STS, 28 de Junio de 1991
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 3598/1989 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Filomena, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, que le condenó por delito de usurpación de funciones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Perez Serradilla.I. ANTECEDENTES
-
- El Juzgado de Instrucción número 2 de Valladolid, instruyó sumario con el número 14O/86, contra Filomena, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, que, con fecha veintiocho de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
Filomenadesde una fecha no determinada, pero en todoc aso próxima a los primeros meses del año 1.986, ha venido llevando a cabo actividades de mediación en traspasos, arrendamientos y compraventas de bienes inmuebles, anunciando tal intervención en el periódico "El Norte de Castilla" de esta ciudad, desarrollando actividades propias de Agente de la Propiedad Inmobiliaria, sin que ostente tal cualidad profesional al carecer de la titulacion precisa para ello y no estar inscrita en el Colegio correspondiente. La procesada es mayor de edad penal y no tiene antecedentes de tal clase.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a la procesada Filomenacomo autora responsable de un delito de usurpación de funciones sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de OCHO MESES DE PRISION MENOR, con la accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y cien mil pesetas de multa, con arresto sustitutorio, en caso de impago, a razón de un día por cada dos mil pesetas o fracción de las mismas que dejare de abonar, condenándose también al acusado al pago de las costas procesales. Se declara la solvencia de la procesada ratificándose por sus propios fundamentos el auto dictado en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la procesada Filomena, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso se basó en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de derecho al calificar la Sentencia los hechos como constitutivo de un delito del artículo 321- 1. y 2 del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de lo dispuesto en la Directiva 67/43 del Consejo de la Comunidad Económica Europea.
-
- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 2O de los corrientes.
Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el primer motivo de impugnación, en el que se alega infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 321-1º y 2º del Código Penal.
-
La vía procesal elegida por el recurrente, obliga, si no se quiere incidir en la causa de inadmisión 3ª del artículo 884 de la Ley Procesal Penal, a respetar los hechos declarados probados. Ello releva el tener que efectuar cualquier consideración sobre si la procesada podía realizar lícitamente las funciones que se detallan en el factum de la Sentencia impugnada, en base a su condición de Asesora en Transmisiones Patrimoniales, que en aquél no le atribuye, y más aún cuando en el fundamento de derecho primero se afirma, con mención al folio 32 del Sumario, que se dió de baja en tal régimen fiscal, que no se especifica, en 15 de Abril de 1.986, con lo que se dá a entender, que desarrolló las actividades aquí enjuiciadas, incluso después de darse de baja en la licencia fiscal, no obstante la indeterminación temporal relativa que se observa en la narración fáctica, aparte de que como el propio fundamento concreta, la habilitación derivada del cumplimiento de tal requisito, habría de reducirse al ámbito puramente fiscal, sin que de ello pudiera derivarse licencia o facultad para el desempeño de funciones propias de una determinada profesión.
-
El delito de usurpación de funciones, dicen las Sentencias de esta Sala de 21 Abril y 20 Octubre 1.988, y 10 Enero 1991,es una infracción formal o de mera actividad, yá que no precisa para la perfección del delito la existencia de un resultado determinado, de mero peligro e integrante de falsedad personal, constituyendo un ejemplo de las denominadas leyes penales en blanco, y preceptos punitivos incompletos, puesto que gran parte de los requisitos o elementos de la infración no figuran en el artículo 321 del Código Penal, y han de tomarse de preceptos extrapenales, generalmente de naturaleza administrativas, normas nacionales o internacionales que establecen las funciones propias y características de determinadas profesiones, así como las condiciones y requisitos que habilitan para la obtención del título académico oficial reconocido por disposición legal o convenio internacional.
El delito tipificado en el aludido artículo 321, se caracteriza por el ejercicio de actos propios de una profesión, carrera o especialidad que requiera título oficial o reconocido por leyes del Estado o convenio internacional, sin estar en posesión de él, o que estándolo, nó sea de los legalmente reconocidos,ní es nacional, ní amparado por un Convenio Internacional que autorice su ejercicio en España, si es extranjero.
