STS 138/2006, 31 de Enero de 2006

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:2263/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:138/2006
Fecha de Resolución:31 de Enero de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"SALUD PÚBLICA. VALIDEZ DE LAS INTERVENCIONES TEFEFÓNICAS. Tanto las intervenciones y, por ende, la información a partir de ellas obtenida, cumplían con todas las exigencias anteriormente expuestas para alcanzar verdadero valor probatorio, al tratarse de diligencias debidamente autorizadas y controladas por la Autoridad judicial, en unas actuaciones seguidas por delito cuya gravedad y características de comisión hacían proporcional y necesaria su práctica. En primera instancia se absuelve a los procesados Evaristo, Imanol y Ernesto del delito contra la salud pública, con costas de oficio de tres novenas partes de las costas procesales. Se condena a los acusados Juan María, Rubén, Pedro Enrique, Inocencio y Cristobal, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, y al pago, cada uno, de una novena parte de las costas procesales. Se declara no haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por los acusados condenados. Con costas."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

CARLOS GRANADOS PEREZANDRES MARTINEZ ARRIETAJOSE MANUEL MAZA MARTINFRANCISCO MONTERDE FERRERDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Juan María, Rubén, Inocencio, Cristobal y Pedro Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Díaz Solana, por el Procurador Sr. González Salinas, por la Procuradora Sra. Casino González, por la Procuradora Sra. Llorente de la Torre y por el Procurador Sr. Barragues Fernández respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 2 de Torrox instruyó Sumario con el número 1/98 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 30 de abril de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: Tras ciertas investigaciones llevadas a cabo por la Policía, producto en parte de confidencias y en parte de vigilancias e intervenciones telefónicas simultáneas, se llevó a cabo una operación policial que resultó fallida en la ciudad de Pinos Puente (Granada) respecto a una persona que no es objeto de este procedimiento, y durante esta operación y de forma casual aparecieron los nombres de dos de los ahora procesados, Cristobal y Ernesto (al que llamaban ,, Zapatones").- No fue posible llegar a una conclusión cierta de lo que allí se tramaba, pero sí se supo que varias personas en concierto previo se disponían a llevar a cabo un tráfico de droga en la provincia de Málaga, lo que finalmente se concretó en la población de Torrox- Costa.

Por ello, se montó el correspondiente servicio de vigilancia en esta último lugar, que dio como resultado que en la tarde del día 20 de agosto de 1.998, los procesados Pedro Enrique y Imanol, llegaron a la Urbanización Laguna Beach de Torrox Costa conduciendo el primero el vehículo alquilado en Valencia Ford Escort U-....-UB. Una vez allí, Pedro Enrique levantó el capó del coche y con un destornillador de estrella levantó la tapa del filtro del aire de dicho vehículo, del que extrajo un paquete que envolvía a su vez otros cuatro que contenían aproximadamente 1.400 gramos de cocaína, el que entregó seguidamente al procesado Rubén, que esperaba en el lugar sabedor del mencionado transporte. Este último condujo el paquete dicho al local de la inmobiliaria ,, Juan María", donde le esperaban el dueño de la misma, el procesado Juan María, que había prestado su local como punto de encuentro, y Cristobal, de nacionalidad colombiana que era el comprador y último destinatario de la droga. No ha quedado acreditado a satisfacción del Tribunal que Imanol tomase parte en el indicado tráfico, sino simplemente que acompañaba al otro sin llegar a tocar siquiera el paquete de referencia.

Posteriormente, el procesado Inocencio, llegó al mismo lugar a bordo de un vehículo Lancia F-....-G, desde Valencia, del que bajó portando una bolsa que contenía aproximadamente 1.360 gramos de cocaína, y la entrega a Rubén, el que acto seguido se dirige nuevamente a la inmobiliaria donde le esperan Juan María y Cristobal, recibiendo en ese momento del segundo la cantidad de 3.400.000 ptas. como primero y parcial pago de la operación, las que se entregan finalmente a Inocencio, quien abandona el lugar en su vehículo Lancia y que fue interceptado por la Policía momentos después con intervención de dicha cantidad de dinero en su poder.

Poco tiempo después Cristobal abandona la inmobiliaria con la cocaína y sube a un taxi con destino desconocido, siendo interceptado por la Policía que incautó el total de la droga, la que arrojó un peso de 2.366,5 gramos con un valor estimado de 11.700.000 ptas.

No ha quedado acreditado que el procesado Ernesto, facilitara el dinero a Cristobal, para la compra de la cocaína.

A los procesados se les intervinieron diversos teléfonos móviles que habían sido utilizados para la comunicación entre ellos, dirigida a las operaciones descritas, al procesado Rubén 180.000 ptas. y 200 dólares americanos, y al procesado Inocencio 116.000 ptas, destinadas a facilitar aquella operaciones."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Evaristo, por retirada de la acusación contra él, Imanol y Ernesto del delito contra la salud pública por el que estos dos últimos vienen acusados, con declaración de oficio de tres novenas partes de las costas procesales.

Así mismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Juan María, Rubén, Pedro Enrique, Inocencio y Cristobal, como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 20.000.000 ptas. a cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago, cada uno, de una novena parte de las costas procesales, siéndoles de abono todo el tiempo que hubiesen estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese al instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente conclusa con arreglo a derecho.

Se decreta el comiso de la droga dinero e instrumentos intervenidos a los que se dará el destino legal, y comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Juan María se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se articula el primer motivo por Infracción de Ley, por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 del C. Penal , al entender esta defensa que el relato de hechos probados, en lo relativo a mi patrocinado, carece de tipicidad, por lo que se han aplicado indebidamente aquellos artículos. Segundo.- Se articula el presente motivo por Infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 21.6 del Código Penal , esto es, por la no aplicación de la atenuante analógica de Dilaciones Indebidas. Tercero.- En íntima conexión con el primero de los motivos, en este último denunciamos que se ha vulnerado el derecho de Presunción de Inocencia de mi patrocinado pues no solo no existe prueba de cargo hábil para desvirtuar aquél derecho fundamental, sino porque entiende esta parte que el juicio de inferencia realizado por la Sala para llegar a aquella conclusión es erróneo.

