STS, 9 de Julio de 2007

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, dictó Sentencia, el catorce de julio de dos mil tres, en el Recurso número 1058 de 2001 en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimamos la causa de inadmisibilidad. Desestimamos el presente recurso contencioso administrativo. Declaramos adecuados al ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados y, en consecuencia, los confirmamos. No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales".

En escrito de veinticinco de julio de dos mil tres, la Procuradora Doña Margarita Ecker Cerdá, en nombre y representación de la Federación Española de Religiosos de la Enseñanza (F.E.R.E), interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha catorce de julio de dos mil tres.

La Sala de Instancia, por Providencia de dieciséis de octubre de dos mil tres, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintinueve de octubre de dos mil tres, el Procurador Don Luis Ortíz Herráiz, en nombre y representación de a Federación Española de Religiosos de la Enseñanza (F.E.R.E), procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de siete de junio de dos mil cinco.

En escritos de veintiséis de octubre y tres noviembre de dos mil cinco, el Procurador Don Pedro Antonio González Sánchez, en nombre y representación del Sindicat de Treballadors D`Ensenyament de Les Illes-Instersindical y el Abogado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, obrando en representación legal y defensa de la misma, respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintisiete de junio de dos mil siete, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala que expresa la decisión de la misma

Se formula este recurso extraordinario de casación frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de catorce de julio de dos mil tres, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 1058/2001, interpuesto por la Federación de Religiosos de Enseñanza (F.E.R.E), contra la Orden de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno Balear de nueve de mayo de dos mil uno, que estableció el calendario escolar del curso 2001/2002 para los centros docentes no universitarios.

La Sentencia antes de abordar el fondo de la cuestión pone de relieve que la impugnación que resuelve había tenido un precedente en un recurso anterior planteado entre las mismas partes y referido a idéntica cuestión, y que consistió en la impugnación de la Orden de la Consejería que estableció el calendario escolar para el curso 1999/2000, de modo que en gran medida los argumentos utilizados en la Sentencia de treinta de julio de dos mil uno dictada en aquella ocasión, son utilizados en la presente.

La Sentencia ahora recurrida en el fundamento de Derecho segundo expresa que "en cuanto que la enseñanza es una actividad encaminada de modo sistemático y con un mínimo de continuidad a la transmisión de un determinado cuerpo de conocimientos y valores, la libertad de enseñanza reconocida en el artículo 27.1 de la Constitución, implica de una parte, el derecho a crear instituciones educativas (art. 27.6 ) y, de otra, el derecho de quienes llevan a cabo personalmente la función de enseñar a desarrollarla con libertad dentro de los límites propios del puesto docente que ocupan (art. 20.1.c). Del principio de libertad de enseñanza deriva también el derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral que desean para sus hijos (art. 27.3 ).

Ahora bien, como indica la sentencia del Tribunal Constitucional, 5/1.981, de 13 de febrero, "se trata en todos los casos de derechos que tienen límites necesarios que resultan de su propia naturaleza con independencia de los que producen por su articulación con otros derechos o de los que, respetando siempre su contenido esencial, puede establecer el legislador". En efecto, cuando en el ejercicio de la libertad de enseñanza se acomete la creación de centros docentes que han de impartir enseñanzas regladas, e insertos por tanto en el sistema educativo, los centros creados se han de acomodar, como es lógico, a los requisitos que imponga el Estado para los centros de cada nivel. Es por eso que el mismo Tribunal Constitucional, en su sentencia 87/1983, de 27 de octubre, refiriéndose a las enseñanzas mínimas y a los horarios mínimos que han de dedicarse a las mismas, dice: "para solucionar este primer problema es preciso tener en cuenta la finalidad de la competencia estatal relativa a las enseñanzas mínimas, que es con toda evidencia conseguir una formación común en un determinado nivel de todos los escolares de EGB, sea cual sea la Comunidad Autónoma a que pertenezcan, lo que deriva, como ya se ha dicho de los artículos 27 y 149.1.30 de la Constitución. La homologación del sistema educativo a que se refiere el primero de los artículos citados y la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales y normas básicas para el desarrollo del artículo 27, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia que atribuye al Estado, en competencia exclusiva del art. 149.1.30, son los medios que la Constitución prevé para obtener ese nivel mínimo de homogeneidad en la formación de los escolares. Pero difícilmente puede conseguirse esa finalidad si no se fijan no sólo las enseñanzas mínimas, sino también los horarios que se consideran necesarios para su enseñanza efectiva y completa.

