STS, 13 de Noviembre de 2008
| Ponente | ANGEL JUANES PECES |
| ECLI | ES:TS:2008:6517 |
| Número de Recurso | 54/2008 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil ocho.
Visto el recurso de casación nº 201-54/08 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Domingo José Collado Molinero en nombre y representación del Brigada del Ejército de Tierra D. Rosendo, con la asistencia del Letrado D. Mariano Casado Sierra, contra la sentencia del Tribunal Militar Central dictada con fecha 27 de febrero de 2.008, en el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 4/07, habiendo sido parte asimismo el Ilmo.Sr. Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta y el Excmo.Sr. Fiscal Togado Militar, han concurrido a dictar sentencia los Excmos.Sres. referenciados en el margen superior, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL JUANES PECES quien expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho.
Con fecha 16 de enero de 2.007, que puso fin al Expediente Disciplinario nº 25/06, el Sr. General del Ejército JEME, impuso al Brigada del Ejército de Tierra, D. Rosendo, la sanción de un mes y un día de arresto en establecimiento disciplinario militar, como autor responsable de una falta grave de " hacer manifestaciones contrarias a la disciplina, realizarlas a través de los medios de comunicación social o formularlas con carácter colectivo", prevista en el apartado 18 del art. 8 de la Ley Orgánica 8/98 de 2 de Diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LORDFAS, en lo sucesivo); sanción que fue confirmada en Alzada en virtud de resolución dictada por Sr. Ministro de Defensa, con fecha 26 de julio de 2.007.
Contra ambas resoluciones interpuso el Brigada expedientado Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario que se tramitó con el nº 04/07 ante el Tribunal Militar Central y concluyó por Sentencia de fecha 27 de febrero de 2.008, en la que se dan por reproducidos los hechos que resultan del Expediente Sancionador, dándose los mismos por probados y sintetizándolos de la siguiente forma:
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En relación con el accidente de helicóptero sucedido en Afganistán, en el mes de agosto de 2.005, en el que fallecieron diecisiete militares españoles, manifestó que los militares de la BRILAT "también se han quejado del trato que están recibiendo por parte de sus superiores". También añadió que después del siniestro "se adoptaron medidas especiales para acallar y limitar la libertad de expresión de los soldados que ya está bastante limitada".
Finalmente reivindicó "que los militares puedan tener los mismos derechos y libertades que cualquier otro ciudadano", denunciando la actitud de "tutela paternalista" que siempre ejerció el Ministerio de Defensa sobre las reivindicaciones de los militares.
Todas estas manifestaciones aparecieron publicadas en prensa escrita, en sus ediciones del día 29 de marzo y difundidas en internet a través de la página www.aume.org>>.
Que la referida Sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:
<<.... quote="false"> que="" debemos="" desestimar="" y="" desestimamos="" el="" recurso="" contencioso="" disciplinario="" militar="" preferente="" sumario="" n="" interpuesto="" por="" brigada="" del="" ej="" de="" tierra="" d.="" rosendo="" contra="" la="" resoluci="" sr.="" general="" jeme="" fecha="" enero="" se="" le="" impuso="" sanci="" un="" mes="" d="" arresto="" como="" autor="" responsable="" una="" falta="" grave="" manifestaciones="" contrarias="" a="" disciplina="" realizarlas="" trav="" los="" medios="" comunicaci="" social="" o="" formularlas="" con="" car="" colectivo="" prevista="" en="" apartado="" art.="" ley="" org="" diciembre="" r="" las="" fuerzas="" armadas="" acordando="" desestimaci="" confirmando="" impugnada="" confirmamos="" ser="" ajustada="" al="" ordenamiento="" constitucional="" no="" apreciarse="" ella="" infracci="" lesi="" restricci="" alguna="" ninguno="" derechos="" fundamentales="" expresamente="" invocados="" vulnerados="" demandante...="">>.
Contra dicha Sentencia la representación procesal del Brigada recurrente anunció su intención de interponer Recurso de Casación, teniéndose por preparado dicho Recurso en virtud de Auto nº 117 de fecha 10 de abril de 2.008, en el que, asimismo, el Tribunal sentenciador ordenó la remisión de los Autos originales y el emplazamiento de las partes ante esta Sala por plazo improrrogable de treinta días.
Recibidos los Autos y personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, la representación procesal del Brigada sancionado, por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal con fecha 16 de junio de 2.008, formalizó el Recurso de Casación previamente preparado, con base en el siguiente motivo:
Único.- " Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de los arts. 24, 25.3 y 17.1 de la CE, en relación con los arts. 96 y 10.2 de la misma norma y en conexión con los arts. 5.1 y 6.1 del CEDH".
