STS, 3 de Junio de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 1ª) dictó sentencia declarando inadmisible y estimando en parte el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la "Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación Creu de Lloret" se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 10 de Marzo de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 30 de Abril de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo, casando parcialmente la referida sentencia por contravenir el ordenamiento jurídico aplicable, revocándola y dictando nueva resolución judicial que estime íntegramente la 4 pretensiones ejercitadas en el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Ayuntamiento de Lloret de Mar por la falta de ejecución en la urbanización Creu de Lloret en una serie de infraestructuras urbanísticas previstas en el Plan Parcial y en el Proyecto de Urbanización del Sector, y efectúe el pronunciamiento jurisdiccional expreso por el que se declare el derecho que ostenta la Entidad recurrente de obtener que el Ayuntamiento de Lloret de Mar acabe, en la forma prevista en el planeamiento, la obra urbanizadora del sector Creu de Lloret, se refieran y enumeren expresamente todos y cada de los déficits urbanísticos acreditados en las Actuaciones, se fijen los Hechos Probados y se condene al Ayuntamiento de Lloret de Mar a garantizar y a costear tales obras declarándose la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el anormal funcionamiento de sus servicios de control y disciplina urbanística, al no haber fiscalizado debidamente la actuación del Promotor de la urbanización, todo ello con expresa condena en costas a la adversa.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 12 de Diciembre de 2005, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Ayuntamiento de Lloret de Mar) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 10 de Marzo de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia inadmitiendo o subsidiariamente declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de fecha 15 de Abril de 2008, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de Mayo de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación nº 3436/04 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 1ª) dictó en fecha 14 de Enero de 2004, y en su recurso contencioso administrativo nº 196/99, por medio de la cual se declaró inadmisible o estimó parcialmente (en la forma en que después veremos) el interpuesto por la "Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación Creu de Lloret" contra la desestimación presunta de la solicitud que presentó ante el Ayuntamiento de Lloret de Mar en fecha 5 de Mayo de 1998 consistente en que se ordenara a los Servicios Técnicos Municipales la ejecución de las obras, servicios, dotaciones e infraestructuras urbanísticas previstas en el Plan Parcial y en el Proyecto de Urbanización ordenadas del Sector "Creu de Lloret" y jamás ejecutadas por el Promotor, todo ello con cargo a los presupuestos municipales, o, subsidiariamente, acuerde indemnizar a la Entidad de Conservación por los daños y perjuicios padecidos en una cantidad equivalente al coste de las obras e infraestructuras no ejecutadas en ese sector.

Contra esa desestimación presunta, la Entidad de Conservación formuló recurso contencioso administrativo.

En la demanda expuso, en resumen, que el Ayuntamiento de Lloret de Mar, que por Ley tiene obligación de controlar los procesos de urbanización y de exigir a los promotores los compromisos y garantías necesarias para que las infraestructuras de las urbanizaciones se lleven efectivamente a cabo, no lo había hecho así en el caso de la urbanización "La Creu de Lloret", produciéndose como resultado carencias y defectos en sus infraestructuras urbanísticas (alumbrado público, red viaria, red de saneamientos, etc), que son consecuencia del anormal funcionamiento del Ayuntamiento de Lloret de Mar, quien debe responder por ello, según los preceptos que regulan la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Y terminó suplicando los siguientes pronunciamientos judiciales:

"1º.- La falta de ejecución, en la Urbanización Creu de Lloret, sita en el término municipal de Lloret de Mar, de una serie de infraestructuras urbanísticas previstas en el Plan Parcial y en el Proyecto de Urbanización del sector.

2. - El derecho que ostenta mi representado, en tanto que Entidad Urbanística de Conservación, de obtener que el Ayuntamiento de Lloret de Mar acabe, en la forma prevista en el planeamiento, la obra urbanizadora del sector Creu de Lloret.

3. - El deber del Ayuntamiento de Lloret de Mar de garantizar la efectiva implantación en el sector Creu de Lloret y de costear la realización y ejecución de la totalidad de las obras, infraestructuras y dotaciones públicas previstas en el planeamiento, y, en particular, la red de alumbrado público, la red de saneamiento y evacuación de aguas, así como las Estaciones Depuradoras, el trazado subterráneo de la red de suministro de energía eléctrica, la finalización de la Calle Port de la Selva y demás servicios establecidos en el Plan Parcial Lloret Blau y en el Proyecto de Urbanización Creu de Lloret.