El recurso interpuesto por Rubén se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ o bien al amparo del art. 849,1 LECr basándonos en el art. 24 CE párrafos uno y dos la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de derechos y pretensiones legítimas con indefensión, derecho al juez imparcial y derecho a juez natural predeterminado por la ley y consecuentemente el derecho a un proceso justo con todas las garantías. Estimamos que la intervención telefónica fue acordada por un Juez no competente. Segundo.- Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 5,4 LOPJ o bien al amparo del art. 849,1 LECr basándonos en el art. 24 CE párrafos uno y dos la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de derecho y pretensiones legítimas con indefensión y el derecho a un proceso justo con todas las garantías, y del art. 18,3 de la CE y a la presunción de inocencia. Estimamos y alegamos que ha existido falta de control judicial de las grabaciones efectuadas. Tercero.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , o bien al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim . en relación al art. 24.1 y 2 de la Constitución y del art. 18.3 y 24.2 relativo al derecho a la presunción de inocencia alegamos la ilegalidad del auto judicial en que se acordó la intervención telefónica. Si no fue dictado por Juez competente el auto dictado es también ilegal y afecta al derecho a procedimiento con todas las garantías y a la propia presunción de inocencia y a la falta de motivación. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 de la Lecrim , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución y el derecho a la tutela efectiva, por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 del Código Penal y art. 21.6ª del Código de Penal . Quinto.- Por quebrantamiento de forma con base en el art. 849,2 de la LECr ., Coadyuvando también los art. 18,1 y 2 y 24.1 y 2 de la CE y art. 5.4 de la LOPJ con referencia a los folios 2 al 16. Sexto.- Por quebrantamiento de forma con base en el art. 849,2 de la LECr ., en relación con lo dispuesto en el folio 1040 al 1065. Coadyuvando también los art. 18,1 y 2 y 24.1 y 2 de la CE . Séptimo.- Por infracción de ley basándonos en el art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dice: Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que puede interponerse el recurso de casación: 1º) Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículo anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídico del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación en la aplicación de Ley penal, concretamente los arts, 368 y 369.3 y 21-6 del Código Penal y coadyuvando a dicho motivo alegamos el art. 5.4ª en relación a la vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española .

El recurso interpuesto por Inocencio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ o bien al amparo del art. 849,1 LECr basándonos en el art. 24 CE párrafos uno y dos la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de derechos y pretensiones legítimas con indefensión, derecho al juez natural e imparcial predeterminado por la ley y el derecho a ser oídos por un juez imparcial y derecho al juez natural predeterminado por la ley y el consecuentemente el derecho a un proceso justo con todas la garantías. Segundo.- Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ o bien al amparo del art. 849,1 LECr basándonos en el art. 24 CE párrafos uno y dos la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de derechos y pretensiones legítimas con indefensión, derecho al juez natural e imparcial predeterminado por la ley y el derecho a ser oídos por un juez imparcial y derecho al juez natural predeterminado por la ley y consecuentemente el derecho a un proceso justo con todas las garantías. Tercero.- Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ o bien al amparo del art. 849,1 LECr basándonos en el art. 24 CE párrafos uno y dos la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de derechos y pretensiones legítimas con indefensión y el derecho a un proceso justo con todas las garantías y del art. 18,3. Cuarto.- Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ o bien al amparo del art. 849,1 LECr basándonos en el art. 24 CE párrafos uno y dos la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de derechos y pretensiones legítimas con indefensión, derecho a un proceso justo con todas las garantías, y del art. 18,3 de la CE art. 24,2 relativo al derecho de presunción de inocencia. Quinto.- Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ o bien al amparo del art. 849,1 LECr basándonos en el art. 24 CE párrafos uno y dos la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de derechos y pretensiones legítimas con indefensión, derecho a un proceso justo con todas las garantías, y del art. 18,3 de la CE art. 24,2 relativo al derecho de presunción de inocencia. Sexto.- Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ o bien al amparo del art. 849,1 LECr basándonos en el art. 24 CE párrafos uno y dos la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de derechos y pretensiones legítimas con indefensión, derecho a un proceso justo con todas las garantías art. 24,2 relativo al derecho de presunción de inocencia. Séptimo.- Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ o bien al amparo del art. 849,1 LECr basándonos en el art. 24 CE párrafos uno y dos la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de derechos y pretensiones legítimas con indefensión, derecho a un proceso justo con todas las garantías art. 24,2 relativo al derecho de presunción de inocencia, y los principios de igualdad de parte y defensa. Octavo.- Por infracción de ley basándonos en el art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dice: Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que puede interponerse el recurso de casación: 1º) Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículo anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídico del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación en la aplicación de Ley penal. Así como el principio de presunción de inocencia del art. 24.2. Noveno.- Por quebrantamiento de forma con base en el art. 849,2 de la LECr ., Dado que hay varios folios en las actuaciones se harán referencia a cada uno de ellos en particular, aún cuando cada uno de ellos es motivo independiente de alegación de vulneración de este quebrantamiento de forma. Coadyuvando también los art. 18,1 y 2 y 24,2 de la CE . Décimo.- Por quebrantamiento de forma con base en el art. 850 párrafo primero de la LECr . Cada uno de las 8 diligencias de prueba son susceptibles de encuadrar un supuesto de quebrantamiento de forma pero a efectos de economía procesal se exponen dentro del mismo motivo. Consta la oportuna protesta tras su denegación en tiempo y forma y se adjunta igualmente interrogatorio de preguntas para los casos de denegación de testificales. Coadyuva el art. 24 Constitución en su párrafo 1 y 2 . Décimo primero.- Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 5,4 LOPJ o bien al amparo del art. 849,1 LECr basándonos en el art. 24 CE párrafos uno y dos la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de derechos y pretensiones legítimas con indefensión y el derecho a un proceso justo con todas las garantías art. 24,2 relativo al derecho de presunción de inocencia, y los principios de igualdad de parte y defensa. Décimo segundo.- Por infracción de ley basándonos en el art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dice: Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que puede interponerse el recurso de casación: 1º) Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículo anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídico del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación en la aplicación de Ley penal. Así como el principio de presunción de inocencia del art. 24.2. Décimo tercero.- Por infracción de ley basándonos en el art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dice: Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que puede interponerse el recurso de casación: 1º) Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículo anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídico del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación en la aplicación de Ley penal. Así como el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 por vulneración del artículo 6, punto primero del Convenio Europeo de Derechos Humanos : que trata sobre el Derecho a un proceso equitativo: "Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley que conlleva la aplicación del precepto penal 21,6 atenuante analógica por dilaciones indebidas.

El recurso interpuesto por Cristobal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del punto primero del Art. 849 de la Ley Procesal Penal y por infracción de Ley al amparo del nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J , en relación con los art. 11.1 y 238.3 de la mencionada ley Orgánica , señalándose como infringido el art. 18.3 de la C.E ., en relación con los art. 24.2 y 53.1 de la Carta Magna . Segundo.- Se articula al amparo del art. 849 Lecrim , al estimar, vulnerado el art. 24.1 y 2 C.E . (Derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías).

