STS, 30 de Abril de 2002

El 9 de octubre de 2.000 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Santa Cruz de Tenerife) dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos nº 850/99, seguidos a instancia de dicho recurrente contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., INEUROPA HANDLING UTE y AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (AENA), sobre reconocimiento de derechos. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Santa Cruz de Tenerife) es del tenor literal siguiente: "que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación, interpuesto por IBERIA LAE, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 30 de marzo de 2.000, y con revocación de la misma desestimamos la demanda interpuesta por D. Tomás contra IBERIA LAE, S.A. y OTROS en reclamación de subrogación de contrato, declarando conforme a derecho su transferencia a INEUROPA".

La sentencia de instancia, de 30 de marzo de 2.000, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- D. Tomás prestaba sus servicios laborales para IBERIA L.A.E. S.A. desde el 1 de noviembre de 1987, con la categoría profesional de agente administrativo, en el Aeropuerto Tenerife Sur. ----2º.- El 4 de octubre de 1996 recibe comunicación de la empresa por medio de la cual se le notificaba que pasaba a prestar sus servicios profesionales para "Ineuropa" a partir del 7 de octubre de 1996. El tenor literal de la comunicación era el siguiente "Como consecuencia de la adjudicación, aprobada por AENA, a Ineuropa, cubiertas MZOV Entrecanales y Tavora Ineuropa, y Apto de Frankfurt, Unión Temporal de empresa, Ley 18/1982, de 26 de mayo como segundo operador, de Handling (Servicio de Asistencia en Tierra a las Aeronaves y Pasajeros) en los Aeropuertos de Tenerife, con efectos de 7 de noviembre de 1994 y en aplicación del correspondiente "Pliego de Cláusulas de Explotación" se le comunica a Vd. que a partir del día 7 de octubre de 1996 pasará a prestar sus servicios por cuenta y dependencia de dicha empresa Ineuropa la cual se subroga en los derechos y obligaciones que hasta la referida fecha tenía con IBERIA, en este sentido deberá vd. contactar con Ineuropa cuya dirección figura al pie de este escrito de quien recibirá Vd. documento confirmándole todos estos extremos. De todo ello, complimentando lo establecido en el art. 44 del ET se ha dado previo conocimiento al Comité de Centro". ----3º.- Al día siguiente INEUROPA HANDLING le notificó comunicación del siguiente tenor literal, "Ineuropa Handling es adjudicataria del concurso AENA para la prestación del servicio de asistencia en tierra a las aeronaves y pasajeros Handling de pasajeros y rampa en los aeropuertos de Tenerife. El pliego de claúsulas de explotación regulador del citado concurso establece la subrogación por parte del segundo concesionario, Ineuropa Handling en la relación laboral de algunos trabajadores del primer concesionario Iberia Lae, S.A.. Por ello en virtud de lo dispuesto en el mencionado pliego y en listados facilitados por Iberia le ofrecemos pasar a quedar adscrito a esta UTE subrogándose ésta en los derechos y obligaciones de su actual relación laboral con Iberia S.A. La subrogación tendrá efectos el día 7 de octubre de 1996 a partir de los cuales prestará VD servicio para INEUROPA HANDLING. Sírvase firmar el presente escrito en prueba de su conformidad, haciendo entrega del mismo en nuestras oficinas del aeropuerto. ----4º.- El Ente Público AENA, adjudicó a la empresa "I. HANDLING UTE", la concesión de los servicios de rampa y pasajeros en el Aeropuerto Tenerife Sur, momento en el cual aquélla pasa a desempeñarlo en régimen de competencia con IBERIA, que hasta entonces lo venía haciendo en régimen de monopolio. Aena en el pliego de cláusulas establecía en su cláusula 16. "Personal del concesionario. La entrada de un segundo operador supone una sucesión en la actividad realizada por el primero en cuanto a prestaciones de Handling preexistentes, en la proporción de actividad que dicho segundo operador (adjudicatario de este concurso) pase a desarrollar durante el período de adaptación al marco Handling liberizado.- En consecuencia, el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas del personal que el primer concesionario Handling destina a la prestación de ese servicio en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador. La aplicación de la claúsula de subrogación finalizará el día 7 de noviembre de 1997. En el anexo 1 figura el personal total que el primer concesionario destina actualmente al handling con la expresión de su grupo laboral nivel salarial antigüedad y tipo de contrato. Se producirá subrogación cada vez que alguna compañía transportista cambie de suministrador de servicios lo que producirá un trasvase de personal que figure en el citado anexo 1 proporcional al mercado ponderado que esa compañía tenía en los aeropuertos salvo acuerdo de los concesionarios. Si a los seis meses del inicio de la actividad el mercado ponderado capturado por el adjudicatario no ha alcanzado el 10 por ciento del mercado total el segundo concesionario se subrogará de un 10 por ciento del personal. Para el cálculo del mercado ponderado de la compañía se utilizará el tráfico real ponderado de acuerdo con la tabla de ponderación del anexo cuarto contado entre un año más dos meses y los dos meses anteriores a la fecha de cambio de operador. El día 7 de noviembre de 1997 se producirá una regularización total de forma tal que el segundo concesionario se quede con un mínimo del 30 por ciento del personal total. En el caso de que el mercado capturado en ese momento ya sea superior al mencionado 30 por ciento el personal a