4. - La existencia, en el caso que nos ocupa, de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el anormal funcionamiento, por parte del Ayuntamiento de Lloret de Mar del deber de vigilar, controlar y exigir al Promotor la correcta ejecución de las infraestructuras urbanísticas cuya implantación en el sector venía exigida por el planeamiento, y por el abandono de sus competencias en materia de Disciplina Urbanística; y la correlativa obligación de indemnizar los daños causados, ejecutando, con cargo a los Presupuestos municipales, las infraestructuras no implantadas en la urbanización Creu de Lloret".

En su contestación a la demanda el Ayuntamiento de Lloret de Mar alegó, expuesto resumidamente, que la Entidad Colaboradora demandante carece de legitimación activa para formular las pretensiones ejercitadas, ya que tiene sólo la función de conservar y mantener la obra urbanizadora, correspondiendo la legitimación a los mismos propietarios, y que las cargas derivadas del planeamiento siguen al terreno y no a su titular, de forma que las fincas quedan afectadas "ope legis" a las cargas urbanísticas, quedando el adquirente subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario; de donde se deduce que el Ayuntamiento no ha de responder de las supuestas deficiencias por no darse el requisito de la antijuridicidad del daño, al tener los adquirentes el deber de soportarlo.

La Sala de Barcelona, en la sentencia que aquí se impugna, razonó que para el ejercicio de las pretensiones de plena jurisdicción no basta un mero interés sino que se exige ser titular de un derecho, razón por la cual la Entidad demandante carece de legitimación para ejercitar la pretensión nº 4 del suplico de la demanda, la cual ha de ser llevada a cabo por los propios perjudicados; que no existía prescripción de la acción porque los planes urbanísticos tienen vigencia indefinida; que lo que se pretende en la demanda es atribuir al Ayuntamiento de Lloret de Mar la responsabilidad de los promotores, hoy desaparecidos del mundo jurídico, lo que no puede prosperar porque nunca la Entidad de Conservación protestó promoviendo los oportunos expedientes administrativos para solucionar unas anomalías que durante mucho tiempo ha tolerado.

En resumen, la Sala decidió lo siguiente:

"

1. Ha lugar a reconocer a los propietarios afectados de la urbanización "La Creu de Lloret" (pero no la Entidad de Conservación), como situación jurídica individualizada, la falta de ejecución, en esa urbanización, de una serie de infraestructuras urbanísticas, previstas en el P.P. y en el proyecto de urbanización del sector.

2. No procede reconocer en favor de la actora el derecho a obtener que el Ayuntamiento de Lloret de Mar acabe, en la forma prevista en el planeamiento, la obra urbanizadora del Sector Creu de Lloret.

3. Ha lugar a declarar del deber del Ayuntamiento de Lloret de Mar a promover (pero no a garantizar o costear) la efectiva implantación de las obras y servicios señaladas en el apartado 3º del suplico del escrito de demanda; y

4. Procede declarar la inadmisibilidad de este recurso, por falta de legitimación activa, en lo que respecta a los pedimentos recogidos en el apartado 4º de la citada demanda".

Contra esa sentencia ha formulado la Entidad demandante el presente recurso de casación, en el cual esgrime diez motivos de impugnación, que estudiaremos seguidamente.

Si bien antes hemos de responder a las causas de inadmisión que alega el Ayuntamiento recurrido, las cuales deben ser rechazadas. Y así:

1. - En el proceso se plantea (y lo ha dicho la parte actora por activa y por pasiva), un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración, la cual se regula en preceptos que son exclusivamente estatales (artículo 149-1-18ª de la C.E.). Y ello es así aunque para averiguar si la Administración ha incumplido o no sus obligaciones, o haya existido o no funcionamiento anormal de los servicios públicos, tengan que manejarse preceptos de procedencia autonómica.

