STS, 1 de Febrero de 2006

En el recurso contencioso-administrativo número 2041/96 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, con fecha 30 de septiembre de 2002, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLO: (...) Estimar, en parte, el recurso contencioso-administrativo por la representación procesal de la entidad mercantil MEPOLO, S.L., contra el Acuerdo de la CUOTA, de fecha 10 de abril de 1996, en el que han sido parte demandada dicha Administración y el Ayuntamiento de Gozón, ambos debidamente representados; Acuerdo que se anula parcialmente, y en su virtud se declara que son nulas las NSCG en lo que se refiere a la determinación del vial perimetral del SAU-3 de Peroño, en el sentido de no ser la urbanización del citado vial de cuenta de los propietarios incluidos en el citado ámbito territorial, confirmándose, en lo demás, el Acuerdo recurrido. Sin costas".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la mercantil MEPOLO, S.L., interponiéndolo en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción del artículo 8.a) de la Ley 6/98 del Regimen del Suelo y Valoraciones , en cuanto a la no consideración como suelo urbano de la zona de Aramar.

Por infracción de la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997 que declaró inconstitucional el artículo 72.2.b) y 94.3.d) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , al haber operado con la técnica del aprovechamiento tipo.

por Infracción del artículo 93.1.f) del Reglamento de Planeamiento y del artículo 69 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , en cuanto a la zona verde o sistema general previsto en la zona de Peroño.

Y termina suplicando a la Sala que dicte "...sentencia por la que casando la recurrida se dicte otra en los términos interesados en nuestro escrito de demanda".

La representación procesal de del AYUNTAMIENTO DE GOZÓN se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que desestime el recurso y se impongan las costas al recurrente.

La representación procesal de LA ADMINISTRACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS se opuso igualmente al recurso de casación interpuesto y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte en su día sentencia en la que, desestimando el recurso, confirme íntegramente la resolución de instancia recurrida, imponiendo las costas a la parte recurrente".

Mediante Providencia de fecha 10 de octubre de 2005 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 29 de noviembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,

La sentencia aquí recurrida ha desestimado parte de las pretensiones deducidas en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo del Pleno de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias, de fecha 10 de abril de 1996, por el que se aprobó definitivamente el Texto Refundido de las Normas Subsidiarias del municipio de Gozón. En concreto, las pretensiones desestimadas fueron las siguientes:

1. - La declaración de nulidad de la clasificación como no urbanizable del antiguo suelo urbano de Aramar y consiguiente clasificación del mismo, de nuevo, como suelo urbano.

2. - La declaración de nulidad del sistema general-zona verde de Peroño, reconociendo que su suelo es urbano con las determinaciones de las antiguas Normas Subsidiarias, o, alternativamente, reconociendo el derecho de la actora a iniciar en su día los trámites del artículo 69 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 . Y

3. - La declaración de nulidad de la normativa urbanística de aquellas NNSS en lo referente al suelo apto para urbanizar, por su inconstitucionalidad al haber operado con la técnica de las áreas de reparto y aprovechamiento tipo.

Es la mercantil actora quien interpone este recurso de casación y, como es lógico, es la desestimación de esas tres pretensiones lo que combaten los tres motivos de casación que pasamos a analizar.

El primero de ellos denuncia la infracción del artículo 8.a) de la Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre Régimen del Suelo y Reglas de Valoración, argumentando (1) que está reconocido que aquel suelo de Aramar era urbano en las antiguas Normas Subsidiarias del Concejo de Gozón, pasando a tener la consideración de suelo no urbanizable en las NNSS objeto del recurso; (2) que si las zonas colindantes al norte y sur de la parcela en cuestión tienen la clasificación de suelo urbano, fácil es concluir que es por la sencilla razón de que los servicios con que cuentan tienen las características adecuadas para servir a lo construido o a lo que pretenda construirse; (3) que la actora no sólo ha probado la existencia de los servicios necesarios para que el suelo deba clasificarse como urbano, sino que la propia Administración los ha dado por buenos y adecuados al aprobar aquellas antiguas Normas Subsidiarias; y (4) que la insuficiencia o inadecuación de los servicios debería haber sido probada por la Administración.