Haciendo aplicación de la anterior doctrina a la materia objeto del recurso, es decir, la fijación del calendario escolar para el curso 1999/2000 para los centros docentes no universitarios, la lectura del contenido de la Orden, demuestra que dicho calendario no es más que una manifestación de los principios de formación común y homogeneización encomendados a los poderes públicos, y, en consecuencia, no constituye su establecimiento vulneración del derecho a la autonomía de organización de los centros, antes por el contrario, como decimos, es manifestación del papel homologador e inspector de los poderes públicos en garantía del cumplimiento de las leyes y garantía del derecho a la educación. Por último destacar que dicho calendario no es más que una manifestación de la programación de la enseñanza que, como se sabe, y por el art. 27.5 debe ser garantizada por los poderes públicos.

"En consecuencia pues, debe afirmarse que la Comunidad Autónoma tiene plena competencia en relación a la fijación del Calendario Escolar en su ámbito territorial (artículo 15 del Estatuto de Autonomía ), realizándose en base a lo establecido en la Ley 17/1970, artículo 10, cuando hace referencia a que deberán tenerse en cuenta "las características regionales", lo que supone el mandato imperativo de la Orden en la fijación de dicho calendario.

En fin otras previsiones del ordenamiento jurídico respaldan la actuación administrativa que se combate, cuales son las referidas a la calidad de la enseñanza, similar para todos los "escolares", al deber de economía de eficiencia en los términos del artículo 31.2 de la Constitución, y al deber de eficacia del artículo 103.1 de ésta que impone a la Administración que su actuación se encamine a la obtención de los resultados queridos por el Ordenamiento Jurídico. El calendario discutido tampoco da soluciones de presente distintas a las posibilidades en él señaladas con relación a años anteriores".

Es por ello que, en relación a la alegación de que la fijación del calendario escolar es materia reservada a la ley, no es estimable, en cuanto que, en principio, así lo reconoce la propia parte al manifestar que la Constitución ha dejado sin efecto la unidad del calendario escolar para todo el Estado, y su falta de alegación sobre el precepto en que debe basarse la misma. Pero es que, a mayor abundamiento de desestimación, la mencionada orden, tal y como se ha expuesto, tiene su fundamentación en la Ley 17/1970, de 4 de agosto, General de Educación, y en las Ordenes Ministeriales de 29 de junio de 1.994 y 29 de febrero de 1.996, así como en la competencia de la Comunidad Autónoma para fijarlo, por el traspaso de competencias, y contenido del art. 15 del Estatuto de Autonomía ".

El recurso contiene un único motivo de casación al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Considera infringidos por inaplicación o incorrecta interpretación que enumera:

"Constitución Española, art. 27 (en especial, apartados 1, 3, 5, 6 y 8 ), art. 38 y art. 149.1.1ª y 30ª.

Ley Orgánica Reguladora del Derecho a la Educación, (LODE), 8/1985, de 3 de julio, en especial, arts. 21, 57 y 61.7.

Ley Orgánica de Ordenación General del Sistema Educativo, (LOGSE), 1/1990, de 3 de octubre, en especial, arts. 2 3 y 4.

Ley Orgánica de la Participación, la Evolución y el Gobierno de los Centros Docentes, (LOPEGCE), 9/95, de 20 de noviembre, en especial, arts. 5 Y 6.

Ley General de Educación, 14/1970, de 4 de agosto, en especial su artículo 10.

Ley 4/2001 del Gobern de les Illes Balears, (BOIB 22-3 y 10-4-2001 ), en especial su artículo 38.2.b).

Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en particular sus artículos 62 y 63, reguladores de la nulidad y de la anulabilidad.