2. - El problema de si la Entidad Colaboradora demandante aportó o no los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación (artículo 45.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ) es una cuestión nueva, que no puede como tal plantearse en casación. Lo que en la instancia se debatió fue algo distinto, a saber, si la entidad actora tenía o no legitimación activa. (Y aquél es un requisito que no puede decirse que sea novedoso en la Ley 29/98, sino que siempre se ha entendido incluido en el problema ordinario de la suficiencia del poder).

Vayamos al estudio de los motivos de casación.

A fin de ir depurando el discurso, hemos de rechazar de plano dos motivos, a saber, el tercero, (porque aquí no se trata de si el Ayuntamiento de Lloret de Mar ha incumplido o no las obligaciones de prestar ciertos servicios, obligación que le impone con carácter general el artículo 26 de la Ley de Bases de Régimen Local, sino de si debe o no responder en virtud del específico título de responsabilidad patrimonial), y el décimo (porque no se cita en él precepto ni jurisprudencia alguna, con incumplimiento de la carga procesal impuesta al recurrente en el artículo 92.1 de la Ley 29/98 ).

Los ocho motivos restantes tratan de tres problemas, que son:

1. - Si la sentencia recurrida incurrió o no en incongruencia omisiva o en las carencias y deficiencias que se denuncian al amparo del artículo 88, apartados c) y d), (motivo primero ).

2. - Si la Entidad Colaboradora demandante tiene o no legitimación activa para solicitar la condena del Ayuntamiento a ejecutar con cargo a los Presupuestos municipales las infraestructuras ni implantadas en la urbanización "Creu de Lloret". (Primera parte del motivo quinto, y motivos cuarto, sexto y séptimo).

3. - Finalmente, si el Ayuntamiento de Lloret de Mar debe o no ejecutar esas obras al haber incurrido en un caso de responsabilidad patrimonial por haber incumplidos sus obligaciones de exigir al promotor de la urbanización los compromisos y garantías necesarias y de controlar, vigilar y fiscalizar la acción urbanizadora. (Motivos segundo, octavo y noveno y segunda parte del motivo quinto).

Debemos rechazar el motivo primero, pues no existe incongruencia omisiva ni tiene la sentencia las carencias y deficiencias que la parte recurrente le achaca.

Quizá la sentencia pudo ser más explícita, más completa, más razonada, dado que el problema planteado es muy serio y de importantes consecuencias para el urbanismo en España, que se ha visto salpicado con demasiada frecuencia de urbanizaciones con infraestructuras inacabadas o, sencillamente, inexistentes.

Pero de ahí a predicar vicios formales en la sentencia que hayan de ocasionar su revocación, media mucha distancia.

Lo cierto es que la sentencia resuelve la pretensión de responsabilidad ejercitada en la demanda; razona por qué cree que la Entidad Colaboradora no tiene legitimación activa para ejercitar pretensiones de plena jurisdicción, que corresponden a los propietarios; argumenta sobre la tolerancia y pasividad de la Entidad Colaboradora ante estas deficiencias; razona por qué ciertos preceptos no amparan la pretensión ejercitada y responde sobre una sentencia concreta citada en la demanda.

Pues bien; la parte actora estará o no de acuerdo con los argumentos expuestos por la Sala de Barcelona, pero no puede decir que no existan, ni que ésta no explicó los motivos en que apoyaba su decisión. Estos motivos son muy claros, y precisamente porque lo son y la Entidad actora los entiende, ha podido sin dificultad alguna atacarlos en casación.

En particular, la Sala responde cumplidamente al problema de la falta de legitimación activa (que es uno de los motivos de oposición al recurso formulada por el Ayuntamiento de Lloret de Mar) y razona su conclusión; otra cosa es que no respondiera de forma expresa a los meros argumentos que la Entidad Colaboradora esgrimió en conclusiones en defensa de su legitimación: la obligación de responder a los motivos que fundamentan el recurso y la oposición que impone el artículo 33.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98 no comprende la de contestar a los meros y múltiples argumentos que los apoyan o los contradicen, porque la función de los Jueces y los Tribunales es resolver pretensiones, y su motivación debe ir dirigida a ese fin, y no al de aclarar las inquietudes jurídicas de las partes, o al de responder a todas sus ocurrencias discursivas que sólo son relevantes en cuanto sirvan para el único fin de proceso: la satisfacción de pretensiones, actuándolas o denegándolas.