Es cierto que la sentencia recurrida termina los argumentos que llevan a la Sala de Instancia a desestimar aquella primera pretensión con uno que en sí mismo es inadecuado, cual es que al menos parte de los terrenos situados en la zona de Aramar se encuentran ubicados dentro de la servidumbre de protección de 100 metros que determina la vigente Ley de Costas. Inadecuado, decimos, porque la localización de los terrenos en la franja o zona a la que se refiere el artículo 23.1 de la Ley citada no es circunstancia que "per se" excluya la posibilidad de que tales terrenos deban merecer la clasificación urbanística de suelo urbano, tal y como se desprende, por ejemplo, de la norma contenida en el número 3 de la Disposición transitoria tercera de la repetida Ley . Y es cierto, también, que el principal argumento de aquélla parece ceñirse, finalmente, a la afirmación de que la actora no ha desvirtuado la aseveración administrativa de que los servicios no son adecuados; afirmación a la que no sigue, como parecería lógico, reflexión alguna sobre la carga de la prueba del dato o circunstancia de la adecuación o inadecuación de los servicios exigibles para que el suelo deba merecer la clasificación de urbano.

Pese a ello, hemos de desestimar ese primer motivo de casación, pues amén del argumento de que la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento en ningún caso podía mantener la clasificación de suelo urbano para dichos terrenos, al no haber sido ejecutadas las determinaciones contenidas en el planeamiento revisado y en consecuencia no reunir las características objetivas exigidas por la legislación urbanística vigente en aquel momento ( artículo 78 de la Ley del Suelo de 1976 ) para ser considerados como suelo urbano, es lo cierto que el Ayuntamiento de Gozón afirmó en su escrito de contestación a la demanda, expresamente, que el suelo en cuestión carece de los servicios urbanísticos mínimos (fundamento de derecho III de ese escrito de contestación, en el que la frase en cursiva que acabamos de transcribir aparece también subrayada), y es lo cierto que esta afirmación, de carencia y no de mera inadecuación de los servicios, no ha sido desvirtuada por quien, como la actora, tenía la carga procesal de acreditar lo contrario. En efecto: De un lado, la fotografía aérea aportada por la propia parte actora, diciendo que en ella aparece grafiada con carácter indicativo su propiedad en la zona denominada Aramar [ver el apartado b) de la prueba documental que propuso, así como la citada fotografía, obrante al folio siguiente del escrito de proposición], muestra una extensa pradera verde, muy próxima al mar, en la que no se perciben más servicios urbanísticos que la colindancia en un pequeño tramo de sus lindes con lo que parece una estrecha carretera, tal vez asfaltada. Lo que en esa fotografía vemos no es, desde luego, la imagen de un suelo urbano. Y, de otro, en la prueba pericial propuesta por dicha parte actora no se le hizo al Sr. Perito pregunta alguna acerca de si el suelo en cuestión cuenta o no con los servicios urbanísticos a los que se refieren los artículos 78.a) de la Ley del Suelo de 1976 y 8.a) de la Ley 6/1998 , sino preguntas referidas a la clasificación y servicios con que cuentan dos áreas colindantes a aquel suelo, y a qué parte de éste quedaría cubierta por círculos con un radio de cien metros que se trazaran desde diferentes puntos colindantes que sí tengan la clasificación de suelo urbano; circunstancia, ésta de las preguntas realizadas al Sr. Perito, que por sí sola pone de relieve que el suelo que nos ocupa no es el que dispone de los servicios necesarios para su obligada clasificación como urbano, y que, además, olvida la jurisprudencia de esta Sala según la cual: "[...] es claro que el suelo urbano se ha de acabar en algún punto físico del terreno, si no se quiere que la acción urbanizadora se extienda como fuego lento inexorable mediante el juego de la colindancia con zona urbanizada; el suelo urbano llega hasta donde lleguen los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni a un metro más. Así lo tiene declarado este Tribunal Supremo en sentencia de 21 de julio de 1997 , donde se expresa que «este Tribunal no admite que el artículo 148 del Reglamento de Gestión Urbanística sea aplicable analógicamente para la clasificación del suelo urbano, aunque otra cosa se diga en la Sentencia de este mismo Tribunal de 20 de diciembre de 1988 . El artículo 78 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 (así como el 81.2, en caso de ausencia de Plan ) exige que el terreno "cuente" con los servicios, no que los servicios estén más o menos próximos; en otro caso, sería imparable la urbanización, que avanzaría a saltos de 100 metros indefinidamente [...]" (así, por todas, en la STS de fecha 1 de junio de 2000, dictada en el recurso de casación número 2307/1995 ).

