STS 1346/2002, 18 de Julio de 2002

Ponente:José Aparicio Calvo-Rubio
Número de Recurso:4043/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1346/2002
Fecha de Resolución:18 de Julio de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

* Agresión sexual * Declaraciones de la víctima válidas para desvirtuar la presunción de inocencia. *Análisis del I.N. de Toxicología. * Atenuante de embriaguez no muy cualificada.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Paulino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda de 29 de septiembre de 2000, que le condenó, por delito de agresión sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte como recurrida la Acusación Particular Camila , el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D Oscar Gil de Sagredo Garicano y la parte recurrida por la Procuradora Dª Rosina Montes Agusti.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Sanlúcar de Barrameda, instruyó Sumario con el número 2 de 1999, contra el procesado Paulino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Segunda) que, con fecha veintinueve de septiembre de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que: 1º) En la localidad de Sanlúcar de Barrameda en el inmueble sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , propiedad de la familia EdurneVictoriaMontserrat que la habita, tienen su vivienda habitual, en la planta baja, en uno de sus lados, Edurne , con su esposo e hijos y, en el otro, Victoria , su marido, Aurelio y sus hijas: Camila , nacida el 12 de octubre de 1978 e Elvira en la primera planta, Montserrat ("Santa " o "Gatita " para sus allegados) Montserrat , su marido, el procesado Paulino , mayor de dad y sin antecedentes penales y sus dos hijos menores, el segundo recién nacido en la fecha de los hechos enjuiciados. Las relaciones entre los tres grupos familiares así como con otra hermana de las VictoriaMontserratEdurne , Millán e hijos, sufren, en general, altibajos como consecuencia de sus distintos puntos de vista en una herencia común de la que forma parte dicha casa y otro inmueble; no obstante, las del procesado y su mujer con su sobrina Camila eran fluidas, con ausencia de tensiones descabales.

    2º) Camila trabaja de camarera en la discoteca "Muro" de Sanlúcar de Barrameda, con horario desde las 23,00 horas hasta su cierre, sobre las 7,00 u 8,00 horas de la mañana. Paulino , que en repetidas ocasiones anteriores había acudido al establecimiento, lo hizo nuevamente, solo, el 23 de enero de 1999, sábado, sobre sus 2,30 horas, invitándole Camila y sirviéndole un güisqui, bebida que consumía habitualmente los fines de semana; Paulino durante su estancia en la discoteca invitó a distintas jóvenes, con sorpresa de Camila dada su situación económica, máxime cuando aquéllas tenían gratis lo que consumieran; estuvo también con otros amigos, bebiendo unas seis consumiciones. Sobre las 7,00 horas se acercó a la barra con sus amigos y en perceptible estado de euforia por lo bebido afirmó que Camila y su hermana Elvira eran sus mejores sobrinas, pidiéndole a la primera que lo acompañara a su casa para evitar el enfado de su esposa, dada la avanzada hora, a lo que Camila accedió si bien habría de esperarla un tiempo hasta que concluyera su trabajo.