El recurso interpuesto por Pedro Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Recurso de Casación al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional, concretándose la misma en el artículo 18.1 y 3 de la Constitución en relación con lo dispuesto en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Segundo.- Recurso de Casación al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional, concretándose la misma en el artículo 24, párrafo 2º de la Constitución : Derecho a la presunción de inocencia. Tercero.- Se formalizan conjuntamente bajo el presente apartado los motivos de impugnación anunciados como Tercero y Cuarto en el escrito de preparación de fecha 14 de Junio, en el que se anunciaba Recurso de Casación al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional, artículo 24.1 de la Constitución que garantiza el Derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión y Recurso de Casación al amparo de los indicados preceptos, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución que proclama el derecho del imputado a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Cuarto.- Recurso de Casación por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Cr ., por infracción de los art. 368 y 369.3 de Código Penal y Recurso Casación por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida de la regla 6ª del art. 66 del Código Penal . Quinto.- Esta parte desiste de la formalización del presente motivo. Sexto.- Recurso Casación por infracción ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Cr , por existir error en la apreciación de la prueba, señalando a los efectos de lo previsto en el art. 855 párrafo 2 de la Ley procesal penal , respecto al vehículo que conducía mi defendido: los informes periciales y la pericial recogida en acta notarial incorporada a los autos, el reportaje fotográfico realizado por la policía de motor del vehículo (folios 113 y ss), declaraciones del funcionario de policía NUM000, fax de la agencia de alquiler del vehículo (folio 423). Séptimo.- Recurso de Casación por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Cr . por existir error en la apreciación de la prueba, señalando a los efecto de lo previsto en el art. 855 párrafo 2 de ley procesal penal , las manifestaciones de los funcionarios de policía NUM000, NUM001 y NUM002 que se recogen en las actas levantadas al efecto en la instrucción y en el acta del juicio oral. Octavo.- Recurso de Casación por Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la L.E.Cr . en cuanto a las diligencias de prueba denegadas que fueron propuestas en tiempo y forma por mi defendido. Noveno.- Se desiste de la formalización de los motivos anunciados bajo los apartados Décimo y Undécimo, por quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 851.1 y 851.3 de la LECr. QUINTO.- Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión de los recursos interpuestos y subsidiariamente su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de enero de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, por un delito contra la Salud pública, a las penas de nueve años de prisión y multa, para cada uno de ellos, fundamentan sus correspondientes Recursos de Casación en diferentes motivos, cuyo examen ha de llevarse a cabo, para un análisis más sistemático, agrupándolos de acuerdo con las materias comunes que en los mismos se abordan, teniendo en cuenta que Pedro Enrique ha renunciado a la formalización de los motivos Sexto, Décimo y Decimoprimero de los inicialmente anunciados.

Así, la primera gran cuestión, a la que se refieren cuatro de los cinco Recursos, versa sobre la validez probatoria de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo al inicio de las presentes actuaciones, por los funcionarios policiales, tras la previa autorización judicial.

En tal sentido, aluden a este extremo, con cita de los artículos 852 y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 18.1 y 3 de la Constitución Española , los motivos Primero del Recurso de Pedro Enrique, Tercero a Quinto del de Inocencio, Segundo y Tercero de Rubén y Primero de Cristobal.

Juan María, por su parte, no se refiere directamente a esta cuestión en su Recurso.

Los recurrentes denuncian, en consecuencia, la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, constitucionalmente consagrado, tanto por la insuficiente fundamentación de la autorización judicial para la práctica de las "escuchas" como por el incorrecto control que sobre éstas se llevó a cabo, en sede judicial.

Dada la entidad y trascendencia de tales argumentaciones, procede que nos detengamos, con carácter conjunto y prioritario, en el análisis de ese extremo, primero con expresión de la doctrina general aplicable al caso para, a continuación, extraer las consecuencias que, de su aplicación, se derivan sobre el supuesto de autos.

Así, inicialmente ha de recordarse cómo el secreto de las comunicaciones, entre las que lógicamente se incluyen las telefónicas, es derecho constitucionalmente reconocido, con carácter de fundamental, en el artículo 18.3 de nuestra Norma Suprema , cuando afirma que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial".

Precepto que, a su vez, es en gran medida trasunto de otros textos supranacionales anteriores en el tiempo, suscritos por nuestro país y de obligada vigencia interpretativa en lo relativo a los derechos fundamentales y libertades ( art. 10.2 CE ), cuales son el artículo 12 de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos" (DUDH), adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en París el 10 de Diciembre de 1948 , el artículo 8 del "Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales" (CEDH), del 4 de Noviembre de 1950 en Roma , y del artículo 17 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (PIDCP), del 16 de Diciembre de 1966 en Nueva York , que vienen, todos ellos, a proclamar el derecho de la persona a la protección contra cualquier injerencia o ataque arbitrario en el secreto de su correspondencia, alcance que doctrinalmente se ha extendido al resto de las comunicaciones, en concreto también a las telefónicas.

Nos hallamos, por tanto, ante una materia que, por corresponder al ámbito más propio del ser humano y de su autonomía e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y protección, al más alto nivel normativo que se le pueda dispensar, tanto desde el propio ordenamiento jurídico como por parte de las Instituciones implicadas en su ejecución y supervisión.

Pero ello no obsta tampoco a que, como acontece con el resto de derechos fundamentales, incluidos por ejemplo otros asimismo tan trascendentales como el derecho a la libertad ambulatoria o a la inviolabilidad del domicilio, también el secreto de las comunicaciones sea susceptible de ciertas restricciones, excepciones o injerencias legítimas, en aras a la consecución de unas finalidades de la importancia justificativa suficiente y con estricto cumplimiento de determinados requisitos en orden a garantizar el fundamento de su motivo y la ortodoxia en su ejecución.

En tal sentido, el propio artículo 12 de la ya meritada DUDH , matiza la proscripción de las injerencias en este derecho, restringiéndolas tan sólo a las que ostenten la naturaleza de "arbitrarias". O de "arbitrarias o ilegales" que dice también el artículo 17 del PIDCP . Del mismo modo que el apartado 2 del artículo 8 del CEDH proclama, por su parte, la posibilidad de injerencia, por parte de la Autoridad pública, en el ejercicio de este derecho, siempre que "...esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás."