Recordemos, además y por último, lo que dijo la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 13 de marzo de 1999 (dictada en el recurso de casación número 283/1993 ) respondiendo a un motivo en el que se argumentaba que puesto que el terreno estaba antes clasificado como suelo urbano no puede ya perder esta clasificación: (1) que no era esa la doctrina mantenida en las sentencias que allí se citaban (de fechas 28 de diciembre de 1983, 13 de julio de 1978, 30 de diciembre de 1986, 8 de marzo de 1988 y 19 de febrero de 1990 ); y (2) que la vinculación del planificador a lo que ha venido en llamarse «fuerza normativa de lo fáctico» significa que ha de clasificarse necesariamente como suelo urbano el terreno que disponga de los servicios enumerados en el artículo 78 a) TRLS , pero no que no pueda alterarse esa clasificación si los terrenos habían sido clasificados como suelo urbano pese a no contar con esos servicios.

El segundo de los motivos de casación se dirige a combatir la desestimación de la tercera de aquellas pretensiones. Para ello, denuncia la infracción de la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997 , que declaró inconstitucionales los artículos 72.2.b) y 94.3.d) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, y argumenta: (1) que lo solicitado en el escrito de demanda fue la nulidad de la normativa urbanística de las NNSS impugnadas en lo referente al suelo apto para urbanizar, por su inconstitucionalidad al haber operado con la técnica de las áreas de reparto y aprovechamiento tipo; (2) que a la vista del razonamiento de la Sala de Instancia, "o muy mal nos hemos explicado o poco se nos ha entendido. Nada de lo que dice la [sentencia] recurrida ha sido dicho por esta parte en su apartado V.c., párrafo primero, de los fundamentos jurídicos de nuestro escrito de demanda"; (3) que la impugnación que se hace de las áreas de reparto y aprovechamiento tipo de las NNSS no puede tener más solución que la plasmada en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 4 de diciembre de 2001; y (4) solamente [en el sentido, se dice, de ser ésta la solución única] cabe expulsar del ordenamiento jurídico aquellas determinaciones de un planeamiento (áreas de reparto y aprovechamiento tipo) adoptadas a la luz de un precepto declarado inconstitucional.

Dados los términos en que se plantea ese segundo motivo, parece oportuno recordar algo que ya ha dicho este Tribunal con reiteración, a saber: que el objeto del recurso de casación no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, como si de una segunda instancia se tratara, de la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión o cuestiones planteadas en la instancia, sino -dada su naturaleza de recurso extraordinario, con fundamento en motivos legalmente tasados y con la finalidad básica de protección de la norma y creación de pautas interpretativas uniformes- el más limitado de enjuiciar -en la medida y sólo en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación que la Ley autoriza- las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial a quo, bien sea in iudicando, es decir, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver aquellas cuestiones, bien sea in procedendo, esto es, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observadas.

Desde esta base y dados aquellos términos, el motivo ha de ser desestimado:

1. De un lado, porque formalmente no combate el razonamiento de la Sala de Instancia, ni llega, incluso, a argumentar en contra de él de modo suficiente. Al analizar aquella pretensión, afirmó la Sala de Instancia que su decisión debía contraerse al viario perimetral previsto, y ello por el principio de congruencia que deben observar las sentencias respecto de las alegaciones de las partes; y justificó esta afirmación transcribiendo una frase del apartado c) del fundamento de derecho V de la demanda (fundamento, éste, dedicado precisamente a la impugnación dirigida contra "El Suelo Apto para Urbanizar nº 3 de Peroño") que, a diferencia de lo que se dice en el motivo, sí obra, sí se dice en ese apartado, consistente, dicha frase, en que "el ámbito territorial del denominado S.A.U. 3 en modo alguno ha de verse afectado por cuestiones de constitucionalidad"; frase de la que dedujo la Sala de Instancia que debemos de dar por no impugnada la susodicha delimitación territorial. A lo que añadió (sin duda para terminar el razonamiento que específicamente dedicaba al tema de las áreas de reparto y aprovechamiento tipo) que estimaba justificada la edificabilidad asignada, ya que tiene su origen en algo tenido en cuenta por el propio recurrente que propuso reducir la edificabilidad contemplada en la normativa urbanística procedente [debe querer decir precedente], y que es el interés general paisajístico, como así se dice en el propio informe pericial: "evitar la colmatación constructiva de la ladera de Peroño sobre Luanco"; interés general que debe primar sobre el particular de la recurrente.