    3º) Paulino decidió esperarla, haciéndolo en el exterior, habiendo llegado a penetrar en el local en esa espera para preguntar a Camila si le quedaba aún mucho. Camila , al fin, sobre las 7,30 horas, se fue con él en su coche, un Peugeot 405, en la creencia de que se dirigían a su domicilio como habían acordado, razón por la que no le preocupó la ingesta alcohólica del mismo ya que le pareció que estaba en condiciones de conducir, comprobando sorprendida que enfilaban la carretera de Chipiona inquiriéndole sobre tal extremo a lo que contestó que por tener que ver a un tal "Marcelino ", pidiéndole Camila que no se demorara, en realidad por estar cansada tras la jornada laboral, pero pretextando que estaba citada con unas compañeras para tomar café, lo que hacía con frecuencia, si bien el día de autos no era cierto. antes de llegar a Chipiona, Paulino tomó un carril que posteriormente abandonó aludiendo que era seguido por un conocido y quería despistarlo; llegados a Chipiona se dirigieron al Puerto Deportivo que estaba solitario, donde Paulino detuvo el vehículo pidiéndole a Camila que lo besara al tiempo que le decía que la quería y "que lo consolara" ya que llevaba mucho tiempo sin mantener relaciones sexuales negándose ella y contestándole que tuviera en cuenta que era el marido de su tía por lo que no quería nada con él, y además, no le gustaba No obstante, Paulino persistió en su empeño llegando a proponerle relaciones íntimas al tiempo que, pasando al asiento de la joven, se colocó sobre ella. Ante el rechazo de Camila , la sujeto con un brazo, y con la otra mano, primero inclinó el asiento hacia detrás y posteriormente se desabrochó el cinturón de los pantalones que se bajó en parte, aprovechando la mujer esta maniobra para abrir la puerta con propósito de huir lo que no consiguió pues Paulino la volvió a cerrar siéndola por los cabellos. Camila le rogó, gritando y llorando, que la dejara mientras su oponente trataba insistentemente en besarla y mantener relaciones íntimas forcejeaba con él pretendiendo eludirlo, lo que no logró y sí por el contrario Paulino pudo bajarle las medias de licra y las bragas, solo hasta la rodilla ya que llevaba botas altas, Camila en su negativa mientras lo apartaba de sí quien, no obstante, prevaliéndose de su mayor fortaleza y de la inmovilidad que causaba a la mujer por el peso de su cuerpo, consiguió introducir su miembro viril en la cavidad genital femenina y eyacular manchándose la zona de la pelvis de la joven con parte del semen del varón que, en su excitación, la mordisqueó en el rostro produciéndole un hematoma y comentándole él al concluir: " y ahora te quedas embarazada" y posteriormente al volver a su asiento: "esto me huele a Juzgado y a divorcio", diciéndole que mejor que no se enterara su tía.

    4º) Finalizada su acción iniciaron el regreso a Sanlúcar, quedándose la joven en Pozo Amarguillo, lugar cercano a su domicilio, pidiéndole Paulino que dijera si era preguntada que había estado con un hijo de "Pelos ", conocido que también estuvo esa noche en la discoteca. Agobiada por lo acaecido, Camila , sin ir a su domicilio, conectó con su amiga Sonia presentándose en la vivienda de ésta sobre las 9,00 o 9´15 horas, sorprendiendo a Sonia por el estado que presentaba (despeinada, con los ojos hinchados de haber llorado, la cara enrojecida con una mancha..) hasta el punto que creyó que había sufrido un accidente, contándole lo acaecido en las horas precedentes, recibiendo el consejo de que debía denunciar los hechos y acompañándola Sonia a su domicilio.

    5º) Paulino , por su parte, llegó al suyo alrededor de las 9,00 horas. Santa , su mujer desde el balcón, vio que levantaba el asiento del copiloto de su automóvil y al subir su marido le increpó, diciéndole él que luego hablarían, acostándose; Santa celosa y enfadada, bajó al coche y comprobó que había unos cabellos rubios en dicho asiento, oliendo en su marido un perfume familiar usado por Camila , Marí Juana -hija de Rosa - y sus amigas y notando más tarde, al recogerle la ropa, que tenía en la camiseta y el slip manchas de semen, en poca cantidad; sobre las 11,30 horas Santa fue al domicilio de su sobrina, que se hallaba acompañada de su amiga Sonia , preguntándole si su marido había estado con alguna mujer en la discoteca, habiendo llegado en su enfado a colocarle la ropa a Paulino junto a la cama para que se marchara de casa.