Lo que, a su vez, ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) exigir que las interceptaciones de las comunicaciones, en tanto que constituyen un grave ataque a la vida privada y al derecho genérico al secreto de la "correspondencia", deban siempre de fundarse en una Ley de singular precisión, clara y detallada, hayan de someterse a la jurisdicción, perseguir un objeto legítimo y suficiente y sean realmente necesarias para alcanzar éste, dentro de los métodos propios de una sociedad democrática, debiendo, además, posibilitarse al propio interesado el control de su licitud y regularidad, siquiera fuere "ex post" a la práctica de la interceptación ( SsTEDH de 6 de Septiembre de 1978, "caso Klass", de 25 de Marzo de 1983, "caso Silver", de 2 de Agosto de 1984, "caso Malone", de 25 de Febrero de 1988, "caso Schenk", de 24 de Marzo de 1988, "caso Olson", de 20 de Junio de 1988, "caso Schönenberger-Dumaz", de 21 de Junio de 1988, "caso Bernahab", dos de 24 de Abril de 1990, "caso Huvig" y "caso Kruslin", de 25 de Marzo de 1998, "caso Haldford" y "caso Klopp", de 30 de Julio de 1998 , "caso Valenzuela", etc.).

Y es que la evidencia de la práctica cotidiana, así como el propio sentido común, llevan al convencimiento de que, tanto las posibilidades de investigación como de acreditación en Juicio de importantes afrentas a bienes jurídicos esenciales para la convivencia en una comunidad civilizada, inspirada en los más acrisolados valores democráticos, precisan, en ocasiones y especialmente respecto de algunas clases de delitos, de manera insustituible, para la persecución y sanción de esas infracciones, de la ejecución de intervenciones y escuchas en las comunicaciones personales de aquellos sobre los que recaen fundadas sospechas, incluso más adelante verdaderos indicios, de su responsabilidad en la comisión de las mismas.

Pero, obviamente, al encontrarnos en un terreno tan sensible cual el que supone, ni más ni menos, que la constricción de un derecho fundamental del individuo, como es de todo punto lógico y conveniente, la Ley en cierta medida y la propia doctrina de los Tribunales, en interpretación de ésta, se muestra con un alto grado de exigencia en la descripción y vigilancia del cumplimiento de los requisitos que confieren licitud a una tal intromisión, tanto desde el punto de vista del debido respeto al derecho fundamental en sí mismo, cuya infracción podría constituir incluso un verdadero delito, como del de la eficacia y valor procesal que a los resultados obtenidos con su práctica pudiera, en cada caso, otorgárseles.

Y de este modo, en nuestro Derecho, la norma rituaria habilitante de la intervención telefónica viene contenida en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de Mayo , que lleva al texto procesal lo que, en desarrollo de la Constitución de 1978, tan sólo se contemplaba, para el restringido ámbito de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio y sus especiales características, en el artículo 18 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de Junio .

El dilatado retraso en el tiempo de tal regulación normativa, con entrada en vigor casi diez años después de la promulgación de la Carta Magna, lo que había obligado ya a una cierta elaboración jurisprudencial de los mínimos criterios rectores en esta materia dentro del respeto a la previsión constitucional, no se vio compensado, en absoluto, por esa claridad, precisión y detalle, a que se refería el TEDH como exigencia de la norma rectora en materia de tanta trascendencia, sino que, antes al contrario, escaso y gravemente deficiente, el referido precepto ha venido precisando de un amplio desarrollo interpretativo por parte de la Jurisprudencia constitucional y, más extensa y detalladamente incluso, por la de esta misma Sala, en numerosísimas Resoluciones cuya mención exhaustiva resultaría excesivamente copiosa, especialmente a partir del fundamental Auto de 18 de Junio de 1992 ("caso Naseiro"), enumerando con la precisión exigible todos y cada uno de los requisitos, constitucionales y de legalidad ordinaria, necesarios para la correcta práctica de estas restricciones al secreto de las comunicaciones.

A tal respecto, ha de recordarse, con carácter general, que esos requisitos esenciales para la validez probatoria de la información obtenida como resultado de las intervenciones telefónicas, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial al respecto, no son otros que:

  1. el de la jurisdiccionalidad de las mismas, es decir, que hayan de ser siempre autorizadas, y ulteriormente controladas, por la Autoridad judicial exclusivamente, en tanto que es el Juez la única Autoridad a la que constitucionalmente le está conferida la facultad y la responsabilidad para determinar la procedencia de la medida, sin olvidar la tutela de los derechos de quien la sufre, en ignorancia de su ejecución y, por ende, sin posibilidades de desplegar, coetáneamente a ese transcurso, sus posibilidades de defensa.

  2. la especialidad, en el sentido de que tales diligencias han de ser acordadas con motivo de unas concretas actuaciones llevadas a cabo para la investigación de unos hechos aparentemente delictivos determinados, con absoluta exclusión de actuaciones de carácter prospectivo e indeterminado.

  3. la proporcionalidad de tan grave injerencia en un derecho fundamental de la máxima sensibilidad y que, por añadidura, se realiza, por exigencias de su propia finalidad y naturaleza, manteniendo en la ignorancia sobre su práctica al sometido a ella. Proporcionalidad a establecer en referencia a la correlativa importancia y gravedad de la infracción investigada.

  4. la necesidad de acudir a semejante medio de investigación, atendidas las características de los hechos investigados y la grave dificultad para su descubrimiento por otros mecanismos menos aflictivos para el ciudadano objeto de investigación.

  5. la suficiente motivación de las decisiones adoptadas por el Juez, en la que, en definitiva, se debe reflejar la existencia de los anteriores requisitos, bien expresamente o al menos por remisión a las razones ofrecidas por el solicitante de la intervención, en excepción acorde con reiteradísima doctrina al respecto. Motivación basada en datos objetivos que revelen lo fundado de las sospechas que han servido de base para formar un criterio realmente autónomo del Juez en orden a la decisión adoptada.

Así mismo, y junto con lo anterior, el autorizante deberá, además, establecer claramente el alcance, personal, objetivo y temporal, de la diligencia, velando porque, en su práctica, no se vulneren tales condicionamientos.

Por otro lado, los demás aspectos, relativos ya, no a la ejecución misma de la diligencia y al respeto debido al derecho fundamental afectado, sino a su directa introducción con fines probatorios en el enjuiciamiento, sin duda también importantes, carecen sin embargo de esa trascendencia constitucional que, entre otras cosas, puede conducir a la irradiación de efectos anulatorios hacia otros elementos de prueba derivados de la información obtenida con las "escuchas", a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial , restringiendo su alcance al de una mera infracción procesal que, excluyendo el valor acreditativo de su resultado, no impide, sin embargo, la sustitución de éste mediante la aportación de otros medios coincidentes en su objeto probatorio.

A la luz de todo lo que antecede, nos disponemos pues, a partir de este punto, a analizar el contenido de los argumentos planteados ante nosotros por los recurrentes en demanda de Casación de la Sentencia de instancia.