El delito de intrusísmo no precisa en general para su perfección, una habitualidad o repetición de actos, que nó exige el artículo 321, y por consiguiente puede consistir, indiferentemente, en el ejercicio continuado o en un simple acto aislado,siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión invadida, si bien las actuaciones esporádicas, de amistad o mera complacencia, sin contraprestación, son atípicas. Sin embargo, tal exigencia de habitualidad, puede provenir de la profesión mísma, en tanto su propio título y regulación específica contempla como requisito la continuidad -cfr. Sentencias T. Supremo 20 Febrero 1981, 23 Febrero 1983 y 24 marzo 1988-.
La profesión de Agente de la Propiedad Inmobiliaria, no carecía de normativa legal, pues tanto en la regulación de 4 de Diciembre de 1969, como en la de 19 de Junio de 1.981, se exigía para el ejercicio de tal profesión, titulación académica, unida a la superación de unas pruebas de aptitud. Así, en el Decreto de 1969, para tomar parte en los exámenes, era preciso entre otros requisitos, hallarse en posesión de un título oficial expedido por Universidades en el grado de Licenciado; por Escuelas Técnicas en sus grados superior y medio, por Escuelas de Comercio desde el grado de Profesor Mercantil; por Escuelas Normales de Magisterio, u otro título de carácter oficial que esté legalmente equiparado expresamente a éstos, mediante disposición legal o reglamentaria".
Y el artículo 5º del R. Decreto de 1.981, dispone "para obtener el título profesional de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria serán requisitos necesarios: a) hallarse en posesión de un título oficial universitario de Licenciado, Ingeniero, Arquitecto, Diplomado en Derecho, en Ciencias Económicas o Empresariales, Arquitecto Técnico, Ingeniero Técnico o Profesor Mercantil, b) superar las pruebas de aptitud a que se refiere los dos artículos siguientes". Y en el artículo 4º para el ejercicio de la profesión, se exige, además, la inscripción en el Colegio.
-
La cuestión, pues, queda reducida a decidir sí,para que entre en juego el artículo 321 del Código Penal, es preciso que los actos que allí se amparan sean exclusivos de la profesión para cuyo ejercicio se requiere título oficial o reconocido por disposición legal o convenio internacional, puesto que tal exigencia ha de predicarse de la profesión de Agente de la Propiedad Inmobiliaria, como se desprende de los artículos 4º a 6º del R.D. de 19 de Junio de 1.981, regulador de los Estatutos Generales de la Profesión, y de sus Colegios Profesionales y Consejo General, tema al que habrá de darse una contestación negativa. Porque el artículo 1º del citado R.D. admite la existencia de funciones que los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria han de compartir con otros profesionales, pues se le atribuyen como propias las funciones, de mediación, tramitación, informe y consejo en las operaciones que luego se detallan "en cuanto las mísmas no incidan en la competencia exclusiva de otras profesiones o entidades", pero ello no supone que queden al márgen de la protección jurídica penal los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, en el desempeño de sus funciones propias. Lo que se desprende también de los propios términos del precepto que se estudia, que se refiere a actos propios y no exclusivos de la profesión, entendiéndose tal término, como lo hizo la Sentencia de esta Sala de 2 de Marzo de 1.974, como comprensivo de las características de la profesión que se dice usurpada, es decir, como las que imprimen carácter al oficio o profesión, por lo que, debe entenderse amparada la profesión de Agente de la Propiedad Inmobiliaria caracterizada por su dedicación profesional en exclusiva y reservada a la mediación y corretaje.
-
Siendo, pues, funciones propias de la profesión de Agente de la Propiedad Inmobiliaria, la mediación en traspasos, arrendamientos y compraventa de bienes inmuebles, la realización de tales actos por la procesada, que evidentemente no tenía título de Agente de la Propiedad Inmobiliaria, ni se dice que desempeñara legalmente autorizada otra profesión que le permitiera realizarla, ha de incardinarse su conducta en el párrafo 1º del artículo 321 del Código Penal, y como quiera que la oferta de esos actos, característicos de los aludidos Agentes, lo efectuaba anunciándolos en un periódico local, lo que supone la atribución pública de esa condición profesional, ha de aplicarse también la circunstancia específica de agravación, que se prevé en el párrafo 2º del referido precepto. El motivo, pues, debe rechazarse.