    6º) Camila , por preocuparle lo que afectaría a su madre, enferma depresiva y a su padre, también con problemas de salud, así como por afecto a los hijos del procesado, decidió callar inicialmente y no denunciar, yendo a su trabajo el sábado por la noche aparentando normalidad, pensando que lo superaría; al día siguiente, domingo, encontrándose mal, le comentó a su jefe, Antonio , que quería hablar con él porque tenía un problema serio, participándole el hecho, quien le autorizó a marcharse, lo que hizo sobre las 2,30 horas dirigiéndose al domicilio de su tía Rosa a quien también contó lo sucedido, quien le aconsejó que denunciara. Rosa , a su vez, lo comentó con su hermana Edurne y ambas lo pusieron en conocimiento de su otra hermana Santa , apreciando todas el hematoma en el rostro de Camila .

    7º) Al retrasársele la menstruación unos días a Camila (le correspondía el 28 de enero, según sus cálculos), Santa se brindó a acompañarla a un ginecólogo de su confianza para descartar un posible embarazo, solicitando una cita a su propio nombre con el Dr. Serafin de la Pascua, ya que Camila no quería dar el suyo al conocer a la enfermera; fueron ambas el día 3 de febrero siguiente, acompañadas de la hermana de Paulino , Lourdes ; el facultativo les refirió que era pronto para confirmar un embarazo, concluyendo la consulta que Santa abonó quien trató de comprobar "de visu" si existían vestigios de violencia en su sobrina, diciéndole a Camila posteriormente que hiciera lo que le pareciera en cuanto a la denuncia; el 5 de dicho mes, Camila supo que no estaba embarazada al menstruar.

    8º) el día 10 de febrero, su padre notó triste a Camila lo que no se correspondía con el hecho de haber superado el examen para obtener el permiso de conducir y sin querer comer, por lo que, preocupado , se interesó por su estado, pidiéndole su madre que dejara su trabajo si era la causa, siendo su hija Elvira quien reveló lo sucedido al primero. Todo ello llevó a Camila a presentar, voluntariamente, denuncia de los hechos en Comisaría.

    9º) Por el Instituto Nacional de Toxicología se examinaron las bragas de Camila , ya lavadas y el asiento del copiloto del automóvil del procesado, resultando la presencia de semen en la primeras y de células epiteliales en el segundo.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Condenar al procesado Paulino como autor penalmente responsable del delito de agresión sexual, en grado de consumación, antes definido, con la concurrencia de las atenuante analógica de embriaguez, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Indemnizará por el concepto de daño moral a Camila en la cantidad de quinientas mil pesetas.

    Abonará las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos y se notificará a las partes, haciéndoles saber que no es firme, frente a la que cabe recurso de casación que se podrá anunciar por escrito y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a su notificación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado Paulino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Paulino , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO Y SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia en ambos motivos la vulneración de los derechos fundamentales a un proceso público con todas las garantías sin que pueda producirse indefensión y a la presunción de inocencia, concluyendo que no se dan los requisitos necesarios para que sea válida la prueba indiciaria.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECrim, por error de hecho en la apreciación de la prueba con relación a los informes del Instituto Nacional de Toxicología.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por estimar que se ha infringido los arts. 9.3 y 24.2 de la Constitución.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim por indebida aplicación del art. 21.1 con relación al 20.2 del Código Penal (sic). En otro caso entiende que la atenuante debe ser muy cualificada y debe imponerse la pena inferior en dos grados.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando los motivos interpuestos, la representación de la parte recurrida, se instruyó del recurso impugnando el mismos. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de julio de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Con idéntica formulación se denuncia en los motivos primero y segundo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración de los derechos fundamentales a un proceso público con todas las garantías sin indefensión y a la presunción de inocencia, reconocidos en el art. 24.1 y 2 de la Constitución.

Se aduce que la sentencia se basa en hechos que no se han probado ni siquiera indiciariamente que sucediesen, ni que fueran llevados a cabo por el acusado. La valoración de la prueba es potestad del tribunal; será discrecional pero no debe ser arbitraria.