En primer lugar, se afirma la falta de fundamento en el Auto autorizante de las intervenciones telefónicas. Pero ello no es así, pues si bien es cierto que la Resolución inicial que encabeza las actuaciones, dictada por el Juzgado de Instrucción número Doce de Málaga, en efecto carece de la más elemental motivación, tanto directa como por remisión al oficio policial de solicitud, según admite incluso el propio Ministerio Público en su escrito de impugnación de los Recursos, la realidad es que dicha resolución se adoptó en unas actuaciones y contra personas que no son los que resultan hoy objeto de enjuiciamiento.

Y basta examinar los folios 369 y siguientes de este Sumario, para comprobar que, cuando se autorizan, ya por el Juzgado número Uno de los de Torrox, las "escuchas" sobre el teléfono de Andrea, que es de donde proviene la información que facilita la investigación de los delitos objeto de nuestra atención, dicha autorización se lleva a cabo sobre la base de indudables datos de carácter objetivo que, por otra parte, no provienen exclusivamente de lo averiguado mediante aquellas iniciales intervenciones, que podrían calificarse de nulas, sino de otra serie de actuaciones policiales de fuente independiente, como vigilancias, referencias y sospechas, perfectamente descritas por la Policía. Extremo que luego se verá confirmado por el contenido de las declaraciones que los propios funcionarios actuantes prestarían ante el Juzgador en el acto de la Vista.

Así, sobre una inicial solicitud de la Policía, al folio 369 de las actuaciones, en la que se describen las actividades, sospechosas de ilicitud, de una serie de personas y la necesidad de intervención de un teléfono cuya titular es la esposa de una de aquellas, la Juez de Instrucción, en el mismo Auto de incoación de las correspondientes Diligencias Previas y como prueba indiscutible de su autonomía de criterio y adecuado ejercicio de control sobre la actuación policial, dispone "Recábese informe ampliatorio al oficio presentado por la Policía Judicial, con cuyo resultado se acordará".

Ante ello, en los folios 373 y 374 se constata que la Policía facilita, a continuación, información objetiva acerca de los movimientos y contactos del investigado que, sin duda, ofrecen fundadas sospechas acerca de la ilicitud de sus actividades.

Dicha información, que es además completada con una comparecencia personal de los funcionarios en el Juzgado, entrevistándose con su titular (folio 374), se desvincula plenamente de la anterior autorización de "escuchas" acordada por el Juzgado de Málaga, al provenir toda ella de vigilancias a las que originariamente fue sometido Eloy, persona por otra parte sobre la que se iniciaron las actuaciones del Juzgado de Málaga, pero que no se encuentra incurso en los hechos que aquí nos ocupan.

La autorización se concede, seguidamente, en Auto (folios 375 a 377) razonablemente fundado, en relación con el caso concreto, y sobre la base de las informaciones suministradas a la Instructora por la Policía.

Es tan sólo, a partir de la referida intervención del teléfono de Andrea, cuando se obtiene noticia sobre hechos diferentes de los inicialmente investigados y que dan como consecuencia las presentes actuaciones que, en definitiva, han de considerarse ajenas a cualquier motivo de nulidad probatoria relativa a la corrección de la autorización de las intervenciones telefónicas, pues ésta, como hemos visto, se otorga de forma impecablemente correcta, cumpliendo el Juez adecuadamente con su importante función constitucional.

Y lo mismo ocurrirá con las sucesivas prórrogas y ampliaciones, que se acuerdan justificadamente, sobre la base de las sucesivas informaciones que se fueron adquiriendo mediante las oportunas transcripciones de lo escuchado por la Policía, aunque físicamente no se dispusiera aún de las grabaciones realizadas (folios 980 y siguientes).

El hecho de que se captaran conversaciones que no se correspondían con las de la persona inicialmente investigada es, además, de todo punto lógico, puesto que la intervención de una línea telefónica conlleva inevitablemente esa consecuencia.

Por otra parte, tampoco es cierto que no se cumpla el principio de especialidad, por haberse practicado la intervención fuera de unas actuaciones judiciales, pues se aprecia cómo, con todo acierto, el Instructor receptor de la solicitud procede a la incoación de las oportunas diligencias previas (folio 371), en cuyo seno se llevaría a cabo la realización de la medida investigadora.

Así mismo, el control fue igualmente llevado a cabo con todo acierto por el Juez, como se desprende no sólo ya de la referida actitud inicial de la Instructora, mediante la lectura de los citados folios 371 y siguientes de las actuaciones, sino así mismo de los también mencionados 980 y siguientes, 1033 y siguientes, 1065 y siguientes, etc., en los que se aprecia que se encontraba puntualmente informada de su evolución y de las razones que aconsejaban la autorización de prórrogas y ampliaciones de las "escuchas".

En tanto que, finalmente, la posibilidad que, en todo momento, han tenido las partes de acudir a la comprobación directa del resultado de las "escuchas", al haberse incorporado a los autos las cintas correspondientes, excluye toda posibilidad de alegación, a este respecto, de vulneración del derecho de defensa o del principio de contradicción, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento.

En definitiva, las intervenciones y, por ende, la información a partir de ellas obtenida, cumplían con todas las exigencias anteriormente expuestas para alcanzar verdadero valor probatorio, al tratarse de diligencias debidamente autorizadas y controladas por la Autoridad judicial, en unas actuaciones seguidas por delito cuya gravedad y características de comisión hacían proporcional y necesaria su práctica, existiendo previamente datos objetivos de suficiente entidad para justificarlas.

Por consiguiente, los motivos aquí analizados han de desestimarse.

SEGUNDO

En segundo lugar, los motivos Tercero, Cuarto y Noveno del Recurso de Pedro Enrique, con base en los artículos 850.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 y 2 de la Constitución Española , se refieren a la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, de defensa y a la prueba, por la denegación de diversas pruebas propuestas, en la fase de Instrucción y en el propio Juicio Oral, en concreto las referidas a pericias sobre un destornillador que le fue ocupado al recurrente y la declaración sobre la no pertenencia del mismo, las características del motor de su vehículo, en donde se afirma que ocultada la droga posteriormente intervenida, las llamadas realizadas desde su teléfono y el análisis, por separado, de las dos partidas diferentes de droga a las que se refieren los Hechos Probados de la Resolución recurrida.

Igualmente, Inocencio también se refiere a la infracción de su derecho a la prueba ( arts. 850.1º LECr y 24 CE ), cuando en su Décimo motivo hace mención a la imposibilidad que se le impuso para acreditar, esencialmente, la verdadera causa, según él, por la que detuvo su vehículo, que afirma que no fue el que advirtiera la presencia policial, la participación, en los hechos enjuiciados, de otros posibles implicados en ellos, el origen lícito del dinero que le fue ocupado, la ausencia de llamadas telefónicas realizadas desde su teléfono móvil y la declaración de un testigo que le indicó el lugar al que debía dirigirse y en el que, según la Policía, contactó con Rubén.