Por lo demás, la falta de valoración de la prueba que se achaca a la sentencia impugnada no es sino una disconformidad con el hecho de que el Tribunal de instancia no haya declarado la responsabilidad del Ayuntamiento, lo que constituye cuestión de fondo.

Para terminar: el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige la expresión de los hechos probados "en su caso", es decir, cuando la legislación procesal lo impone (v.g. la penal o laboral), cosa que no ocurre en la civil (artículo 209 de la L.E.C. 1/00, que vuelve a exigirlo sólo "en su caso") ni en la contencioso administrativa, siempre que (como aquí) se deduzcan suficientemente de la sentencia cuáles son los supuestos fácticos de los que arranca la decisión.

Como antes veíamos, los motivos cuarto, primera parte del quinto, sexto y séptimo, se refieren a la falta de legitimación activa de la Entidad actora que la Sala de instancia ha declarado para el ejercicio de las pretensiones de plena jurisdicción, por corresponder a los mismos propietarios.

En estos motivos la parte recurrente cita como infringidos los artículos 42 y 28.2 de la Ley Jurisdiccional, 7 de la L.O.P.J., 139.2 y 141 de la Ley 30/92, así como de cierta doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional; y añade que la acción urbanística es pública.

Este motivo debe ser estimado.

1. La Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación tiene personalidad jurídica y figura como tal inscrita en el Registro de Entidades Urbanísticas Colaboradoras desde el día 29 de Julio de 1982. Según sus Estatutos, tiene entre sus finalidades la "defensa de los intereses comunes de los propietarios de parcelas ubicadas en el ámbito de la entidad", cosa que, sin duda, incluye el ejercicio de acciones para lograr el establecimiento de los servicios e infraestructuras urbanísticas debidos.

   Además, a tal entidad pertenecen todos los propietarios de la urbanización, los cuales, más que individualmente afectados, lo son colectivamente, por tratarse de servicios (v.g. alumbrado público) que tienen difícil precisión individualizada, ya que son servicios e infraestructuras que más que a cada finca, sirven a la Urbanización como tal, por lo cual procede reconocer legitimación a la Entidad, tal como impone el artículo 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la reconoce para la defensa de los intereses colectivos "a las Corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados", de la misma forma que la jurisprudencia viene reconociéndola a las Comunidades de Propietarios, y ello pese a carecer de personalidad jurídica.

2. Pero, además, en el presente caso se entremezcla en la legitimación el carácter público de la acción urbanística.

   La Sala de Barcelona interpreta de forma equivocada el carácter público de la acción urbanística. (Artículo 304 del T.R.L.S. de 1992, precepto dejado en vigor por la Disposición Derogatoria nº 1 de la Ley 6/98, de 13 de Abril ).

   Dice así la Sala de instancia:

   "El art. 28 de la LJ 1956 distingue en materia de legitimación si lo pretendido es simplemente la anulación de un acto o de una disposición o si lo solicitado es el reconocimiento de una situación jurídica individualizada. En el primer caso basta con ostentar un interés directo mientras que en el segundo, es necesario ser titular de un derecho; la cuestión, sin embargo, de tratarse de acciones amparadas en la normativa urbanística, ha de ser contemplada, además, bajo el prisma de que en este caso, art. 296.1 del Decret Legislatiu 1/90, de 12 de julio, son públicas.

   Pues bien, desde esa óptica, la excepción de falta de legitimación activa ha de ser acogida parcialmente, esto es, en cuanto relacionada con la pretensión indemnizatoria recogida en el nº 4 del suplico de la demanda por entenderse que, básicamente, esa pretensión es de carácter civil o administrativo y sólo secundariamente, urbanística cuyo ejercicio no queda amparado por la existencia de la acción pública limitada al campo urbanístico al estar dirigido a la observación de la legislación de esa clase y de los planes, programas, proyectos, normas y ordenanzas no siendo extensible, por tanto, a otras esferas de naturaleza diferente aunque vengan contempladas, lateralmente, en la legislación urbanística.