Se añaden una serie de consideraciones sobre aspectos concretos de la declaración de la víctima para concluir que no se dan los requisitos necesarios para que sea válida la prueba indiciaria y el testimonio único de la presunta perjudicada en la forma exigida por la jurisprudencia.

  1. - La declaración de la víctima nos es prueba indiciaria, sino prueba directa. Ha sido admitida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la de esta Sala (Entre muchas SSTC 201/89, 173/90, y 229/91 y SSTS 706/2000 y 313/2002). No solo los delitos contra la libertad sexual, sino otros muchos, se cometen en circunstancias de clandestinidad en las que el único testigo con el que puede contar el Tribunal es precisamente el de la víctima. Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

    Cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a los Juzgados y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha forzado a esta Sala, cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo. (S.ST.S. 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, 30 de Septiembre, 29 de Diciembre de 1997, 7 de mayo de 1998, 23 de Marzo , 22 de abril de 1999, y 26-4-2000 entre otras muchas).

    También ha declarado esta Sala, en muchas ocasiones, que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

    El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador.

    Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestra su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

    Es por ello por lo que, en estos supuestos, el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso decisional que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria. Ha de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior (Art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al recurso de amparo; espacio limitado en cualquier caso por el respeto al principio de inmediación.

    En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente como pautas útiles o reglas de experiencia para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba la ausencia de incredibilidad subjetiva de la denunciante derivada de las relaciones acusador/acusada; verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso -sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como aquí sucede y persistencia en la incriminación.

  2. - La sentencia impugnada examina los requisitos anteriores con argumentos sólidos ante los cuales pierden fuerza los del recurrente, apoyados básicamente en inexactitudes de detalle que aprecia en las sucesivas declaraciones efectuadas por la denunciante y de los cuales pretende extraer la inveracidad total de lo que constituye el núcleo esencial de los hechos.

    En esta clase de delitos, es de especial importancia, como se dijo más arriba, la existencia de "corroboraciones periféricas de carácter objetivo", que contribuyan a avalar la versión sostenida por quien aparece como víctima y denuncia los hechos. En este sentido, resulta fundamental la declaración de Sonia acerca del aspecto de la denunciante cuando acude a casa de aquélla al poco de ocurrir los hechos (despeinada, signos de llanto, rostro enrojecido y con una marca); la declaración de la esposa del recurrente especialmente sobre la situación del asiento del copiloto del vehículo cuando llegó a casa después de los hechos, pero también relevante en cuanto a los cabellos rubios en el mismo; el olor del perfume utilizado por la víctima apreciado por dicha testigo; la existencia de restos de semen en la ropa del acusado, según manifestó su esposa, y de células epiteliales en el asiento del copiloto del vehículo y finalmente las declaraciones de los demás testigos sobre la conducta y comentarios de la víctima desde que ocurren los hechos, hasta que finalmente se decide a denunciarlos.

    Por otra parte no existen razones de enemistad o similares entre acusado y víctima por causas distintas y anteriores a los hechos y a la misma denuncia, que pudieran explicar una eventual falsedad de la misma. Antes bien, en el Fundamento Jurídico 3 se hace constar que eran fluídas, amistosas y familiares, como se admite por ambos, no constando, por otra parte, dato objetivo alguno que permita sospechar que ella se haya movido por celos, venganza, despecho o por cualquier otra causa de similar significación, ni tampoco por interés económico. También, como señala el Ministerio Fiscal, es de apreciar la persistencia en el núcleo esencial de la incriminación, sin que a ello obste la tardanza en denunciar los hechos, perfectamente explicada por las declaraciones de quienes, antes de presentarse la denuncia conocieron y compartieron con la víctima lo sucedido, y que razonablemente puede atribuirse a la relación familiar cercana entre unos y otros. Todo ello permite valorar la declaración de la víctima como prueba de cargo suficiente ajustándose a las exigencias jurisprudenciales para someter la prueba a un análisis riguroso y resolver adecuadamente y con criterios lo más objetivos posible el conflicto existente entre la versión de quien mantiene su inocencia y está protegido por esa presunción y de quien pretende haber sido víctima de un delito, en este caso, de un delito grave, y resulta por ello parte en el procedimiento, se persone formalmente en él o no lo haga.

