STS, 27 de Enero de 1999

Dicho Tribunal dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo nº 879/87-01, interpuesto por Dª Celia Saez López, en nombre y representación de Dª María Angeles, contra Resoluciones del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Moncloa de 17 de noviembre de 1.986 y 5 de marzo de 1.987, sobre desestimación de la pretensión instada por la actora, para incoación de expediente sancionador en el aprovechamiento de veladores en la vía pública del titular del Bar DIRECCION000, ubicado en la C/ DIRECCION001nº NUM000de Madrid, procede declarar como declara la Sección: 1) La NULIDAD de todo lo actuado en el expediente de autorización y la RETROACCIÓN de las actuaciones, al momento inicial de la petición de solicitud de autorización para el uso de terraza de velador en la vía pública anejo al establecimiento DIRECCION000, ubicado en la C/ DIRECCION001nº NUM000, por su titular. 2) La tramitación del referido expediente, con sujeción al procedimiento establecido y plena adecuación al ordenamiento jurídico, con especial salvaguardia del DERECHO DE AUDIENCIA Y DEFENSA a las partes afectadas por la referida instalación, quedando interrumpida toda actividad en el uso de la terraza, hasta que se resuelva, definitivamente, el expediente de autorización.

Apreciándose especial temeridad por parte de la Corporación demandada, procede hacer expresa imposición de costas a la misma, a tenor del art. 131 de la L.J.C.A.".

La Sentencia referida contiene los siguientes Fundamentos Jurídicos:

El objeto del recurso se centra en determinar si las Resoluciones impugnadas, que la parte actora concreta en las dictadas por el Ayuntamiento de Madrid con fecha 17 de noviembre de 1.986 y 5 de marzo de 1.987, son conformes o no al ordenamiento jurídico.

La primera de las Resoluciones impugnadas contiene la siguiente parte dispositiva: "Vistos los escritos de denuncia presentados por Dª María Angeles, que ponen de manifiesto la existencia de aprovechamiento de la vía pública por parte del bar DIRECCION000, con veladores, y teniendo en cuenta que, de acuerdo con la ordenanza fiscal nº 20, que regula tales aprovechamientos en la vía pública, existe concedida autorización a su nombre para ocupar 12 m2 en la C/ DIRECCION001, nº NUM000, y que el informe técnico significa que la instalación de los veladores está de acuerdo con lo autorizado, en uso de las facultades delegadas por el Alcalde Presidente en su Decreto de 6 de marzo de 1.985 (Boletín Municipal, 13 de junio) se declara que no se aprecian motivos para iniciar ese expediente sancionador, en base a los fundamentos arriba expuestos".

La segunda de las Resoluciones impugnadas, de 5 de marzo de 1.987, contiene la siguiente parte dispositiva: "Visto el recurso presentado por Dª María Angeles, con domicilio en la C/ DIRECCION001nº NUM000, contra Resolución del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Moncloa, D. Diegodeclara no haber lugar a incoar expediente sancionador en base a denuncia formulada por la recurrente por el aprovechamiento que con veladores hacía en la vía pública el titular del Bar DIRECCION000, al no haberse apreciado circunstancias que lo determinan y teniendo en cuenta que las alegaciones no modifican el hecho ni los fundamentos de derecho que dieron lugar a la Resolución, en uso de las facultades delegadas por el Alcalde Presidente en su Decreto de fecha 6 de marzo de 1.985, publicado en el Boletín Municipal de 13 de junio y se desestima el recurso, confirmándose la Resolución recurrida".

La pretensión instada por la parte actora, en el caso examinado, solicita de la Sala, que se anule y se deje sin efecto la licencia de autorización para instalación de una terraza y veladores en la C/ DIRECCION001nº NUM000, por no ser ajustada a derecho, y subsidiariamente, se disponga la nulidad del expediente por omisión de trámites esenciales que lo obstruyen y producen indefensión, disponiendo la retirada del mobiliario que se instala en la terraza y el cese de toda perturbación o molestia de esa instalación derivada.