Por infracción de ley, y con sede procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose haberse cometido infracción a lo dispuesto en la Directiva 67/43 del Consejo de la Comunidad Económica Europea, que de conformidad con el Tratado de Adhesión de Esplaña a la C.E.E., tiene carácter supranacional, y efecto directo de ordenamiento jurídico comunitario, por lo que se suprimen todo tipo de restricciones a las actividades que se citan, entre las que se encuentran la de la procesada, seal cual fuere la denominación de las personas que la ejerzan.
Efectivamente el acta relativa a la condiciones de adhesión de España a las Comunidades Europeas, establece en sus artículos 392 y 395 que desde el momento de la adhesión,España será considerada como destinataria y ha recibido notificación de las Directivas y Decisiones Comunitarias, y vendrá obligada a poner en vigor las medidas que sean necesarias para cumplir las disposiciones de las mísmas desde la adhesión, salvo cuando se haya señalado un plazo al efecto. La Directiva del Consejo 67/43 C.E.E. de 12 de Enero de 1.967, modificada en razón de la Adhesión de España por la Decisión del Consejo de las Comunidades Europeas de 11 de Junio de 1.985, establece la supresión de las restricciones que en cuanto a las actividades no asalariadas, relativas a los negocios inmobiliarios puedan existir entre los Estados miembros que impidan a los beneficiarios establecerse en el país de acogida o prestar en él servicios en iguales condiciones y con los mismos derechos que los nacionales. En desarrollo de la Directiva mencionada, se publicó el R.D. nº 1464/1988 de 2 Diciembre, que se dictó a propuesta del Ministro de Obras Públicas, y oidos los Consejos Generales de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de Administradores de Fincas, disponiendo en su artículo 1º que el establecimiento en España de los nacionales de otros Estados miembros de la C.E.E. para la realización con carácter profesional de actividades no asalariadas, incluídas en el sector de negocios inmobiliarios y la prestación de dichos servicios, se efectuará cumpliendo los mismos requisitos y en iguales condiciones y con los mismos derechos que los españoles. Y en su artículo 2º que el ejercicio del derecho de establecimiento y de prestación de servicios en el sector de la actividad propia de los Agentes de Propiedad Inmobiliaria y de los Administradores de Fincas exigirá la incorporación de los interesados al Colegio en cuyo ámbito territorial pretendan ejercer la profesión. En virtud de esta colegiación, tendrán los mismos derechos y obligaciones que los colegiados españoles, quedando sometidos a los estatutos y reglamentos respectivos y demás normas que le sean aplicables en el ejercicio de la profesión.
Por tanto, conforme a la legislación expuesta, con ella se pretende eliminar cualquier hecho que suponga la discriminación de una persona por razón de su nacionalidad, toda vez que hace referencia al establecimiento de los nacionales de otros Estados miembros de la C.E.E. en España, y además exige el requisito de la colegiación en el lugar donde pretenda ejercer la profesión. Obvio, es, que la procesada es española, y no nacional de otro país, y que tampoco, solicitó la incorporación al Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Valladolid, y por tanto, no puede acogerse a las normas del Decreto que desarrolla dicha Directiva Comunitaria.
El motivo, pues, debe rechazarse.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en ninguno de sus motivos, interpuesto por la representación de la procesada, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, de fecha veintiocho de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, en causa seguida a Filomena, por delito de usurpación de funciones. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituído al que se le dará el destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Zaragoza 274/1998, 26 de Mayo de 1998
...delitos diferentes los actos- distintos de ella efectuados a través del tiempo ( SS.T.S. de 3-10-1980, 22-2-1981, 23-2-1983, 24-3-1988, 28-6-1991, 29-10-1992 y 30-4-1994 ). Según la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25-3-1993, el tipo objetivo consiste en realizar actos propios de un......