    Por lo demás, la violencia o intimidación configuradores de la violación- agresión sexual ahora- no ha de entenderse, como tantas veces ha repetido esta Sala, como irresistible, invencible, extraordinaria o de gravedad inusitada; basta la que resulte idónea y eficaz en la ocasión concreta (S. 1367/2001, de 10 de julio).

    En la de autos concurrieron el grado necesario, claramente relatado en el factum, para poder concluir que los hechos enjuiciados eran subsumibles en los arts. 178 y 179 del Código Penal.

    El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

En el motivo tercero del recurso, al amparo del art. 849.2º de la LECr., se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basándose en los informes del Instituto Nacional de Toxicología que no afirman, como dice la sentencia, que en las bragas de la denunciante hubiera manchas de semen.

En su estricta literalidad no le falta razón al recurrente. En el noveno de los hechos probados la sentencia dice: "Por el Instituto Nacional de Toxicología se examinaron las bragas de Camila , ya lavadas y el asiento del copiloto del automóvil del procesado, resultando la presencia de semen en las primeras y de células epiteliales en el segundo".

El citado Instituto emitió su informe el 12 de marzo de 1999 y concluyó (folios 117 a 119): 1) Se había "detectado la presencia de células epiteliales en el asiento y en una de las manchas del respaldo del asiento del vehículo"; 2) "La observación de alguna forma compatible con cabezas de espermatozoides en las bragas de Camila no permite descartar la presencia de semen en la prenda. Pero dado que la misma había sido lavada previamente y la escasez de posible semen en la zona analizada no hemos podido confirmar su naturaleza"; y 3) "Con fines de identificación, ampliaremos las zonas muestreadas y se intentará la amplificación mediante técnica PCR aunque anticipamos la escasa probabilidad de obtener un resultado concluyente". La ampliación se produjo y el 20 de mayo de 1999 el Instituto informó (folio 16) que "dada la escasez de semen hallado en las bragas y de las células epiteliales presentes en el asiento del vehículo no ha sido posible la identificación genética de dichos vestigios".

La consecuencia podría ser, teóricamente, sustituir el párrafo noveno del relato fáctico de la sentencia por los términos más matizados y no tan categóricos del Instituto Nacional de Toxicología, pero ello no es procesalmente exigible porque el párrafo cuestionado es perfectamente prescindible por irrelevante e innecesario respecto del hecho probado que contenía, sin él, la descripción completa que permitía la calificación jurídico-penal que hizo la Sala a quo. Se enmarca así, de modo natural, en el espacio valorativo de la prueba. La existencia de semen en las bragas no acreditarían, por sí sola, la agresión sexual, como de su inexistencia no se seguiría que la agresión sexual no se hubiera producido.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

En el motivo cuarto, al amparo del art. 849.1º de la LECrim se estima que se ha infringido los arts. 9.3 y 24.2 de la Constitución porque se ponderó la prueba sin respetar la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Alega el recurrente que nunca ha negado haber estado con la denunciante el día de los hechos en el vehículo en que "mantuvieron los preliminares de lo que posteriormente no fue una relación sexual", aunque le produjo tal excitación que manchó con semen su propia ropa interior. Critica que la sentencia valore los testimonios periféricos siempre de forma incriminatoria.