Admitido a trámite el anterior recurso y conferido traslado a las partes, tanto por el Ilmo.Sr. Abogado del Estado como por el Excmo.Sr. Fiscal Togado Militar se presentaron sendos escritos de oposición, solicitándose la desestimación del único motivo alegado y con ello, la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.
No habiendo solicitado las partes la celebración de vista ni estimándola necesaria este Tribunal, se declaró concluso el presente rollo y, por medio de Providencia de fecha 14 de octubre de 2.008 se señaló el día 11 de noviembre del mismo año a las 12:00 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del Recurso, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
Por la vía que autoriza el art. 5.4 de la LOPJ el recurrente alega la vulneración del art. 5.1 del Convenio Europeo Derechos Humanos (CEDH) que, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico a tenor del art. 96 CE, operando por otra parte como criterio interpretativo de las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas según el art. 10 CE.
El recurrente considera que en este caso se ha vulnerado el art. 5.1 del CEDH al habérsele impuesto la sanción de arresto, infringiéndose así su derecho a la libertad personal como consecuencia de que la Administración Militar en el momento de la imposición de la meritada sanción carecía de cobertura legal para ello, ya que en ese tiempo el Estado español no había actualizado la reserva que en su día efectuó a los arts. 5.1 y 6.1 del reiterado Convenio respecto de la LO 12/85 de 27 de noviembre, que tuvo lugar en el mes de mayo del año 2007 desde cuya fecha, según el recurrente, surtiría efecto pero no antes, por lo que, al no estar en vigor la reserva hecha en su día a los artículos mencionados la sanción sería nula.
Esta cuestión en los mimos términos planteados ha sido ya resuelta por esta Sala en sus SSTS de 6 de febrero y 28 de octubre de 2008 (dictadas en recursos nº 201-52/07 y 201-46/08, respectivamente). En la primera de ellas se dijo que << la materia de los arrestos impuestos a los militares en aplicación del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, continúa rigiéndose por la norma específica que lo regula representada por LO. 8/1998, de 2 de diciembre, que forma parte del derecho interno nacional en función y como efecto derivado de la reserva realizada por España en 1979 a los arts. 5.1 y 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la cual fue actualizada en 1986 y ha sido mantenida en 2007; de manera que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida en SS. 21/1981, de 15 de junio, 44/1983, de 24 de mayo; 31/1985, de 5 de marzo, y 14/1999, de 22 de febrero, y nuestra propia jurisprudencia (Sentencia 27.09.2004, y las que en ella se citan), el hecho de la imposición de los reiterados arrestos en el ámbito singular propio del Régimen Disciplinario Militar, recaidos con sujeción a la expresada normativa, no vulnera por sí solo las disposiciones del Convenio Europeo comprendidas en la reserva, ni el derecho fundamental que se invoca a la libertad personal>>.
En dicha sentencia manifestamos ademas:
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No compartimos lo que se afirma porque, sin perjuicio de la competencia del TEDH para declarar la validez de las reservas, en el caso de haber decaído la misma como consecuencia de aquella falta de comunicación, no creemos que pueda reactivarse una reserva ya finalizada porque ello sería contrario al texto y al espíritu del Convenio, que solo consiente reservas hechas al tiempo de su firma o adhesión (actual art. 57 del Convenio )>>.
A tenor de lo hasta aquí expuesto, la cuestión básica a resolver es si el Estado Español debió actualizar la reserva inicialmente hecha a los arts. 5.1 y 6.1 del CEDH respecto al personal militar o si, por el contrario, tratándose de una ley idéntica no era necesario, dada la homogeneidad de los regímenes disciplinarios establecidos en ambas leyes, notificar el cambio legislativo. Antes de abordar esta temática, clave por otra parte, es necesario puntualizar el siguiente extremo: el Estado Español siempre ha tenido la voluntad de mantener la reserva a los arts. 5.1 y 6.1 del CEDH, en el caso de las Fuerzas Armadas, como lo demuestran las sucesivas actualizaciones que hizo a la reserva inicial, no importa que en el caso de la Ley 8/98 no lo hiciera hasta Mayo de 2.007.
El Convenio de Roma no establece obligación por parte de los Estados de actualizar las reservas hechas al inicio de la ratificación del Tratado. Sin embargo, la praxis y lo que es más relevante a los efectos aquí examinados, el TEDH (caso Dacosta Silva de 2 de noviembre de 2.006 EDJ 2006/277898) así lo exigen por razones de seguridad jurídica, ya que pudiera ocurrir que la normativa sustitutiva de la anterior que sí fue objeto de reserva, introdujera modificaciones sustanciales respecto a la antigua normativa, de suerte que pudiera resultar incompatible con el Convenio de Roma, de ahí que el Tribunal obligue a los Estados nacionales a comunicar cada cambio legislativo que se produzca respecto a las leyes objeto de reserva a fin de verificar su acomodación a los términos del Convenio.