Para determinar la conformidad o no al ordenamiento jurídico de las Resoluciones impugnadas, y examinar la estimación del recurso, procede tener en cuenta los datos que se derivan de las actuaciones judiciales practicadas en el asunto, puesto que, pese a los sucesivos requerimientos efectuados por esta Sección, y por la antigua Sala 4ª de lo Contencioso- Administrativo (en fechas de 16 de febrero de 1.989, 16 de noviembre de 1.989, 2 de febrero de 1.990, 30 de mayo de 1.990, 10 de noviembre de 1.990 y 5 de diciembre de 1.990) no ha sido remitido el expediente administrativo, y a tenor de la documentación aportada a las actuaciones y las pruebas practicadas, procede tener en cuenta los siguientes datos de interés, a los efectos de la resolución del recurso:

1. Con fecha 29 de septiembre de 1.980, la hoy actora solicitaba del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Moncloa, la adopción de medidas necesarias para evitar que dentro de su vivienda, ubicada en la planta 1ª del edificio de la C/ DIRECCION001nº NUM000, se siga oyendo ruido y molestias consiguientes para el descanso y reposo, derivado de la instalación, en la planta baja del edificio, de un bar.

2. Consta notificación de solicitud de licencia de instalación de apertura, a los vecinos del inmueble, con fecha 2 de febrero de 1.981.

3. En fecha 13 de febrero de 1.981, el Presidente de la Comunidad de Propietarios se opone a cualquier ampliación de bar, y con fecha de 1 de julio de 1.981, se dirige nuevamente al Ayuntamiento, por entender que se han realizado instalaciones a las que se opone la Comunidad de Propietarios, y no ha tenido la Comunidad noticia alguna de la existencia de dichas instalaciones.

4. En sucesivos escritos, de 26 de mayo de 1.986, 27 de mayo de 1.986 y 28 de mayo de 1.986, así como escrito que firman los propietarios del inmueble, ubicado en la C/ DIRECCION001nº NUM000, se produce oposición por parte de éstos y de la actora, a la instalación de mesas y sillas que el bar DIRECCION000instala en la acera, que ocupa parte de la fachada delantera de la finca.

5. Consta informe del Jefe de Vías Públicas, con fecha 23 de octubre de 1.986, en el que se pone de manifiesto que el velador que se había ubicado en el retranqueo de la fachada, a la entrada del establecimiento, fue retirado a requerimiento verbal del Delineante de la Junta, en la primera visita de inspección realizada, observándose que, en diversas visitas de inspección giradas a la zona, se ha verificado que la terraza de veladores está situada de acuerdo con los términos de la autorización y no hay exceso de ocupación.

6. Finalmente, en la fase probatoria, se acompañan a las actuaciones actas levantadas por la Junta de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000de la DIRECCION001en las siguientes fechas: 2 de junio de 1.986, 24 de mayo de 1.986, 10 de febrero de 1.981, 20 de mayo de 1.980, 10 de mayo de 1.978, 21 de diciembre de 1.976 y 22 de junio de 1.970, en las que se pone de manifiesto la constante conflictividad mantenida por los propietarios del inmueble, con relación a la instalación del bar DIRECCION000en la planta baja del edificio.

La parte actora fundamenta esencialmente el recurso, y de modo subsidiario, en la existencia de una flagrante indefensión, que genera nulidad de actuaciones en el expediente administrativo.

Pese a los esfuerzos realizados por esta Sección, no se ha producido una colaboración manifiesta por parte de la Administración demandada, en la fase probatoria, para poder llevar a una convicción fundamentada en la supuesta presunción de legalidad de la actuación administrativa, con que en la fase de contestación a la demanda, la Administración Local pretende sostener el acto impugnado. De conformidad con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 24 de enero de 1.989, Aranzadi 475), incumbe la carga de la prueba al que lo afirma y no al que lo niega, y en este caso, si al particular está impugnado un acto de la Administración que le impone una obligación, quien debió probar en el procedimiento administrativo, los hechos que dieron lugar al nacimiento de dicha obligación, era precisamente la Administración Local, y difícilmente se puede llegar a probar dichos hechos, cuando concurren las siguientes circunstancias: a) En las actuaciones judiciales se confunde la tramitación del expediente y se entiende que se trata de un supuesto de tasa local por existencia de un velador en la vía pública y b) Se pretende por la Corporación Local, la aplicación de la Ordenanza de quioscos y terrazas de 25 de marzo de 1.988, inaplicable al momento en que se producen los hechos.