   Se considera, en definitiva, que la acción indemnizatoria ha de ser ejercitada por los propios perjudicados".

   Es decir, el Tribunal de instancia razona aquí que el hecho de que una urbanización carezca de red de saneamiento y utilice fosas sépticas, o que carezca de alumbrado público, o que carezca de la depuradora prevista, o que tenga los viales sin asfaltar, etc, son problemas que vienen sólo lateralmente contemplados en la legislación urbanística, que tienen básicamente carácter civil o administrativo y sólo secundariamente urbanístico, cuyo ejercicio por ello no queda amparado por la acción pública.

   Pero las cosas no son así.

   Nada hay más esencialmente urbanístico que la realización de las infraestructuras y servicios necesarios para crear suelo urbano, y el dotar de ellos a los terrenos previstos en el Plan constituye la última fase, pero la más importante, de ejecución del Plan. Cuando el artículo 304 del T.R.L.S. de 1992 dispone que "será pública la acción para exigir ante los Organos administrativos y los Tribunales Contencioso Administrativos la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, Programas, Normas y Ordenanzas", ninguna duda cabe de que incluye la de solicitar la construcción y puesta en funcionamiento de las infraestructuras y servicios necesarios, porque eso constituye la ejecución del Plan, es decir, la observancia del Plan.

   Es cierto que hay cuestiones en el derecho urbanístico que no están cubiertas por la acción pública (v.g. impugnación o reclamación de devolución de cuotas de urbanización) porque son aspectos que, más que a la observancia de los Planes, afectan a puros intereses privados. Pero no es este el caso que nos ocupa, conforme a lo dicho.

   En consecuencia, no puede serle negada a la Entidad demandante legitimación activa para ejercitar ninguna de las pretensiones que se especifican en la súplica de la demanda, porque, pese a ejercitarse una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, no va dirigida a la obtención pura y simple de una indemnización dineraria, sino a algo tan típicamente urbanístico como el dotar al suelo de los servicios necesarios para que de verdad sea suelo urbano; desde este punto de vista, procede revocar la sentencia de instancia en cuanto declaró la inadmisibilidad parcial por falta de legitimación activa, pues las pretensiones ejercitadas están cubiertas, desde el punto de vista finalístico, por el carácter público de la acción urbanística.

   (En la medida en que esta decisión se puede entender contraria a la sentencia de este Tribunal de 24 de Abril de 1992 (Apelación 5326/90 ), entiéndase ésta rectificada).

   Revocaremos, pues, la sentencia de instancia, y resolveremos la cuestión tal como está planteada (artículo 95-2 -d) de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

La cuestión de fondo que aquí se plantea es si el Ayuntamiento de Lloret de Mar debe o no responder por su funcionamiento anormal y el defectuoso ejercicio de sus competencias urbanísticas, por las carencias y defectos de las infraestructuras y servicios urbanísticos existentes en la urbanización "Creu de Lloret" habiendo ya desaparecido la mercantil promotora. (A esta cuestión se refieren los motivos segundo, octavo, noveno y segunda parte del quinto, donde se alegan como infringidos los artículos 25.2 y 54 de la Ley de Bases de Régimen Local ; 4, 3.3, y 134 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre imposición a la Administración Pública de obligaciones de hacer o de indemnizar por falta de ejercicio de las funciones de policía o de los controles e inspecciones debidas, y los artículos 1101 y 1902 del Código Civil ).

En la forma en que después veremos, estos motivos deben ser estimados.

Tal como sucedieron los hechos en la Urbanización "Creu de Lloret", no cabe duda de que el Ayuntamiento de Lloret de Mar incurrió en un anormal funcionamiento en el ejercicio de sus competencias urbanísticas, y que éste anormal funcionamiento se concretó en no exigir a los promotores los compromisos y garantías necesarias para que las infraestructuras de las urbanizaciones se llevaran efectivamente a cabo y en no controlar el proceso de urbanización (artículo 25.2,d) y e) de la Ley de Bases de Régimen Local, y 3.3.a) del T.R.L. S. de 9 de Abril de 1976, que otorgan al Ayuntamiento la competencia para "la dirección y control de la gestión urbanística" y para "encauzar, dirigir, realizar, conceder y fiscalizar la ejecución de las obras de urbanización").