Sentado por las razones dichas que existe obligación de actualizar las reservas (STEDH Caso Belilos vs Suiza de 29 de abril de 1.988 y Weber vs Suiza 22 de mayo de 1.990 -EDJ 1988/10470 y EDJ1990/12363, respectivamente-) cualquiera que sea la denominación utilizada, la inmediata cuestión a dilucidar es si la reserva queda suspendida hasta que se actualice o si, por el contrario, continua en vigor en tanto que el Tribunal declare incompatible la nueva ley con el Tratado.
El recurrente, en el caso que nos ocupa, así lo entiende con la consecuencia de que el arresto impuesto en el tiempo en que la reserva aún no había sido actualizada es nulo. Esta Sala por el contrario, tal como dijimos en nuestras sentencias anteriormente citadas, considera que la reserva a los arts. 5.1 y 6.1 del Convenio estaba en vigor en la fecha en que tuvo lugar el arresto del recurrente y ello porque las reservas cumplen una función diferente a la de las actualizaciones.
En efecto, las reservas (admitidas en el Convenio de Roma siempre que no sean generales) tienen como fin excluir en los términos que el Convenio autoriza la aplicación de algunos preceptos de este último. Por el contrario, las actualizaciones responden a otra finalidad: la de permitir un control a posteriori por parte del TEDH de que las modificaciones introducidas en la ley objeto de reserva se ajustan al Convenio, al no introducir un régimen jurídico diferente al anterior, salvo modificaciones, y, por tanto, no esencial.
Pues bien, desde esta perspectiva, es decir, del fin de la norma, es claro que en el presente caso el hecho de que el Estado Español se retrasase varios años en la notificación del cambio legislativo realizado en el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, no conlleva como se pretende, la nulidad del arresto impuesto al recurrente ya que la notificación de la aprobación de la ley permite al TEDH comprobar, aunque tardiamente bien es cierto, si la mencionada ley se adapta o no al Convenio, pudiendo ocurrir que el TEDH así lo considerase (lo que por otra parte parece improbable, pues como señalamos en nuestras sentencias anteriormente referidas, se trata de leyes, la anterior y la nueva, prácticamente idénticas), en cuyo caso la reserva hecha carecería de efectos respecto a la ley posterior, siendo de aplicación la integridad del Convenio, pero hasta que esta hipótesis no se de, la reserva es válida en razón a que su eficacia no queda condicionada, como se sostiene de contrario, a su actualización ya que esta cumple una función distinta: la de propiciar en su caso que el TEDH pueda hacer un examen a posteriori respecto a la compatibilidad de la nueva ley con el Convenio. Efectuada esta actualización, habrá de ser el propio TEDH quien en su caso, declare incompatible la ley con el Tratado. Hasta que esta eventualidad no se produzca, la reserva inicialmente hecha por el Estado Español extiende sus efectos a la ley 8/98 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.
Cuestión distinta es que el Estado Español no hubiera notificado nunca el cambio legislativo operado. En este caso, la problemática, compleja, sería otra.
Por tal conjunto de razones, el recurso debe desestimarse.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación nº 201-54/08, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Domingo José Collado Molinero en nombre y representación del Brigada del Ejército de Tierra D. Rosendo, con la asistencia del Letrado D. Mariano Casado Sierra, contra la sentencia del Tribunal Militar Central dictada con fecha 27 de febrero de 2.008, desestimatoria del recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 4/07 deducido en su día por el referido recurrente contra la resolución del Sr. General del Ejército JEME de fecha 16 de enero de 2.007 por la que se le impuso la sanción de un mes y un día de arresto, como autor responsable de una falta grave de la "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina, realizarlas a través de los medios de comunicación social o formularlas con carácter colectivo" prevista en el apartado 18 del art. 8 de la Ley Orgánica 8/98 de 2 de Diciembre del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, y confirmatoria de la resolución impugnada, al no apreciarse en ella infracción, lesión o restricción alguna de ninguno de los derechos fundamentales expresamente invocados como vulnerados por el demandante.
En su consecuencia, debemos confirmar íntegramente la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas derivadas en el presente recurso.
Notifíquese la presente resolución en legal forma.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Badajoz 296/2023, 13 de Diciembre de 2023
...doctrina en materia de costas(a diferencia de lo que sucede con el desistimiento unilateral) que ya consagró nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 13 de noviembre de 2008( STS 13/11/2008 ), cuya vigencia en se mantiene en la El motivo y el recurso deben ser estimados. TERCERO - La íntegr......