subrogarse será el subrogado según el mecanismo descrito anteriormente. La subrogación de personal se producirá proporcionalmente a tipos de contrato nivel salarial antigüedad y bloques. A los efectos de bloque se entenderá lo especificado en la tabla 6 del anexo 1. Esta condición de proporcionalidad podrá modificarse previo acuerdo de los operadores de forma que se compense económicamente en el sentido adecuado para que la fórmula elegida resulte del mismo valor económico implícito en el párrafo anterior. Antes del inicio de la actividad los dos concesionarios elaboraron una lista de las personas afectadas. Dicha elaboración se realizará bien por acuerdo entre ambos o en base a la aplicación de una forma aleatoria de sorteo si con el personal voluntario no fuera suficiente para cubrir el porcentaje establecido. Los conflictos que puedan surgir durante este proceso serán resueltos por la autoridad laboral competente".---- 5º.- El 1 de octubre del 94 en sesión celebrada en Madrid entre las empresas y los sindicatos comisiones, UGT USO Sita y Asetma se expone que según lo estipulado en claúsula 4 del pliego de condiciones para el handling de pasajeros y rampa como segundo concesionario en los aeropuertos de Tenerife, y la consiguiente adjudicación a Ineuropa el 26 de julio del 94 ésta comenzaría a operar el 7 de noviembre de 1994, y acuerdan la estipulación de los criterios para la determinación de los 66 trabajadores afectados, dándose por reproducido el tenor literal del acta incorporado en autos. En sesión celebrada en Madrid entre la dirección de Iberia y los sindicatos Comisiones, UGT SITA y ASETMA, exponiendo que los sindicatos formaban parte del comité intercentros del personal de tierra de Iberia y firmantes del acta de 21 de octubre del 94 excepto Asetma desarrollan los criterios antes señalados, dándose por reproducido el tenor literal del acta, que consta en autos. ----6º.- El día 28 de marzo del 96 en sesión celebrada al efecto en Tenerife Iberia comunicó al comité del centro que a partir del 1 de abril pasarían subrogados al segundo operador 37 trabajadores fijos de actividad continuada, y a partir del 1 de mayo 8 trabajadores discontinuos y 4 eventuales de conformidad con el 44 de ET. ----7º.- El día 1 de octubre de 1996 en Madrid se reúne la dirección de la empresa y la representación del comité intercentros y acuerdan los criterios de determinación del número de personas a subrogar y los criterios de designación de los trabajadores concretos estableciéndose en la claúsula quinta que en caso de que Iberia volviese a ser el único concesionario de handling en algún aeropuerto y en función de que la carga de trabajo de Iberia hiciese necesario la contratación de personal antes de realizar dicha contratación el personal ahora subrogado retornara a Iberia de acuerdo con dicha carga de trabajo, se da por reproducido el tenor literal del acta al constar en los folios 69 al 72 de la parte demandada. ----8º.- El día 2 de octubre de 1996 se reúne la dirección y el comité intercentro y se sustituye el punto segundo del acuerdo anterior, dándose por reproducido el tenor literal del acta al constar en el folio 67 dada su extensión. ----9º.- El día 2 de octubre de 1996 la dirección de la empresa comunicó al comité del centro el marco de la tercera fase de subrogación en Tenerife, se da por reproducido el tenor literal de la citada acta al constar en autos en el folio 136 del demandante en la relación nominal de trabajadores figuraba el actor. -----10º.- El día 24 de abril del 97 en sesión extraordinaria celebrada entre la dirección de la empresa y el comité del centro se comunicó la subrogación de 120 trabajadores, se da por reproducido el tenor literal del acta al constar en autos. El día 28 de abril en sesión celebrada entre la dirección de la empresa y el comité de Tenerife se analizaron las reclamaciones presentadas. El día 19 de mayo del 97 en reunión celebrada la dirección de la empresa trazó el marco de la subrogación en Tenerife a realizar a partir de esa fecha que se ajustaría a las condiciones pactadas el 1 y el 2 de octubre del 96, se da por reproducido al constar al folio 77 de la parte demandada. El día 3 de noviembre de 1997 se reunió la dirección de la empresa y los representantes del comité del centro para dar fin a la subrogación conforme al pliego de cláusulas de explotación, de framatal que el segundo concesionario se quedara con un mínimo del 30 por ciento del personal total, y que s e ajustaría a las condiciones pactadas el 1 y 15 octubre del 96, se da por reproducido el tenor literal del acta al constar al folio 83 de la demanda. ----11º.- En octubre del 97 y del 98 se celebraron pruebas de selección de personal administrativo por Iberia y se ha procedido a la transformación de contratos en fijo, y a la contratación temporal. No ha existido disminución de la cuota de actividad de Handling de Iberia. ----12º.- La actora impugnó la decisión empresarial mediante la interposición de demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, declarándose la inadecuación del procedimiento por resolución de 9 de agosto de 1999.-----13º.- Por la actora se presentó nueva papeleta celebrándose la preceptiva Conciliación Previa ante el SEMAC sin avenencia el 15 de octubre del 99".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Tomás contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., INEUROPA HANDLING UTE debo declarar la nulidad de la subrogación efectuada a la actora el día 7 de octubre de 1.996 reponiéndola en IBERIA LAE en su puesto de trabajo y condenando a las demandadas a pasar por tal declaración, con absolución de AENA de la demanda interpuesta".