Asimismo, entendemos infringidas las normas reglamentarias estatales básicas de desarrollo de las citadas leyes.

Finalmente, esta parte entiende que la sentencia conculca la interpretación constitucional establecida por el TC en las siguientes sentencias, todas ellas posteriores a las citadas por el Tribunal a quo en su sentencia:

Sentencias del Tribunal Constitucional nºs 178/83 y 77/85 ".

Según el motivo los artículos 1º, 3º y 9º de la Orden impugnada van mucho más allá de las supuestas facultades de homologación del sistema (que se conseguirían simplemente estableciendo un número mínimo de días lectivos), y cercena facultades que las leyes de desarrollo del derecho constitucional a la educación reservan al titular de los centros privados, o, en el caso de los centros privados concertados, al titular junto con el consejo escolar.

Por otra parte si bien no discute la facultad de los poderes públicos de establecer unas enseñanzas mínimas y unos horarios mínimos, en aplicación de los artículos 27.8 y 149.1.1ª y 30 de la Constitución ello no significa que pueda imponerse a los centros privados concertados o no el que tengan que empezar las actividades lectivas en una fecha concreta el jueves 13 de septiembre de 2001 y concluirlas necesariamente el miércoles 20 de junio de 2002.

La Orden no trata de imponer un número mínimo de días lectivos lo que parecería adecuado sino que asumiendo competencias del titular del centro o del titular y el Consejo Escolar, impone unas fechas tasadas e inamovibles y vacía de contenido la posibilidad de establecer la Programación General Anual del Centro de acuerdo con sus características y peculiaridades propias. De ese modo el titular del centro podría incrementar si lo cree oportuno el número de días lectivos o cambiar las fechas de inicio o terminación del curso.

Invoca en apoyo de lo anterior la Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1985 FJ vigésimo con una cita incompleta "El contenido esencial del derecho a la dirección puede precisarse, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal Constitucional (S 11/1981 de 8 abril,), tanto desde el punto de vista positivo como desde una delimitación negativa. Desde la primera perspectiva, implica el derecho a garantizar el respeto al carácter propio y de asumir en última instancia la responsabilidad de la gestión, especialmente mediante el ejercicio de facultades decisorias en relación con la propuesta de Estatutos y nombramiento y cese de los órganos de dirección administrativa y pedagógica y del profesorado. Desde el punto de vista negativo, ese contenido exige la ausencia de limitaciones absolutas o insalvables, o que lo despojen de la necesaria protección. De ello se desprende que el titular no puede verse afectado por limitación alguna que, aun respetando aparentemente un suficiente contenido discrecional a sus facultades decisorias con respecto a las materias organizativas esenciales, conduzca en definitiva a una situación de imposibilidad o grave dificultad objetiva para actuar en sentido positivo ese contenido discrecional.

Por ello, si bien caben, en su caso, limitaciones a tal derecho de dirección, habría de dejar a salvo el contenido esencial del mismo a que nos acabamos de referir. Una de estas limitaciones es la que resulta de la intervención estatal, respaldada constitucionalmente por el art. 27.9 CE, para el caso de Centros con respecto a los cuales los poderes públicos realizan una labor de ayuda, particularmente a través de la financiación total o parcial de la actividad, al disponer que "los poderes públicos ayudarán a los Centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca" con lo que, a salvo, repetimos, lo arriba dicho sobre el contenido esencial del derecho en cuestión, supone la posibilidad de establecer condicionamientos y limitaciones legales del mismo respecto a dichos Centros".