Dejando al margen la cuestión relativa al análisis independiente de las sustancias, respecto de cuya necesidad nos ocuparemos más adelante, por lo que se refiere a las otras dos pericias objeto de inadmisión, hay que comenzar insistiendo en que, en efecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

Pero también se recuerda con reiteración que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal , ha de comprobarse que la prueba que se inadmite, o que, admitida, no llega a practicarse, lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991 , por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 ).

En este caso se trata, en primer lugar, de dos periciales y una testifical, propuestas por Pedro Enrique, consistentes en acreditar, mediante reconocimiento judicial y pericia, así como con que la declaración del dueño del apartamento donde habitaba el recurrente y en el que fue hallado el destornillador con el que se dice que éste manipuló el filtro de aire de su vehículo para extraer la droga en él oculta, que dicha ubicación de la sustancia era inviable, inapropiado el destornillador para la operación que se describe y, por último, la no pertenencia del mismo a Pedro Enrique.

Así como la relación de las llamadas efectuadas y recibidas desde su teléfono, donde se constataría la ausencia de contactos con los otros implicados en los hechos.

Las referidas pruebas, no obstante, resultaban innecesarias, como con acierto consideró la Audiencia, pues ni todo lo referente a las características del motor y el destornillador permitía contrarrestar las evidencias de que ya dispuso el Tribunal, como consecuencia de las declaraciones de los funcionarios policiales, respecto de lo que directamente observaron y de las propias declaraciones exculpatorias de Pedro Enrique, ni el hecho de que desde su teléfono no se realizasen ni recibiesen llamadas de los otros implicados, excluiría absolutamente la posibilidad de esos contactos que, por otra parte, la realidad de los hechos suficientemente acreditados demuestra.

Mientras que por lo que se refiere a las alegaciones de Inocencio, tampoco se aprecia la necesidad de disponer de las pruebas propuestas, referidas a avalar su versión exculpatoria, cuando ya el Juzgador contaba con acreditación suficiente para su incriminación.

Esa conclusión ni puede verse desvirtuada por el hecho de que el vehículo se encontrase detenido por una avería, ni porque no se hubiesen mantenido contactos a través del teléfono del recurrente, ni por la conversación que hubiera podido sostener previamente con un empleado de un establecimiento cercano, ni, en definitiva, los documentos emitidos por la propia sociedad de Inocencio serían de utilidad relevante para probar otro origen distinto del dinero ocupado que el atribuído por la Audiencia, como resultado de la operación de tráfico ilícito debidamente acreditada, inmediatamente anterior a la intervención policial.

De igual modo que las declaraciones prestadas por Andrea han de juzgarse suficientes para ilustrar al Tribunal acerca de la participación en los hechos de las personas realmente implicadas, sin que, por otra parte, la existencia de más partícipes hubiera de suponer alteración alguna acerca de lo concluído contra Inocencio.

Por lo que, en definitiva, los motivos objeto de análisis han de rechazarse.

TERCERO

Los motivos Primero y Segundo del Recurso de Inocencio, por su parte, y en el mismo sentido el Primero del de Rubén, alegan, por la vía de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el 24.1 y 2 de nuestra Constitución , la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, de Defensa, a un proceso con todas las garantías y al Juez imparcial y legalmente predeterminado, pues, de una parte, se sostiene que el Magistrado Ponente de la Resolución recurrida se encontraba contaminado, con pérdida de su imparcialidad objetiva, por haber intervenido en el Auto que resolvía sobre la Apelación contra el procesamiento del recurrente (motivo Primero de Inocencio), y, de otra, que el Juzgado Instructor no debía de haber sido el número Dos de los de Torrox, sino el Doce de Málaga, que es quien acordó inicialmente las escuchas telefónicas, o, en todo caso, el Uno de Torrox, a quien en primer lugar, correspondió el conocimiento de las actuaciones, una vez fueron éstas remitidas, desde Málaga, a dicha localidad (motivos Segundo de Inocencio y Primero de Rubén).

La alegación relativa a la pérdida de imparcialidad objetiva de uno de los Magistrados que suscriben la Sentencia recurrida no se sostiene, toda vez que el mero hecho de una previa participación en la Resolución del Recurso de Apelación contra el Auto de Procesamiento de fecha 9 de Abril de 1999 (al folio), no conlleva, por sí misma, contaminación alguna que inhabilite para la intervención en el posterior enjuiciamiento, siendo necesario para ello el que, en efecto y sustantivamente, en la primera de las Resoluciones se hayan adelantado criterios o expresiones que permitan afirmar un prejuicio por parte del Magistrado, que pudiera condicionar o, al menos, generar alguna sospecha sobre su imparcialidad posterior. Lo que en este caso ni siquiera por el recurrente se concreta, por lo que en modo alguno puede afirmarse que se produzca.

Tampoco resulta de recibo la alegación referente a la vulneración del derecho al Juez legalmente predeterminado por el hecho de que la Instrucción fuera llevada a cabo por el Juzgado número de Dos de los de Torrox, en vez del Doce de Málaga o el Uno de aquella localidad, ya que, en primer lugar, es claro que la competencia correspondía, en todo caso a los Juzgados de Torrox, con exclusión de los de Málaga, al ser distintas las actuaciones y los hechos inicialmente investigados en esa capital, por mucho que fuera con motivo de ellas de donde se derivó la noticia acerca de las infracciones aquí enjuiciadas, así como ser en la referida localidad, Torrox, donde se cometen los hechos y se ocupan las pruebas esenciales para su acreditación.

En tanto que la atribución a uno u otro de los órganos de la población que, en definitiva, atribuye localmente la competencia, corresponde ya a criterios de reparto, interno a los órganos que ostentan conjuntamente ese carácter de competentes, que, como con reiteración se ha dicho por esta Sala, no puede nunca afectar al aludido derecho al Juez predeterminado por la Ley.

Ambos motivos, por todo ello, se desestiman.

CUARTO

En el motivo Sexto del Recurso de Inocencio, que menciona los artículos 849.1º y 850.1º y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución , se afirma que el recurrente sufrió indefensión, al no haber obtenido respuesta en la Sentencia recurrida a sus alegatos relativos a la ausencia de levantamiento del secreto del Sumario, en su momento acordado por el Instructor, ni habérsele notificado dicha decisión de secreto ni las intervenciones telefónicas.

Extremo al que también se refiere Cristobal, en el Segundo motivo de su Recurso, denunciando la vulneración de sus derechos a la Defensa y a un proceso con todas las garantías ( arts. 849 LECr y 24.1 y 2 CE ), al no haberse comunicado al Fiscal el decreto de secreto de las actuaciones.

