derecho y a la propia doctrina unificada ( SSTS 28/11/05 -rec. 4938/04-; y 20/02/06 -rec. 125/05 -).

  1. - Para empezar hagamos una elemental incursión histórica, cual es la de que los antecedentes normativos de la vigente regulación en materia de responsabilidad prestacional se encuentran en el apartado 15 de la Base Cuarta de la LBSS [ Ley 193/1963, de 28/Diciembre ], en cuyo desarrollo la LASS [Decreto 907/1966, de 21/Abril ] sentó unas reglas generales sobre responsabilidad aplicables a todo el sistema de la Seguridad Social [art. 23], a la par que una regulación específica en el marco del Régimen General para determinar la «Imputación de responsabilidades en orden a las prestaciones» [art. 94], fijar el «Alcance de la responsabilidad empresarial y anticipo de prestaciones» [art. 95] y regular el «Procedimiento para la exigencia de responsabilidad» [art. 96]. Tras disponerse genéricamente en el art. 17 de la LRSS [Ley 24/1972, de 21/Junio ] la exigencia de responsabilidad empresarial por el incumplimiento de sus obligaciones en materia aseguratoria [«previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva»], así como la asunción de ella [«en los casos en que la misma resultara atenuada para la empresa»] y el anticipo de prestaciones [«cuando procediera»] por parte de las Entidades gestoras, la LGSS/74 [Decreto 2065/1974, de 30/Mayo ], reguló la materia de «responsabilidad en orden a las prestaciones» en los arts. 23 [para todo el sistema de Seguridad Social], 96 [para el Régimen General] y 97 [supuestos especiales], con soluciones que han pasado literalmente a los arts. 41, 126 y 127 LGSS/94 [RD-Legislativo 1/1994, de 20/Junio], preceptos que junto con algún otro que contempla específicas declaraciones de responsabilidad, como los arts. 13.3 [afiliación, altas y bajas], 104 [cotización], 125.3 [altas de pleno derecho], 195 [incumplimientos en materia de accidentes de trabajo] y 196 [normas específicas para enfermedades profesionales], constituyen el bloque normativo legal en la materia.

  2. - Esta legalidad ordinaria vigente -la de la LGSS/94- y más concretamente la genérica previsión del art. 126.2 [«el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva»], se complementa con las previsiones contenidas en los arts. 94 a 96 LASS , siendo así que en tal sentido se manifiesta la DT Segunda del Decreto 1645/1972 [«En tanto se dicten las disposiciones en las que se determinen las circunstancias a que se refiere el número 1 del art. 17 de la Ley 24/1972 , se aplicarán las normas contenidas en los arts. 94, 95, 96 y 97, número 1 y 2, de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 »], en términos que la doctrina unificada considera vienen a atribuir a la citada normativa valor deslegalizado, pues aunque es cierto que existen dudas doctrinales razonables acerca de su vigencia con carácter reglamentario, no lo es menos que existe una doctrina jurisprudencial reiterada que, constituida en doctrina legal y fuente complementaria del derecho como prevé el art. 1.6 CC , ha entendido que hasta tanto no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo del art. 126 LGSS , deben considerarse aplicables como normas reglamentarias aquellas de la Ley de 1966 (por todas, SSTS 06/04/82, 19/09/91, 22/04/94, 22/04/94 -Sala General y rec. 2304/93-; 22/04/94 -Sala General y rec. 2475/93-; 27/02/96; 08/05/97 -Sala General y rec. 3824/96-; 10/03/98 -rec. 2838/97-; 20/04/98 -rec. 1951/97-; 25/01/99 -rec. 2345/98-; 01/02/00 -rec. 694/99-; 21/02/00 -rec. 71/99-; 31/03/00 -rec. 2271/99-; 13/11/00 -rec. 4380/99-; 02/02/01 -rec. 131/00- Ar. 2516; 07/04/04 -rec. 3874/02-; y 27/05/04 -rec. 2843/03 -).

  3. - Conforme a tales previsiones reglamentarias, interpretadas armónicamente con el impreciso art. 126.1 LGSS y a la luz del mandato contenido en el art. 41 CE (SSTS 01/02/00 -Sala General y rec. 694/99-; 29/02/00 -rec. 1106/99-; 27/03/00 -rec. 2474/99-; 31/03/00 -rec. 2271/99-; 19/04/00 -rec. 1976/99-; 18/09/00 -rec. 3745/99-; 04/12/00 -rec. 3903/99-; 15/12/00 -rec. 4348/99-; 16/01/01 -rec. 4043/99-; 05/02/01 -rec. 2122/00-; 12/02/01 -rec. 131/00-; 19/02/01 -rec. 4602/00-; 05/03/01 -rec. 4600/99-; 20/03/01 -rec. 594/00-; 24/03/01 -rec. 794/00-; 28/06/01 -rec. 3412/00-; 16/07/01 -rec. 2050/00-; 18/09/01 -rec. 1567/00-; 26/09/01 -rec. 3099/00-; 13/05/02 -rec. 3336/01-; 20/01/03 -rec. 4490/01-; 27/05/04 -rec. 2843/03-; y 14/12/04 -rec. 5291/03 -), la doctrina unificada que interpreta la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, puede resumirse - tratándose de contingencias comunes- en los siguientes puntos:

(a).- Descubiertos ocasionales y rupturistas.- Como el art. 94.2 c) LASS imputaba la responsabilidad prestacional del empresario por falta de ingreso de las cotizaciones, pero la moderaba en determinados supuestos y en otros a determinar «reglamentariamente», sin que los mismos hubiesen llegado a ser nunca especificados, se impone distinguir entre descubiertos empresariales ocasionales y los que -por su trascendencia- bien pueden calificarse como rupturistas, en tanto que demostrativos de la intención empresarial de no cotizar, de forma que en el primer caso -que no en el segundo- el empresario ha de quedar exonerado de responsabilidad, hallándose la justificación -incluso- en criterios de legalidad constitucional, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye una infracción sancionable administrativamente [arts. 13, 37 y 38 de Ley 8/1988 ] y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes [art. 33 LGSS ], de forma que para no vulnerar el principio constitucional «non bis in idem» la responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta [sanción administrativa directa e indirecta], en términos que no puede autorizar una regla [art. 94.3 LASS ] que tiene valor reglamentario y es preconstitucional (STS 08/05/97 -Sala General y rec. 3824/96 -);

b).- El módulo de la proporcionalidad.- Tal criterio se complementa con el de proporcionalidad en la responsabilidad, tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida ( STS de 17/01/98 -rec. 3083/92 -), de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones (SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93-; 16/01/01 -rec. 4043/99-; 03/07/02 -rec. 2901/01-; 22/07/02 -rec. 4499/01-; y 19/03/04 -rec. 2287/03 -), incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia (STS 25/01/99 -rec. 500/98 -), atendiendo a «la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado» sobre el total de la prestación (SSTS 20/07/95 -rec. 3795/94-, para Jubilación; 01/06/98 -rec. 223/97-, para Jubilación; 25/01/99 -rec. 500/98-, para Jubilación; y 14/12/04 -rec. 5291/03 -, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años). De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados -sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación (SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93-; 20/07/95 -rec. 3795/94-; 27/02/96 -rec. 1896/95-; y 31/01/97 -rec. 820/96 -); y

c).- Componente de gravedad.- El elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, pues el alcance de ésta no está en función de la gravedad del incumplimiento, sino de la cuantía de la prestación causada y del importe del capital coste cuando se trata de pensiones ( SSTS 08/05/97 -Sala General y rec. 3824/96-, sobre Maternidad; y 14/12/04 -rec. 5291/03 -, sobre subsidio por desempleo para mayores de 52 años). Pero de todas formas no ha de pasarse por alto que en todo caso, tal como señalaba ya la más antigua doctrina (SSTS de 22/12/69; y 01/03/72 ), «la exculpación de las aseguradoras, en base al incumplimiento de leves o nimias formalidades, presupondría subversión del principio de la buena fe y de las reglas morales, que informan la contratación, conforme a los arts. 1255 y 1258 del C. Civ .»; y ha de destacarse igualmente (SSTS de 13/05/71; 04/10/71; 02/10/73; 02/10/75; y 12/11/75 ) que el elemento intencional de la mala fe, no es presumible y por tanto la aseguradora viene obligada a probar en cada caso, su existencia, y de otra parte aún la demora en el pago, por si misma, no elimina ni excluye la responsabilidad de las aseguradoras, como se ha declarado en las SSTS 05/12/68, 01/04/69, 15/01/70, 21/04/75 y 23/10/75 ] (STS 18/09/80, citada por la de 28/11/05 -rec. 4928/04-). 5.- Como colofón relativo al último punto que es objeto de examen -la responsabilidad por la infracotización-, ha de afirmase con SSTS 28/11/05 [rec. 4928/04] y 20/02/06 [-rec. 125/05 -] que «si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de Febrero de 2000 (Rec. 694/99), 29 de Febrero de 2000 (Rec. 1106/99), y 5 de Abril de 2001 (Rec. 1838/00 ) [...] Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso».

QUINTO

En consecuencia, coincidiendo con el razonado dictamen emitido por el Ministerio Fiscal, procede acoger el recurso de casación entablado y afirmar que la doctrina correcta es la adoptada por la sentencia de contraste y no la seguida por la decisión recurrida, que ha de ser casada y anulada, debiendo resolverse el debate planteado en suplicación en términos ajustados a la doctrina unificada, tal como establece el art. 226.2 LPL , con desestimación del recurso de tal clase formulado y confirmando la sentencia de instancia; sin que proceda disponer la condena de la parte vencida al pago de las costas causadas (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en representación de Doña Nuria, casando y anulando la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga en fecha 12/Noviembre/2004, en recurso suplicación formulado contra la que en 16/Julio/2002 pronunció el Juzgado de lo Social núm. Seis de Málaga [autos 908/01 ], y resolviendo el debate de suplicación desestimamos el recurso de igual clase interpuesto y confirmamos la sentencia de instancia, manteniendo todos sus pronunciamientos frente a la «ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES», el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernández hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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