Pues debe tenerse presente que concurren en este caso las siguientes circunstancias fácticas:

1. - Que en el acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de Gerona, que aprobó definitivamente el Plan Parcial del Sector de fecha 17 de Diciembre de 1965, (folio 329 de los autos) se estipuló en la condición tercera que "durante el período comprendido entre las fechas de aprobación del Plan Parcial y presentación del subsiguiente proyecto de urbanización, habrá de darse cumplimiento por los propietarios (es decir, por los promotores, aclaramos nosotros) a lo dispuesto en el artículo 41 del Texto legal (Ley del Suelo de 1956, volvemos a aclarar) y de un modo concreto y especialísimo a los apartados d) e) y f) en orden a garantizar al Ayuntamiento que la ejecución de la urbanización se realizará totalmente", especificándose que no se concederán licencias hasta que se realizara "el ingreso y constancia en la Caja Municipal del importe de la urbanización".

   El Ayuntamiento incumplió esta obligación, pese a que la entidad mercantil urbanizadora (Urbanizadora Condal S.A.) contaba con un escaso capital social, de un millón y medio de pesetas.

2. - En el acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de Gerona de 27 de Diciembre de 1977, que aprobó definitivamente el Proyecto de Urbanización, se especificó que "la Comisión recuerda la necesidad de que se formule por el promotor el oportuno Plan de Etapas para la ejecución de las obras de urbanización y que se consignen los oportunos compromisos y garantías de su cumplimiento a que se hace referencia en el artículo 53, d) y e) de la Ley del Suelo " (es decir, los compromisos que se hubieran de contraer entre el urbanizador y el Ayuntamiento (...) y las garantías del exacto cumplimiento de dichos compromisos).

   El Ayuntamiento no exigió esas garantías.

3. - Pese a las deficiencias en las infraestructuras urbanísticas de la Urbanización (a las que después nos referiremos pero que incluían, por ejemplo, la inexistencia de sistema de evacuación de aguas residuales, que era prestado por fosas sépticas) el Ayuntamiento firmó un convenio con el promotor en fecha 14 de Febrero de 1984, en el que, a cambio de recibir unas cesiones, se comprometía ---como así sucedió--- a clasificar el suelo de la urbanizadora como urbano en la Revisión del Plan General de Lloret de Mar, convenio en el que se imponía al promotor el deber de cuidar de que la zona no fuera contaminada a causa de las fosas sépticas, a las que, en consecuencia, se les dio carta de naturaleza, pese a que el Plan Parcial y el Proyecto de Urbanización tenían diseñado su propio y normal sistema de evacuación, con depuradora incluida.

   Toda esta historia revela un funcionamiento anormal del Ayuntamiento de Lloret de Mar en el ejercicio de sus competencias urbanística, del que se ha derivado un daño evidente a los propietarios (artículo 106.2 de la C.E. y 139 de la Ley 30/92 ) que, en la medida en que después veremos, ha de ser resarcido por el Ayuntamiento demandado. Pues debe tenerse presente que este daño es continuo, se sigue produciendo día a día mientras los servicios no se implanten, y que, por lo tanto, no puede decirse que la acción de responsabilidad esté prescrita.

   Pues el argumento defensivo que éste utiliza no es atendible. En efecto, es claro que las obligaciones urbanísticas siguen a la finca, y no al titular, en virtud del principio de subrogación establecido en el artículo 88 del T.R.L.S. y que, desde ese punto de vista, los principales obligados actualmente a instalar y sufragar los servicios urbanísticos son los propietarios. Pero eso no significa que tal obligación no pueda ser trasladada al Ayuntamiento, si es que fue éste quién, con su inactividad, originó el daño, daño que es el no poderse ya dotar al suelo de los servicios previstos con cargo al promotor, lo que podría haberse evitado con una actuación diligente del Ayuntamiento, y en concreto, con el sencillo remedio de haber exigido las correspondientes garantías, tal como se le había dicho por la Comisión Provincial de Urbanismo de forma reiterada.