Pero además, la Sección entiende que existe un vicio esencial de forma en el procedimiento administrativo que viene condicionado por prescindirse de los trámites esenciales, o al menos no acreditados en la concesión de la licencia inicial, con sujeción a las disposiciones contenidas en el Decreto de 24 de marzo de 1.966 que contiene el Régimen Especial del Municipio de Madrid, en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, especialmente lo consignado en el art. 2º de la referida norma, en la medida en que el trámite de información pública, las reclamaciones y observaciones presentadas en el expediente y el resto de los requisitos normativas necesarios para el otorgamiento de la licencia de instalación, aparecen no demostrados o incumplidos en el caso que se examina.

A juicio de esta Sección, también se ha vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución por causación de indefensión, 24.2 por omisión de las garantías procesales constitucionalizadas en tal precepto, el art. 105 apartado a) y c) de la Constitución y los arts. 91 y 117.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo, así como, especialmente, se constata la vulneración del art. 48.2 de dicho cuerpo legal, siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia, entre otras, de la Sala 4ª de 17 de mayo de 1.988) que pone de manifiesto como el vicio de forma es determinante de anulación del acto administrativo impugnado, cuando no hay elementos suficientes en el expediente, que en este caso es inexistente, para entrar a conocer el fondo del asunto, y todo ello sin perjuicio de tener en cuenta, las previsiones contenidas en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y las garantías esenciales del procedimiento administrativo, omitidas, en su plenitud, en el caso que se examina.

Advertidas las irregularidades formales derivadas de la ausencia de un expediente administrativo, y las garantías sustantivas en su tramitación, entiende la Sección que, ante la ausencia de datos determinantes de si en el caso se han cumplido o no las normas de directa aplicación, es decir: en primer lugar, -aunque no estaba en vigencia cuando se produjeron los hechos- las previstas en la Ordenanza Reguladora de quioscos y terrazas de veladores (P.A.M. 4801, 2-2-1.989) especialmente las contenidas en los arts. 25, en cuanto a la competencia de la Presidencia de las Juntas Municipales, 26, clasificación de las infracciones y 35, respecto de la vigencia de las licencias de terrazas de veladores anejas a establecimientos ubicados en inmuebles o locales y, en segundo lugar, -vigentes en el momento en que se producen los hechos- las disposiciones contenidas en la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano (B.O.C.M. 259, 31-10-85. P.A.M. 4613, 27-6-85) especialmente las normas contenidas en el Título 3º del Libro 1º, relativo al Acondicionamiento de Locales, Título 2º del Libro 2º, relativo a la Perturbación por Ruidos, Título 3º del Libro 2º, relativo a la perturbación por Vibraciones, y finalmente, las disposiciones contenidas en la Ordenanza General sobre Mobiliario Urbano (P.A.M. 4607, 16-5-85) especialmente, en lo que se refiere a su emplazamiento: Titulo 1º, artículos 4º a 10º de la referida Ordenanza, procede, a juicio de la Sección, declarar la nulidad de todo lo actuado en el expediente administrativo, en coherencia con la petición subsidiaria instada por la parte actora y retrotraer el procedimiento administrativo de autorización de utilización de terraza en la vía pública del Bar DIRECCION000, ubicado en el inmueble de la C/ DIRECCION001nº NUM000de Madrid, al momento inicial de la petición del particular, propietario de dicho establecimiento.

La adopción de tal medida tiene por finalidad cumplir las prescripciones legales en su integridad, y, para que con estricta sujeción, a las normas legales citadas en la precedente fundamentación jurídica, se proceda, con la debida audiencia de los interesados (Comunidad de Propietarios y recurrente), a tramitar en su integridad el correspondiente expediente, que determine la concesión, o, en su caso, denegación de la autorización en el supuesto de incumplirse los requisitos legales prevenidos.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia; se personó ante la misma el Procurador Don Eduardo Morales Price en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid; igualmente se personó la Procuradora Doña Concepción Del Rey Estevez en representación de Doña María Angeles, presentando ambas partes sus respectivos escritos de alegaciones.