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2.000.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 17 de enero de 2.001. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción de los artículos 1205, 1257 y 1091 del Código Civil y el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Supremo, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

Por Providencia de 1 de febrero de 2.001, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personadas las partes recurridas, les fue efectuado el correspondiente traslado del recurso.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso, declarados conclusos los autos se señaló para la votación y fallo el día 13 de diciembre actual. Por providencia de 13 de diciembre de 2.001 se acordó suspender el acto de votación y fallo dada la complejidad del presente recurso, y se fijó nuevo señalamiento para el día 23 de enero actual, llamando a formar Sala a todos los Magistrados de esta Sala del Tribunal Supremo. Dicho señalamiento fue trasladado al día 24 de abril de 2002, lo que tuvo lugar. En dicho acto, el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martín Valverde.

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina es si es válida o no una cesión de contrato de trabajo, y la consiguiente subrogación en la posición empresarial, efectuada por Iberia S.A. a "Ineuropa Handling UTE (unión temporal de empresas)". El contrato afectado es el celebrado entre el demandante y la compañía Iberia para la prestación de trabajo como "agente administrativo" en las operaciones de "asistencia en tierra a las aeronaves y pasajeros" (también llamadas handling o servicios de "rampa y pasajeros"), trabajo que se desarrollaba en el Aeropuerto de Tenerife Sur.