   Decíamos que ese razonamiento de la Sala de Instancia no se combate formalmente, pues siendo así que es el principio de congruencia el expresamente invocado por aquélla para delimitar la cuestión litigiosa, es tal principio el que, en primer término, hubiera debido denunciarse como infringido; lo que no se hace, formalmente al menos, en el motivo. Y decíamos que incluso no se llega a argumentar en contra de dicho razonamiento de modo suficiente, pues no cumple esta cualidad una argumentación que se limita a decir que o muy mal nos hemos explicado o poco se nos ha entendido, para añadir, inmediatamente a continuación, algo que, como ya hemos indicado, no se ajusta a la realidad, cual es que nada de lo que dice la [sentencia] recurrida ha sido dicho por esta parte en su apartado V.c., párrafo primero, de los fundamentos jurídicos de nuestro escrito de demanda.

2. Y de otro, y aun para el caso de que la sentencia recurrida apreciara mal el alcance del debate y hubiera debido pronunciarse sobre una pretensión entendida en los términos en que literalmente se había deducido (declaración de nulidad de la normativa urbanística de las NNSS impugnadas en lo referente al suelo apto para urbanizar, por su inconstitucionalidad al haber operado con la técnica de las áreas de reparto y aprovechamiento tipo), porque no existe la infracción, única, que en el motivo se denuncia. Es así, porque la inconstitucionalidad de una gran parte de los preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , declarada por la STC 61/1997, de 20 de marzo , no supone, como se sostiene en el motivo, la nulidad y consiguiente expulsión del ordenamiento jurídico de aquellas determinaciones de un planeamiento adoptadas a la luz de un precepto declarado inconstitucional, sino, más bien, la de sus concretas determinaciones que efectivamente sean incompatibles con el ordenamiento jurídico que, por la inconstitucionalidad de aquél, lo sustituye (constituido también, por lo que respecta al caso de las Comunidades Autónomas que sólo contaban con legislación urbanística propia parcial, como lo es la del Principado de Asturias, por el bloque de legalidad anterior a la reforma urbanística de la Ley 8/1990 , en el que se comprenden, fundamentalmente, las disposiciones vigentes del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana); con la consecuencia, en fin, de que la nulidad y expulsión pretendidas requiere un análisis y confrontación de las determinaciones en cuestión con el ordenamiento jurídico sustituto o de nuevo en vigor; análisis y confrontación que no se hace en el motivo, pues en él no se denuncia infracción alguna de los preceptos de ese ordenamiento de nuevo en vigor. En suma, lo que habrá de ser combatido, bien con ocasión de la aprobación del planeamiento de desarrollo, bien con ocasión del dictado de los actos de aplicación, es la compatibilidad de aquellas previsiones de las Normas Subsidiarias con los preceptos legales y reglamentarios que rigen, tras aquella sentencia constitucional, la división del territorio en sectores para el desarrollo en Planes Parciales, la delimitación de polígonos, la distribución equitativa de beneficios y cargas y la atribución real o por compensación del aprovechamiento urbanístico que deba corresponder.

El tercero y último de los motivos de casación combate la desestimación de la segunda de las pretensiones que identificamos en el fundamento de derecho primero de esta sentencia. Para ello, denuncia la infracción de los artículos 93.1.f) del Reglamento de Planeamiento y69 de la Ley del Suelo de 1976 , y argumenta, en suma, que es intrascendente a los efectos enjuiciados que la zona verde en cuestión forme parte de un sistema general o local, pues la razón de solicitar la nulidad de la determinación urbanística que la contempla fue la de la ausencia de motivación.