Por lo expuesto al analizar los anteriores motivos puede afirmarse que existen razones suficientes para considerar que el Tribunal no actuó arbitrariamente al valorar la prueba de la que disponía. La declaración de la víctima, cuya validez como prueba ya se ha examinado, viene acompañada de otras pruebas. De un lado, la declaración de la persona a la que va a ver inmediatamente de ocurridos los hechos, y que declara sobre su aspecto en ese momento, y sobre lo que la denunciante le contó, que encaja con lo después denunciado. Lo mismo ocurre con las declaraciones de las demás personas a las que la denunciante contó lo ocurrido, que se refieren siempre a la misma versión, en la que el acusado se había valido de la fuerza para conseguir su propósito. De otro lado, como señala el Ministerio Fiscal, los datos objetivos antes expuestos, aun cuando pudieran permitir otra interpretación por sí solos considerados, no encajan con la versión que pretende el recurrente si se examinan, como debe hacerse, conjuntamente con las demás pruebas. La valoración conjunta de todas ellas conduce a considerar avalada la versión de la víctima, tal como ha hecho el Tribunal, sin que pueda considerarse arbitraria su decisión.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

En el motivo quinto, se denuncia al amparo del art. 849.1º de la LECrim la inaplicación del art. 21.1 con relación al 20.2 del Código Penal y subsidiariamente que la atenuante debe considerarse muy cualificada y debe imponerse la pena inferior en dos grados.

La embriaguez puede producir distintos efectos en quien la padece, desde la exención absoluta de responsabilidad, cuando impida comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, hasta la simple atenuación cuando la embriaguez sea ligera y no pueda apreciarse una afectación importante o profunda de las facultades del sujeto. Para valorar los efectos que su ingesta ha podido producir, habrá de estarse a los datos externos coetáneos a la comisión del hecho delictivo, pues es evidente que no afectará por igual a todas las personas en función de su constitución y su corpulencia, de que se acompañe o no con el consumo de alimentos y del tiempo transcurrido desde que se inició hasta su finalización.

La sentencia reconoce que el acusado realizó varias consumiciones alcohólicas que se cifran en unas seis (Hecho probado apartado 2º y Fundamento de Derecho sexto), realizadas a lo largo de cinco horas aproximadamente, lo que le produjo un estado de euforia, declarado como hecho probado en la sentencia. Aparentemente tal número de consumiciones podía producir efectos compatibles con la apreciación de una eximente incompleta, aunque ha de reconocerse la posibilidad de que no sea así, en atención a las variables antes consignadas. La sentencia se inclina razonadamente por apreciar la existencia de una embriaguez que no llega a esos extremos sino que solamente "...alteró mínimamente su conocimiento y voluntad en los hechos cometidos", como se dice en el fundamento de Derecho Sexto, inciso final, en el que se añade que lo hace de forma razonada, teniendo en cuenta que la ingesta se realizó en un espacio dilatado de tiempo, que el comportamiento del acusado, aunque eufórico, fue correcto, que su conversación con la víctima fue coherente, que condujo desde Sanlúcar de Barrameda hasta Chipiona y regresó sin percance alguno, a pesar de que se trataba de horas nocturnas, y que su pretensión sexual fue planteada con lógica, todo lo cual no se corresponde con una perturbación profunda de sus facultades sino, todo lo más, con una perturbación leve a causa de la discreta embriaguez padecida, correctamente apreciada por la Sala a quo como atenuante analógica del art. 21.6º del CP.

Las atenuantes por analogía pueden ser apreciadas como muy cualificadas excepcionalmente pero se exige, como recordaban entre otras la sentencias 168/99 y 155/2001, que se acredite una mayor intensidad, superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente, teniendo en cuenta todos los datos y elementos que prueben la menor antijuricidad o culpabilidad del agente, que le hagan merecedor de un trato más benévolo, lo que no sucede en el presente caso.

El motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del procesado Paulino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, con fecha veintinueve de septiembre de dos mil, en causa seguida al mismo por delito de agresión sexual, dimanante del sumario 2/1999 del juzgado de Instrucción nº 3 de Sánlucar de Barrameda. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso .

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.