El acuerdo de cesión de contrato de trabajo de Iberia a la unión temporal de empresas "Ineuropa Handling", y de subrogación de esta última en la posición de empleador de la primera, ha tenido lugar en el marco de la concesión a "Ineuropa Handling" en 1994, por parte del ente público Aeropuertos Nacionales (AENA), de los mencionados servicios de asistencia a aviones y pasajeros en los aeropuertos de Tenerife. Tal concesión se adjudica en régimen de competencia con Iberia, que hasta entonces los había venido prestando en régimen de monopolio. Una de las claúsulas del acuerdo de adjudicación de dicha concesión (denominado "pliego de claúsulas de explotación") se refiere a los aspectos laborales, declarando que el adjudicatario (al que se conoce también como "segundo operador", o "segundo concesionario") tiene la "obligación de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas del personal que el primer concesionario handling destina a la prestación de ese servicio en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador".

En la misma sesión en que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha deliberado y votado la presente sentencia se ha deliberado y resuelto el recurso de unificación de doctrina 3007/2000, que trata de la misma cuestión, y para el que se ha aportado la misma sentencia de contraste. La presente sentencia sigue resumidamente los mismos argumentos que la dictada en el referido asunto, y llega lógicamente a la misma conclusión que ella.

El actor en este litigio reclamó en la instancia la nulidad de la subrogación de "Ineuropa Handling" en su contrato de trabajo, obteniendo sentencia favorable del Juzgado de lo Social, que apreció la nulidad solicitada. Pero, recurrida la sentencia de instancia, la Sala de lo Social ha estimado el recurso, declarando "conforme a derecho la transferencia" del contrato de trabajo a Ineuropa.

El núcleo de la argumentación del recurso de los actores está inspirado en nuestra sentencia de 29 de febrero de 2000, aportada a efectos del juicio de contradicción.. Nos encontramos en dicha sentencia de contraste ante una reclamación planteada por trabajadores de Iberia transferidos al "segundo concesionario" de "servicios de rampa y pasajeros" del Aeropuerto Madrid (Barajas), que es también la unión temporal de empresas "Ineuropa Handling" ; y la cuestión decidida es asímismo la validez o nulidad de una claúsula de subrogación en los contratos de trabajo incluida en el pliego de condiciones de la adjudicación, que tiene una formulación equivalente a la del caso que debemos resolver ahora. El razonamiento de la sentencia de contraste es que la "subrogación de origen contractual", a diferencia de la subrogación por ministerio de la ley, supone "una novación de contrato por cambio de empleador", y en cuanto tal, de acuerdo con el art. 1205 del Código Civil, "no puede hacerse sin el consentimiento de los acreedores en dichas obligaciones". Siendo así que tal consentimiento no se ha producido - concluye la sentencia - no cabe aceptar la validez de la citada operación subrogatoria.

Entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste existe, en suma, la contradicción o divergencia cualificadas que prevé el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) como presupuesto o requisito esencial para entrar en el fondo de los recursos de unificación de doctrina. Pero antes conviene despejar la cuestión de cuál es el cauce adecuado para resolver esta controversia, si es el del proceso ordinario seguido por las partes, o el de la modalidad procesal de despido, cuestión que no se ha debatido en la instancia o en la suplicación, pero sí ha sido suscitada en la deliberación de esta sentencia de casación unificadora.

La subrogación impugnada de "Ineuropa handling" en la posición de empleador ocupada por Iberia S.A. no ha querido producir y no ha producido la extinción del contrato de trabajo del demandante, sino la novación del mismo por cambio del empresario. Así resulta de las comunicaciones escritas dirigidas al actor tanto por Iberia como por Ineuropa, en las que se da cuenta de la continuidad de la prestación de servicios con el nuevo empresario, con pretendido apoyo en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

No se puede decir en estas condiciones que nos encontramos ante una novación extintiva del contrato de trabajo. La relación de trabajo ha seguido desplegando los efectos obligatorios establecidos en el contrato, el trabajador no ha perdido el puesto de trabajo que desempeñaba, y el cambio en la persona del "deudor" de salarios y "acreedor" de la prestación de servicios, con independencia de que sea o no ajustado a derecho, modifica la relación obligatoria pero no afecta a la sustancia de la misma. Es de notar también que la enumeración de causas de extinción del contrato de trabajo que contiene el art. 49 del ET no incluye el supuesto de cambio de la persona del empresario, limitando por otra parte las causas de extinción a aquellas que generan la ruptura de la relación contractual y el cese en el trabajo.