Se da, en consecuencia, el necesario nexo causal entre la inactividad de la Administración y el daño padecido (artículo 139-1 de la Ley 30/92 ). Sin embargo, en el nexo causal interfiere en este caso de forma muy intensa la propia conducta de los propietarios, quienes, constituidos en Entidad Colaboradora de Conservación desde el año 1982, no consta que realizaran actuación alguna cerca del Ayuntamiento o de la promotora para solucionar los déficits de las estructuras urbanísticas, que ellos conocía mejor que nadie, hasta el año 1998 (dieciséis años después) en que presentaron ante el Ayuntamiento el escrito que ha dado origen a este pleito, cuando la sociedad promotora había desaparecido del tráfico mercantil.

El mismo interés que hemos reconocido a la Entidad Colaboradora para ser actora en este pleito con la legitimación que se le requiere, ha de reconocérsele ahora para exigirle una diligencia que no ha tenido en esta historia. Es un contrasentido evidente que la entidad demandante afirme, por un lado, su interés a efectos de legitimación, y pretenda por otro eludir su responsabilidad diciendo que sólo tiene la función de conservar los servicios.

Los propietarios y la Entidad actora dejaron pasar dieciséis años sin reclamar nada, sin poner de manifiesto deficiencia alguna; ni una denuncia ni un escrito mereció el estado de la urbanización, ni al Ayuntamiento ni a los promotores; es más, no consta que cuando se tramitó la Remisión del Plan General de Lloret de Mar (que fue aprobada en el año 1985) los propietarios o la Entidad actora hicieran alegación alguna, manifestaran al Ayuntamiento la falta de los servicios urbanísticos en el sector, se opusieran a la clasificación del suelo urbano, no siéndolo, o aprovecharan de alguna forma aquella ocasión para intentar que los promotores (entonces quizá sí) acabaran debidamente la obra urbanizadora.

Lo cual no excluye, desde luego, la responsabilidad del Ayuntamiento, pero sí la aminora muy substancialmente, en una proporción que este Tribunal Supremo fija en un 70%, debiendo en consecuencia el Ayuntamiento de Lloret de Mar responder del 30% restante, sin perjuicio de que el Ayuntamiento pueda reclamarlo de los promotores o sus sucesores, si ello fuera posible.

Las infraestructuras que no existen y que estaban previstas en el P.P. y en el P.U. (o que son defectuosas, no debiendo serlo) se encuentran detalladas en el informe pericial emitido en autos por D. Luis Miguel en fecha 16 de Septiembre de 2002, del que se deduce que:

1. No existe alumbrado público.

2. No existe Estación depuradora.

3. La red de saneamiento existe pero al no tener conexión con la Estación depuradora quedó obsoleta y actualmente la mayoría de pozos de registro han sido tapados por los mismos afectados, utilizando las viviendas fosas sépticas.

4. Los defectos de la red viaria se concretan en la calle Port de la Selva, que es de tierra sin aceras. (El informe del Sr. Perito no es claro respecto de los demás viales).

5. Deben ser excluidos los conceptos de red eléctrica (sobre la que el Sr. Perito dice que no existe indicación alguna en el Proyecto de Urbanización) y telefónica (que el Sr. Perito incluye sin explicación alguna).

Procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso contencioso administrativo, y ello sin imposición de las costas, ni las correspondientes al recurso de casación (artículo 139.2 de la L.J. 29/98 ) ni las correspondientes a la instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Promover el establecimiento en la Urbanización "Creu de Lloret" de los siguientes servicios urbanísticos, en la forma en que los preveía el Plan Parcial y el Proyecto de Urbanización:

- Alumbrado público.

- Establecimiento o puesta en debido funcionamiento de la red de saneamiento, con su Estación Depuradora, de forma que dejen de ser necesarias las fosas sépticas actualmente existentes.

- Asfaltado y acerado de la calle Port de la Selva.

Sufragar el 30% del coste de tales obras con cargo a los Presupuestos municipales.

5. - Desestimamos en lo demás el recurso contencioso administrativo nº 196/99.

6. - No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.