Observándose que no figuraba emplazado en los presentes autos Don Carlos María, propietario del Bar DIRECCION000, mediante Providencia de 21 de enero de 1.998 se acordó, con suspensión del término para dictar sentencia, darle traslado al mismo mediante entrega de las correspondientes copias de los escritos de demanda, contestación y conclusiones de las partes así como de la correspondiente sentencia dictada para que pudiera comparecer y hacer las alegaciones que estimara oportunas si a su Derecho conviniese.

Evacuado dicho trámite Don Carlos Maríamediante escrito de fecha 11 de febrero de 1.998 solicitó, previos los trámites legales, que se revoquen y anulen todas las actuaciones efectuadas desde su origen, revocando la Sentencia dictada con fecha 11 de diciembre de 1.991, por ser nulos de pleno derecho los actos judiciales que amparan los siguientes artículos: 230 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; artículo 24 de la Constitución Española y artículo 63 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre sobre Procedimientos de las Administraciones Públicas.

Por Providencia de 18 de marzo de 1.998 se dió traslado a Don Carlos Maríapara que efectuara las alegaciones que estimara necesarias en defensa de su Derecho, así como la práctica de las pruebas que estimara pertinentes. Evacuado dicho trámite sin que hubiera manifestado alegación alguna, pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente, señalándose nuevamente para votación y fallo el día 20 de enero de 1.999, habiendo tenido lugar la misma en la fecha indicada.

El recurso entablado por el Ayuntamiento de Madrid impugna, tanto el fondo de la resolución del Tribunal Superior de Justicia, como la imposición expresa de costas a cuyo pago se le ha condenado, atendiendo a la temeridad y mala fé que se le imputa por haber incumplido la obligación de remitir el expediente administrativo y confundir el objeto de impugnación y pruebas aportadas.

En cuanto al primer extremo la apelación carece de viabilidad formal y material, ya que: a) no se aduce razón alguna que pueda desvirtuar las consideraciones efectuadas por la Sala de instancia a excepción del -evidentemente improcedente en este caso- principio de presunción de veracidad, ni tampoco la invocación que se efectúa a los artículos 55, 8 y 114.1 de la Ley General Tributaria tienen relación alguna con el caso debatido, que manifiestamente no se refiere a aspectos fiscales de ningún tipo; b) sería en todo caso al Ayuntamiento de Madrid al que correspondería demostrar que la licencia de ampliación de la actividad, con instalación de una terraza al aire libre del conflictivo establecimiento ubicado en la DIRECCION001de esta capital se ha otorgado debidamente, lo que no ocurre, ni es posible comprobar, por la sorprendente razón de total extravío del expediente municipal, pese a la existencia de un informe del Jefe de Vías Públicas fechado el 23 de octubre de 1.986 así como de las resoluciones denegatorias que han originado el presente recurso.

Consecuencia de todo ello es la procedencia de decretar la anulación de lo actuado que el fallo recurrido contiene, con retroacción de las actuaciones, a fin de que el otorgamiento o la denegación de la licencia para instalación de la terraza ampliatoria del Bar "DIRECCION000" en la DIRECCION001se ajuste al procedimiento establecido, con la debida audiencia de los interesados tal como estipula el Decreto 840/66.

Por lo que se refiere a la condena en costas, y habiéndose impuesto por la razón exclusiva de supuesta temeridad y mala fé, sí estima este Tribunal que procede acoger la apelación entablada, ya que el Ayuntamiento de Madrid en todo momento ha suministrado con prontitud una explicación para la falta de remisión del expediente que achaca a un extravío derivado del traslado de oficinas; y su oposición a la demanda, si bien ha de calificarse de extremadamente sucinta, no puede ser fachada de confusa ni desvinculada del objeto del recurso entablado (aunque en alguna de las comunicaciones interiores cursadas dentro del ámbito municipal se hagan referencias equivocadas al mismo), puesto que el escrito de contestación sí se refiere a la concesión de instalación de veladores y a su adecuación con la normativa vigente. Que ello resulte o no cierto, no es por sí mismo causa determinante de la existencia de temeridad o mal fé procesal que se basa la sentencia recurrida para imponer las costas de primera instancia.

No hay méritos para hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.