A las anteriores consideraciones de derecho sustantivo debe añadirse que la regulación de la modalidad procesal de despido parte de la base también de que el trabajador demandante ha perdido la ocupación o empleo por causa del despido. Así lo ponen de manifiesto en primer lugar las menciones obligadas en la demanda (art. 104.a. de la Ley de Procedimiento Laboral - LPL -) y en los hechos probados de la sentencia (art. 107.c. LPL) al "trabajo que se realizaba antes de producirse el despido"; en segundo lugar, el régimen de obligación alternativa de readmisión o indemnización en el despido improcedente (art. 110.1. LPL); en tercer lugar, la previsión de la indemnización complementaria por "salarios dejados de percibir" en el propio despido improcedente (art. 56.1.b. ET); y por último la consideración del trabajador improcedentemente despedido "en situación legal de desempleo involuntario" cuando el empresario haya optado por la indemnización y no por la readmisión (art. 111.1.b. LPL).

Es adecuado, en conclusión, para la impugnación del acto de subrogación empresarial objeto del litigio, el cauce seguido por el demandante del proceso ordinario, y no el de la modalidad procesal de despido, con lo que queda ya totalmente expedito el camino para el estudio de la cuestión de fondo.

La solución de la cuestión controvertida más ajustada a derecho es la que proporciona la sentencia de contraste. Como se dice en ella, y se repite en otra sentencia de esta misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2000, la cesión de contrato de trabajo acordada entre Iberia LAE y UTE Eurohandling sólo puede dar lugar a subrogación contractual o cambio de titularidad en la relación de trabajo si cuenta para ello con el consentimiento del trabajador. Ello es así porque tal cesión constituye una novación subjetiva del contrato de trabajo que, de acuerdo con el art. 1205 del Código Civil, exige para su validez este requisito. Sólo en el supuesto de subrogación legal por transmisión de empresa del art. 44 del ET está previsto en el ordenamiento español el efecto de cambio automático de la persona del empleador.

El requisito de consentimiento individual del trabajador puede cumplirse lógicamente en cualquiera de las formas previstas para la expresión de la voluntad, incluida la aquiescencia y el consentimiento tácito. Pero no puede ser sustituido por un mero acuerdo colectivo sobre el "método" de subrogación de personal, salvo naturalmente, lo que no consta en el caso, que dicho acuerdo prevea no sólo el procedimiento y los criterios de selección de los trabajadores afectados sino también la conformidad individual de éstos a la medida de subrogación. La falta de tal conformidad o consentimiento individual expreso o tácito mantiene la relación contractual de trabajo con la empresa anterior, con la que se estableció el nexo contractual, la cual, por su parte, estaría habilitada en su caso para la adopción de las decisiones de modificación, suspensión o extinción del contrato por necesidades de la empresa previstas en el ordenamiento jurídico.

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina comporta la casación y anulación de la sentencia recurrida, que ha resuelto la validez incondicionada de la subrogación contractual llevada a cabo respecto de trabajador demandante, conclusión que no se puede compartir por las razones indicadas en el fundamento o considerando anterior.

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina comporta también la resolución del debate de suplicación con arreglo a doctrina unificada. En el presente supuesto, teniendo en cuenta que consta en las actuaciones de la sentencia de instancia la oposición del trabajador a la subrogación contractual acordada por los empresarios, debemos confirmar la nulidad de la subrogación declarada en la misma. La constancia de tal oposición en la sentencia de instancia figura en el hecho probado duodécimo.