En primer lugar, la declaración de secreto de las actuaciones, mediando la autorización de unas intervenciones telefónicas, es algo no sólo habitual sino ineludible, como es fácil de comprender y difícilmente puede sostenerse la existencia de una infracción del derecho de defensa, con verdadero contenido material, cuando, según se advierte a partir de la lectura de las actuaciones, tras el levantamiento del secreto la parte tuvo pleno acceso a las mismas, interviniendo en ellas en defensa de sus legítimos derechos.

Y otro tanto cabe decir a propósito de la ausencia de notificación al Fiscal del Auto por el que dicho secreto se acordaba, toda vez que, como nos recuerda el propio Ministerio Público en su escrito de impugnación de los Recursos, su presencia en el procedimiento es permanente, a tenor de lo dispuesto expresamente en el artículo 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en ningún momento el Acusador público ha puesto de relieve su voluntad de impugnación de las decisiones adoptadas por el Instructor ni que se le hubiera privado de ello por omisiones que le impidieran el conocimiento de lo actuado.

En cualquier caso, conviene que se tenga presente que, frente a otras posibles interpretaciones, la verdadera atribución de la función tuteladora de los derechos del sometido a investigación, especialmente en una fase procesal en el que éste no puede ejercitar personalmente sus derechos, por desconocimiento impuesto por la situación del procedimiento, no está conferida al Fiscal sino al propio Juez de Instrucción, desde su deber de imparcialidad, legal y constitucionalmente consagrado.

En otras palabras, parece un grave error el despreciar esa posición constitucional tuteladora que el Juez tiene atribuída en nuestro ordenamiento, para sostener que, más que él, es el Ministerio Público el responsable de velar por los derechos del investigado, que, por otra parte, no consta en modo alguno que, en este caso, hayan sido vulnerados.

Así, los motivos han de desestimarse también en esta ocasión.

QUINTO

La singularidad del motivo Decimoprimero de los de Inocencio se centra tanto en la irregularidad del atestado policial, por incumplimiento de los requisitos del mismo y de la consignación de los números identificativos de los funcionarios policiales actuantes ( 849.1º LECr , 5.4 LOPJ y 24 CE ), como en el hecho de no haber obtenido respuesta del Tribunal "a quo" a estas alegaciones (851.3º LECr ).

En este caso, el pretendido defecto formal, consistente en la meritada "incongruencia omisiva", debe ser analizado a la luz de la necesidad procesal de dicha respuesta, ya que, de no apreciarse ésta, resultaría ocioso e inútilmente dilatorio dar lugar a una nulidad y retroacción de las actuaciones que carecería, en definitiva, de utilidad jurídica.

Y es que, en efecto, poca, por no decir ninguna, trascendencia tienen los defectos y omisiones señalados en la confección del atestado, dada la naturaleza de mera denuncia y frágil eficacia probatoria que al mismo se le reconoce, máxime cuando su contenido no fue utilizado directamente por el Juzgador, a la hora de formar su convicción sobre lo realmente acontecido, al disponer de las declaraciones prestadas, en el mismo acto del juicio Oral, por los funcionarios intervinientes.

Por consiguiente, de nuevo estamos ante un motivo que merece la desestimación.

SEXTO

Los recurrentes cuestionan, además, la pericia relativa a la substancia ocupada, pues tanto el motivo Séptimo del Recurso de Inocencio ( arts. 849.1º y 850.1º y LECr , 5.4 LOPJ y 24 CE ) como el mismo ordinal del de Rubén ( 849.1º LECr y 368 y 369.3ª CP ), se refieren a contradicciones y lagunas de datos supuestamente existentes en ese informe pericial, así como al hecho de que sólo fuera realizado, inicialmente, por un único perito, circunstancia ulteriormente subsanada, extemporáneamente según se afirma, a petición del Fiscal y, sobre todo, al hecho de que el análisis se llevase a cabo sobre toda la droga ocupada, de forma conjunta y sin distinguir entre las dos diferentes partidas a las que se refiere la narración fáctica.

En cuanto a la forma de elaboración del análisis y el hecho de que inicialmente fuera realizado por un solo perito, cuando nos hallamos ante un procedimiento Ordinario que, en principio, requiere la intervención de dos, así como que este defecto fuera subsanado por decisión del Tribunal, en el mismo acto del Juicio, a petición del Fiscal, provocando la suspensión de ese acto, carecen de fundamento los alegatos del recurrente pues, en primer lugar, hay que recordar que, según doctrina de esta Sala, los análisis realizados en el seno de una institución de carácter oficial ( STS de 16 de Julio de 2001 , por ejemplo), dado el carácter colectivo de tales equipos periciales, no requieren que la práctica de la pericia sea llevada a cabo personalmente por más de un solo perito.

No obstante ello, la Sala de instancia, con buen criterio, acordó el complemento de la prueba, cuyo resultado fue validado por un segundo perito que, además, compareció ante el Tribunal, por lo que pudo ser sometido al interrogatorio que las partes consideraron oportuno, a efectos de aclarar las dudas que pudieran suscitarse respecto de las circunstancias, elaboración y conclusiones alcanzadas en el Informe.

Con ello, los Jueces "a quibus" no hicieron otra cosa que hacer uso de las facultades que les otorga el artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en este caso de aplicación perfectamente adecuada, al responder a una solicitud del Fiscal justificada por las alegaciones de la defensa, posteriores al escrito de acusación, que impugnaban la referida pericia.

Y no habiendo nada que objetar, en principio, al otorgado valor probatorio del análisis, lo que sí que resulta irregular es el hecho de que existiendo dos paquetes conteniendo droga, transportados en momentos y por personas distintas, aquel análisis se llevara a cabo de forma conjunta, mezclando toda la sustancia y ofreciendo un único resultado (folio 466), que arroja un peso neto de 2.366'5 grs. y pureza del 83'86 %.