El motivo debe correr la misma suerte que los anteriores, pues una vez que la sentencia recurrida - ante la falta de prueba en contrario, según dice- dio por buena la afirmación del Ayuntamiento de Gozón de que en la Ordenación de Peroño no figura ningún Sistema General de zona verde, quedó sin sustento la argumentación que la actora había desenvuelto en su escrito de demanda, referida a que la zona verde en cuestión formaba parte de un sistema general. En primer término, quedó sin sustento, o al menos en entredicho, en el aspecto en el que echaba en falta una motivación o justificación suficiente de la determinación urbanística cuestionada, pues su alegación sobre este particular se había fijado, fundamentalmente, en las explicaciones de la Memoria referidas a los sistemas generales, tanto de equipamientos comunitarios como de espacios libres, olvidando indicaciones y citas atinentes a la zona de Peroño en las que se habla, en suma, de su alto valor paisajístico y de la ya densa edificación existente (se lee en la Memoria esto que acabamos de indicar y además, por ejemplo, que el desarrollo urbano de Luanco está condicionado por la orografía del terreno y por la necesidad de preservar los enclaves costeros del impacto paisajístico negativo que supondría mantener una política constructiva excesivamente permisiva en determinadas áreas como Peroño; o que, la desafortunada ocupación del extremo noroeste de Peroño por urbanizaciones cuyas densidades y tipologías resultan disonantes de las autóctonas de los núcleos tradicionales costeros, ha generado un deterioro medioambiental irreparable que ha sido unánimemente denunciado en todos los foros. En este sentido, el Proyecto formula una propuesta de ordenación en esta área que procura preservar la franja costera de nuevas edificaciones debido su interés paisajístico y el grado de exposición visual que ofrece este paraje en relación a las bahías de Moniello y Luanco; o que, el patrimonio paisajístico sufre en Gozón las consecuencias de encontrarse situado en un área de grandes presiones derivadas de la demanda de espacio residencial para la construcción de edificaciones dedicadas a la segunda residencia... (Ello) ha originado un proceso de producción de suelo urbano cuyo fin primordial ha sido la invasión de los emplazamientos de mayor valor natural. Dicho proceso se lleva a cabo principalmente en los años 70-80, sirviendo como muestra las urbanizaciones de ... y sobre todo Peroño con toda una serie de edificaciones cuya visión desde la lejanía produce un efecto de colmenas o nichos de cementerio). En esta línea, la contestación del informe pericial a la pregunta relativa a la existencia de justificación para la creación de la zona verde, aunque escueta, no deja de ser congruente con lo antes trascrito y, además, suficiente, pues señala como justificación la de evitar la colmatación constructiva de la ladera de Peroño sobre Luanco. Y, en segundo término, quedó sin sustento, o al menos en entredicho, en el particular referido a la invocación del artículo 69 de la Ley del Suelo de 1976 , pues si la zona verde en cuestión no forma parte de un sistema general, no cabe, sin más explicación, detalle y prueba, afirmar que para los terrenos de que se trata no es posible o no cabe llegar a una justa distribución de los beneficios y cargas.

Para terminar el análisis de ese tercer y último motivo de casación, debemos añadir: De un lado, y recordando lo que dijimos en el párrafo primero del fundamento de derecho anterior, que formalmente no se denuncia, ni un vicio de incongruencia o de falta de motivación que tuviera por causa la inexistencia o insuficiencia del examen por la sentencia recurrida de la alegada falta de justificación de aquella determinación urbanística referida a la zona verde en cuestión; ni la infracción de los principios y normas que rigen la carga y valoración de la prueba cuando dicha sentencia dio por buena la afirmación del Ayuntamiento de que en la Ordenación de Peroño no figura ningún Sistema General de zona verde. Y, de otro, que todo lo que se argumenta sobre la repetida zona verde no conduce a apreciar la infracción que se denuncia del artículo 93.1.f) del Reglamento de Planeamiento (ello, aun dejando de lado la cuestión de si tal norma pervive pese a haber sido derogada por el Real Decreto 304/1993 ), pues en sí mismos, esos argumentos no son expresivos de que las NNSS no contengan la determinación urbanística referida al esquema indicativo de la infraestructura, equipamiento y servicios urbanos para la totalidad del territorio, ni expresivos de que tal esquema deje de referirse a los sistemas generales de comunicaciones, espacios libres y áreas verdes y equipamiento comunitario.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido de los escritos de oposición, el importe de los honorarios del Letrado defensor de cada una de las partes recurridas no podrá exceder de 1.500 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,