Menciona también la Sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1985 F décimo "En esa sentencia se admite la posibilidad de crearse instituciones educativas que se sitúen fuera del ámbito de la enseñanza reglada, aunque a continuación -fundamento 7- se dice que cuando en el ejercicio de este derecho se acometa la creación de centro docente que ha de impartir la enseñanza reglada, e insertos, por tanto, en el sistema educativo, los centros creados, además de orientar su actividad al pleno desarrollo de la personalidad humana, como exige el artículo 27.2, se ha de acomodar a los requisitos que el Estado imponga para los centros de cada nivel; y el artículo 13.3 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y políticos, ratificado en 1977, señala que esos centros privados satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza; Cuarto.- Pero esas condiciones mínimas, esa potestad reguladora del Estado en materia de enseñanza, tiene como limitación el no vaciar de contenido aquel derecho fundamental ni rebasar su contenido esencial, ya que esas normas mínimas no autorizan al poder público a imponer a los centros docentes privados, que se deseen crear o que estén funcionando con la pertinente autorización administrativa, nuevas exigencias, como algunas de las examinadas, que necesariamente supongan poner obstáculo, coartar y hasta impedir de hecho el pluralismo educativo institucionalizado por la Constitución".

Cita los artículos 21 y 57.f) de la Ley Orgánica reguladora del Derecho a la Educación corresponde al Consejo Escolar de los que resulta que le corresponde aprobar y evaluar la programación general del centro que con carácter anual elaborará el equipo directivo. Y el art. 61.7 que dispone que la Administración educativa no podrá adoptar en ningún caso medidas que supongan su subrogación en las facultades respectivas del titular o del Consejo Escolar del centro.

Cree que existe una prohibición legal expresa que afecta de pleno a la legalidad de la Orden.

Cita también el art. 2.3.f) de la Ley Orgánica General reguladora del Sistema Educativo que encuadra la autonomía pedagógica de los centros dentro de los límites establecidos por las leyes.

Y el art. 5 de la Ley Orgánica reguladora de la Participación, la Evaluación y el Gobierno de los Centros Docentes que preserva la autonomía pedagógica de los centros dentro de los límites establecidos por las leyes.

Y finalmente se refiere a la Ley General de Educación art. 10 cuando expresa que el calendario escolar será único en todo el territorio nacional, aunque se tendrán en cuenta las características regionales para su mejor adecuación, y comprenderá un mínimo de 220 días lectivos por cada curso, sin perjuicio de las enseñanzas de recuperación que se alude en el art. 19, apartado 3, Ley en vigor hasta su derogación por la Ley de Calidad de la Educación de 2002.

Dice que carecen de valor las Órdenes que cita la Sentencia de 29/6/1994 y 29/2/1996 por que sólo se aplican a los centros públicos.

Invoca también la Ley Orgánica de Calidad de la Educación Ley 10/2002 cuya Disposición Adicional Cuarta , se refiere al calendario escolar y dispone que: "1. El calendario escolar, que fijarán anualmente las Administraciones educativas, comprenderá un mínimo de 175 días lectivos para las enseñanzas obligatorias. El Gobierno establecerá el mínimo de días lectivos para el resto de las enseñanzas. En todo caso, en el cómputo no se incluirán los días dedicados a pruebas finales.

2. En ningún caso el inicio del curso escolar se producirá antes del uno de septiembre ni el final de las actividades lectivas después del treinta de junio de cada año académico, salvo para la enseñanza de adultos y para el desarrollo de la formación en centros de trabajo, cuando por razones de estacionalidad de la actividad de las empresas así se exija".

El motivo no puede estimarse. Reproduce prácticamente todo cuanto ya expuso en la ocasión anterior en que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares se pronunció sobre la Orden promulgada para fijar el calendario escolar del curso 1999/20000 y no puede prosperar tanto más cuanto que sobre esta cuestión se ha pronunciado ya esta Sala en Sentencia de once de diciembre de dos mil seis, a la que por razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina nos acogemos para reproducirla en este recurso extraordinario.

Así en los fundamentos de Derecho tercero y cuarto de esa Sentencia dijimos que "ninguna razón hay para sostener que la Orden dictada por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno Balear constituya una vulneración de lo establecido en el artículo 10 de la Ley 14/1970, de 4 de agosto, General de Educación, ni cabe afirmar que la sentencia recurrida haya incurrido en infracción de ese precepto. El que la norma legal establezca un número mínimo de días lectivos, sin hacer indicación sobre las fechas de comienzo y terminación del curso escolar, en modo alguno puede llevar a sostener que esta determinación del calendario escolar sea una materia objeto de reserva legal; más bien al contrario, lo que de ello resulta es, sencillamente, que el precepto legal nada ha establecido al respecto. Y del silencio de la norma en este punto no cabe derivar -por más que así lo pretenda el recurrente- la imposibilidad de que la Administración Educativa proceda a la fijación del calendario escolar, pues esa determinación será aceptable siempre que tenga cabida dentro de las potestades que se reconocen a los poderes públicos en el ámbito educativo en la Constitución y demás normas legales aplicables, cuestión a la que nos referiremos más adelante.