No obstante, al margen de la opción de atribuir a todos los implicados las consecuencias jurídicas derivadas de la totalidad de la droga objeto de tráfico, criterio no desencaminado que parece seguir la Audiencia, no resultaría tampoco aceptable dentro de un planteamiento más favorable para el reo, inferir de dicho análisis conjunto de la sustancia la imposibilidad de tener por probado, en este caso, el dato trascendente de que ambas cantidades de droga, respectivamente aportadas por Pedro Enrique y Inocencio, alcanzasen por separado el límite requerido para la calificación de los hechos como constitutivos del supuesto típico especialmente agravado del artículo 369.3ª del Código Penal , por la "notoria importancia" de la droga objeto de los ilícitos y en concreto en cuanto a la droga atribuída específicamente al recurrente, pues si partimos del dato debidamente acreditado de que toda la sustancia intervenida y analizada tenía un peso neto de 2.366'5 grs. (folio 467) y pureza, como ya se ha dicho, del 83'86 %, siendo ambos paquetes de un peso muy semejante (aproximadamente 1360 y 1400 grs., brutos, según el cálculo inicial, consignado en los Hechos Probados), aún cuando la mitad de la conjuntamente analizada alcanzase, lo que resulta por otra parte imposible en la práctica, el máximo de un 100% de pureza, restaría, para la otra partida, suponiendo que la más pobre en riqueza fuera la poseída por Inocencio, un 67'72 % de pureza, con lo que, realizando la oportuna operación (1.183'2 grs. de peso x 67'72 % de riqueza), daría para esta segunda partida un resultado de 801'26 grs. de cocaína pura, colmando por tanto el requisito legal de la "notoria importancia" que, en la presente ocasión y por tratarse de cocaína, está establecido a partir de los 750 grs..

Por lo que los motivos, una vez más, se desestiman.

SÉPTIMO

También el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) de los recurrentes se afirma que ha sido vulnerado, en diversos motivos conectados con otras cuestiones que son, o han sido ya objeto de estudio, y en concreto en los motivos Segundo del Recurso de Pedro Enrique, Cuarto y Quinto del de Inocencio y Tercero de Juan María.

Una vez despejadas, en el Primero de estos Fundamentos Jurídicos, las dudas expuestas acerca del valor probatorio de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo y confirmado en el anterior el del análisis de la substancia ocupada, recordemos cómo en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que contó, en realidad, con material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por las declaraciones testificales de los policías actuantes, el resultado de las intervenciones telefónicas disponible mediante la presencia en las actuaciones de las cintas con las grabaciones obtenidas, el reconocimiento por los propios acusados de que se hallaban, en efecto, en el lugar de los hechos, aunque también ofrezcan una explicación para ello, versiones exculpatorias igualmente sometidas a valoración sobre su credibilidad, la ocupación de la elevada cantidad de sustancia, en torno a un total de casi 2 Kgrs. de cocaína pura, el análisis químico posterior de la misma, etc.

Elementos acreditativos completamente lícitos en su producción, obtenidos con estricto cumplimiento de los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal y, por consiguiente, susceptibles de valoración por la Audiencia que, a su vez, razona suficientemente la convicción que alcanza tanto respecto de la realidad histórica de los hechos que declara como probados, como acerca de la conclusión condenatoria con enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que a los recurrentes amparaba.

Debiendo, por lo tanto, desestimar también estos motivos.

OCTAVO

Una serie de motivos, en concreto el Octavo del Recurso de Pedro Enrique, Noveno de Inocencio y Quinto y Sexto de Rubén, con apoyo todos ellos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refieren a diversos errores de hecho en los que, según los recurrentes, habrían incurrido los Jueces "a quibus", en su tarea de valoración del material probatorio, a la vista del contenido de ciertos documentos obrantes en las actuaciones.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, los motivos antes referidos, en el presente supuesto, claramente aparecen como infundados, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter documental algunos de los "documentos" designados, consistentes en meras declaraciones y, por ende, de pruebas, aún cuando "documentadas", de clara naturaleza personal, sino que ninguno de los restantes, verdaderos documentos tales como facturas, actos societarios, etc., ostentan la "literosuficiencia" a la que antes nos referíamos, por haberse confeccionado a los efectos del presente procedimiento o no dar prueba absoluta o incontestable de su contenido, o, incluso, como en el caso del acta notarial también mencionada o del reportaje fotográfico, referentes al vehículo de Pedro Enrique, no oponerse su constatación, de manera sustancial, a la conclusión probatoria alcanzada por la Audiencia.

Los motivos, por consiguiente, se desestiman.

NOVENO

Los motivos que restan, es decir, el Quinto de Pedro Enrique, Octavo, Decimosegundo y Decimotercero de Inocencio, el Séptimo de Rubén y Primero y Segundo de Juan María, por el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegan la incorrecta aplicación del Derecho sustantivo a los hechos enjuiciados, en concreto en los siguientes extremos:

  1. La indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3ª del Código Penal , que describen el delito contra la Salud pública, en su supuesto especialmente agravado por la notoria importancia de la sustancia (motivos Quinto de Pedro Enrique, Octavo y Decimosegundo de Inocencio, Séptimo de Rubén y Primero de Juan María).

  2. La indebida inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP (motivos Decimotercero de Inocencio, Séptimo de Rubén y Segundo de Juan María, así como una alusión, sin desarrollar, a este extremo contenida en el encabezamiento, conjunto, de los motivos Tercero y Cuarto del Recurso de Pedro Enrique).

El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos que ahora analizamos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, respecto de las infracciones castigadas, al describir actos concretos de posesión y transporte de substancias prohibidas, gravemente perjudiciales para la salud y en cantidad de notoria importancia, con participación en ello de todos los recurrentes, incluído el caso de Juan María en cuyo local se producen los intercambios de la droga, hallándose él presente y siendo aludido directamente en las conversaciones telefónicas intervenidas por la Policía.

De igual modo que tampoco cabe acoger la alegación relativa a la existencia de dilaciones indebidas, toda vez que, además de que el volumen de las actuaciones y su complejidad podrían explicar suficientemente el tiempo transcurrido entre los hechos enjuiciados y la Resolución que puso fin al procedimiento en la instancia, lo cierto es que la apreciación de tal atenuante, que por supuesto nunca podría alcanzar la entidad de "muy cualificada", resultaría plenamente irrelevante, al haber sido ya impuestas las penas en el límite mínimo permitido por la Ley para los tipos penales aplicados.

En realidad, los Recursos parten, en este punto, de los Hechos que consideran deberían haberse declarado probados tras las correcciones derivadas de la prosperabilidad de motivos anteriores.

La desestimación de aquellos condiciona definitivamente la de éstos y es por ello por lo que hay que coincidir con el criterio de la Audiencia, en el sentido de que nos encontramos, en realidad, ante los delitos contra la Salud pública objeto de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por tanto, estos últimos motivos deben desestimarse a semejanza de los anteriores y, en definitiva, todos los Recursos, en su integridad, han de seguir también ese destino desestimatorio.

DÉCIMO

A la vista de la conclusión desestimatoria y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben serles impuestas a los recurrentes las costas procesales causadas por sus respectivos Recursos

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Pedro Enrique, Inocencio, Rubén, Juan María y Cristobal contra la Sentencia dictada contra ellos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en fecha de 30 de Abril de 2004 , por delitos contra la salud pública.

Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas por sus respectivos Recursos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.