Examinaremos ahora de manera conjunta las cuestiones suscitadas en los puntos 1) y 2) que antes hemos dejado señalados. Por lo pronto, no cabe aceptar la afirmación que se hace en el recurso de casación de que la fijación del calendario escolar por parte de la Administración deja absolutamente vacía de contenido la posibilidad de establecer la Programación General Anual, pues tal programación tiene variadas facetas y contenidos de manera que la mera fijación de las fechas de comienzo y terminación del curso escolar en modo alguno supone que el titular del centro o el Consejo Escolar hayan quedado privados de sus atribuciones respecto de aquella programación general.

En relación con lo anterior, tampoco cabe considerar que la sentencia de instancia, al ratificar la orden controvertida, haya vulnerado los principios de autonomía organizativa, pedagógica y de gestión de los centros docentes (artículos 2.3.f ) de la LOGSE de 1990 y artículos 5 y 6 de la LOPEGCE de 1995 art.5 art.6 ), ni que haya quebrantado la prohibición legal de que la Administración educativa adopte medidas que supongan su subrogación en las facultades del titular o del Consejo Escolar del Centro (artículo 67.1 de la LODE de 1985 ). Como señala la sentencia de instancia, la determinación del calendario escolar por parte de la Administración educativa tiene cabida en las facultades que se reconocen a ésta en orden a la homologación del sistema educativo (artículos 27.8 y 149.1.1 y 30 de la Constitución art.27.8 art.149.1.1 art.149.1.30 ).

Es cierto que en este punto relativo al calendario escolar la intervención administrativa admite diversos grados o modulaciones, pudiendo consistir en el establecimiento de unos límites temporales para el inicio y la terminación del curso, de manera que cada centro tenga un cierto margen de opción dentro de esos límites; pero también tiene cabida en las facultades reconocidas a la Administración el que ésta fije directamente las fechas de inicio y de conclusión del curso, sin que ello suponga, ya lo hemos dicho, una invasión del ámbito de autonomía organizativa, pedagógica y de gestión de cada centro docente pues se trata tan solo de establecer una medida que desde el punto de vista organizativo y de gestión tiene un valor meramente instrumental y en nada menoscaba aquel ámbito de autonomía".

Esa doctrina que hemos reproducido de la Sala es de perfecta aplicación a nuestro supuesto y, desde luego, no desconoce ningún derecho de los que son titulares los promotores de los centros privados ni los titulares de los centros privados concertados por qué decisiones como la combatida de fijación de una fecha uniforme para el inicio y la conclusión de las actividades docentes en el curso académico no compromete los derechos constitucionales reconocidos de libertad de enseñanza y de programación general de la misma por los Centros. Así resulta a contrario sensu de las Sentencias que invoca el motivo tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo de las que extrae citas incompletas, que hemos completado, y, que aísla del contexto para pretender obtener unas conclusiones que no se corresponden con la realidad de lo expuesto por las Sentencias.

Por otra parte es claro que las normas vigentes siguen limitándose al tratar la cuestión del calendario escolar a determinar con carácter anual un mínimo de días lectivos para las enseñanzas obligatorias, que la reciente Ley Orgánica 2/2006, de tres de mayo, de educación fija en 175 días lectivos, dejando en manos de la autoridades académicas los demás aspectos menores o instrumentales tales como los relativos a la fijación de las fechas de inicio y conclusión del curso cuya determinación no menoscaba esos derechos a los que nos hemos referido.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del art. citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios podrá hacer constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros, (3.000 €), que percibirán por mitad las dos partes que se personaron y opusieron al recurso.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN