STS, 28 de Diciembre de 2004

Con fecha 23 de junio de 2002, dictó sentencia el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, declarando como probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Que el actor D. Raúl venía prestando sus servicios para la empresa Iberia, L.A.E., S.A. desde el 28.11.86, con la categoría profesional de Agente de Servicios auxiliares como empleado fijo de actividad continuada a tiempo parcial y un salario día prorrateado. de, 5.806 pesetas; y con efectos a partir del 01.04.97. La actora queda subrogada por la empresa "Eurohandling, U.T.E." SEGUNDO.- Que en fecha 11.10.93 se emite el pliego de cláusulas de explotación para la prestación del servicio de asistencia en tierra a las aeronave s y pasajeros (Handling de pasajeros y rampa), y como segundo concesionario en el Aeropuerto de Gran Canaria y cuyo tenor literal damos aquí acreditado y por reproducido (documento n° 9 del ramo de prueba de la empresa Iberia, L.A.E. , S.A.- TERCERO.- Que en fechas 12.05.94; 22 Y 24 de octubre de 1.996; y 24 Y 26 de Marzo de 1.997 se levantan sendas actas cuyos contenidos damos aquí por acreditados y por reproducidos (documentos n° 4, 5, 8, 7, 6 Y 4 del ramo de prueba de la empresa Iberia, L.A.E., S.A.).- CUARTO.- Que igualmente en fechas 01.10.96; 23 Y 25 de Mayo de 1.994 se levantan sendas actas con el contenido que aquí damos por reproducido y por acreditado (documentos n° 4, 5 y 6 del ramo de prueba de la actora).- QUINTO.- Que en fecha 30.04.97 se ha celebrado, sin efecto, el preceptivo acto de conciliación ante el SEMAC."

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que estimando la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de la Entidad; AE.N.A y sin entrar en el fondo del asunto, debo absolver y absuelvo en la instancia de la demanda a dicha Entidad Pública demandada.- Que desestimando la demanda promovida por D. Raúl contra las empresas lberia LAE S.A y Eurohandling, U.T.E., sobre derechos; debo: absolver y absuelvo de la misma a las empresas demandadas".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Raúl y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2003, con el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso interpuesto por D. Raúl, contra la sentencia de fecha 23-6-2000. dictada por el Jdo. de lo Social núm. 2 de Las Palmas de gran Canaria de esta Provincia, que confirmamos".

Por la Procuradora Dª María Teresa Gutiérrez Navarro, en nombre y representación de D. Raúl, preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso aportando como contradictoria la sentencia de este Tribunal Supremo, de 25 de noviembre de 2002.

Evacuado el trámite de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió el perceptivo informe en el sentido de considerar el recurso procedente. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de diciembre de 2004, en el que tuvo lugar.

Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida dan cuenta de que el demandante ha venido prestando servicios para la empresa Iberia L.A.E., S.A, como empleado fijo de actividad continuada a tiempo parcial y que con fecha 11-10-1993 se emite pliego de cláusulas de explotación para la prestación de servicios de asistencia en tierra a la aeronaves y sus pasajeros (Hadling de pasajeros y rampa), y como segundo concesionario en el aeropuerto de Gran Canaria, haciendo referencia también a otros documentos obrantes en autos, a cuyo contenido se remite la sentencia.

Consta en al cláusula 16ª del Pliego de condiciones que el adjudicatario del concurso tiene la obligación de subrogares en las condiciones establecidas del personal que el primer concesionario handling destina a la prestación de este servicio, en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador; la adjudicación se hizo en favor de la Unión Temporal de Empresas EUROHANDLING, que comenzaría a operar en el aeropuerto de Gran Canaria el 27 de marzo de 1994 y desde entonces vine prestando el servicio simultáneamente y en régimen de competencia con la primera concesionaria IBERIA L.A.E., datos todos ellos que tienen constancia en la sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 2002.

La pretensión que incorpora la demanda se dirige a declarar que el actor, incluido en la lista de personal objeto de subrogación, no resulta afectado por el pacto celebrado entre las empresa y, en definitiva, que se declare asimismo nula la subrogación, por haberse producido contra su voluntad. La demanda fue desestimada por la sentencia de instancia y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 16 de junio de 2003, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el demandante.

La parte demandante interpuso contra la sentencia de suplicación recurso de casación para la unificación de doctrina, señalando para el contraste la sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 2002; el Ministerio Fiscal entiende que entre las sentencias comparadas concurren las similitudes necesarias para acreditar la contradicción, la empresa Iberia LAE S.A., al impugnar el recurso niega la concurrencia de aquel presupuesto procesal exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Con el examen comparativo de ambas resoluciones se demuestra la sustancial identidad en hechos, fundamentos y pretensiones en uno y otro litigio, y como la sentencia recurrida llega a declarar válida la subrogación empresarial, en atención a lo que consta en el pliego de condiciones, la referente declaró nula tal subrogación al no estimar aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, no siendo posible la novación del contrato por cambio del empleador sin el consentimiento de los trabajadores, con lo que se ha quebrantado la unidad de la doctrina y, en consecuencia, procede entrar a resolver el fondo del asunto.

La doctrina correcta es la aplicada en la resolución de contraste, que aparece asimismo proclamada en las sentencias de esta Sala de 30 de abril de 2002 (de Sala General), de 26 de junio de 2002. 14 de noviembre de 2002, 18 de marzo de 2003, 8 de abril de 2003 y 21 de octubre de 2004; por razones de coherencia y de seguridad jurídica debemos seguir la línea marcada por esos pronunciamientos reiterados, a falta de argumentos y de razones que aconsejen un cambio en la doctrina, siendo en cambio aplicable en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se denuncia la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sosteniendo ser contrario a derecho aceptar la posibilidad de imponer de forma imperativa a los trabajadores una subrogación derivada de una cesión de sus contratos desde una empresa a otra, sin su consentimiento, cuando todo ello responde a un simple acuerdo de empresa suscrito por Iberia LAE y unos sindicatos.

La doctrina que invoca la recurrente es la misma que esta Sala ha mantenido como doctrina unificada no solo en la sentencia que se ha aportado para apoyar la contradicción sino también en otra posterior de contenido idéntico - STS 11-4-2000 (Rec.- 2846/99) -, y en la STS 23-10-2001 (Rec.-804/2000) - en la que, con argumentos iguales a los de aquéllas mantuvo la misma línea de separación entre los efectos de una sucesión empresarial producida de conformidad con las exigencias de la normativa vigente sobre el particular (art. 44 ET y Convenios Colectivos de aplicación), y los efectos de una cesión de contratos entre empresas, aun cuando la cesión haya sido aceptada por los representantes de los trabajadores, cual aquí ha ocurrido, para llegar a la importante conclusión de que mientras la sucesión normativa tiene carácter imperativo para empresario y trabajador, la cesión contractual requiere para su validez el consentimiento del trabajador, como pide el art. 1205 del Código Civil y disposiciones concordantes, sin que ese consentimiento pueda estimarse sustituido por los representantes legales o sindicales que intervinieran en el Acuerdo celebrado con ambas empresas interesadas. En tal sentido en la sentencia citada en último lugar se afirma textualmente que " La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000, seguida entre otras por la de 11 de abril de 2000, ha resuelto que tales operaciones de handling en el transporte aéreo no dan lugar a una subrogación legal de las previstas en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), sino a una subrogación contractual, para cuya validez se exige, de acuerdo con el art. 1205 del Código Civil, el requisito del consentimiento del trabajador cedido ("La novación que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor"). Ello quiere decir que la cesión de contratos que está en el origen de la subrogación contractual, y la propia subrogación empresarial resultante, son en principio lícitas, si bien no operan automáticamente sino que requieren el consentimiento de los trabajadores afectados. Lo que significa a su vez que, en el caso de que los trabajadores no acepten la cesión propuesta, se mantiene su relación de trabajo con Iberia S.A., sin perjuicio de las facultades de la empresa de modificación o en su caso extinción del contrato por causas objetivas".

Podría ocurrir, y así lo puso de manifiesto esta Sala en la STS 23-10-2001 (Rec.-804/2000) antes citada, que el consentimiento del trabajador se haya producido de forma expresa o también de forma tácita mediante la aceptación "a posteriori" de la cesión contractual operada, y por ello se dijo en dicha sentencia, en un proceso de conflicto colectivo, que "Así las cosas, no cabe una declaración general de ilegalidad y anulación de las subrogaciones y cesiones de contrato de contrato efectuadas. Estas son lícitas en principio ; y pueden ser válidas o no, respecto de cada trabajador individual, según se haya obtenido o no el consentimiento del mismo al acuerdo de Iberia de ceder su contrato de trabajo al segundo concesionario. La calificación de "cesión ilegal de trabajadores", que inevitablemente parece remitir al supuesto del art. 43 del ET, no es correcta, por tanto. La cesión de trabajadores prohibida en tal precepto legal es aquélla en la que sigue apareciendo formalmente en la relación de trabajo en la posición de empleador el empresario cedente, lo que no sucede en supuestos, como el de este pleito, en que dos empleadores o empresarios acuerdan de manera transparente la cesión de uno o varios contratos de trabajo.". Y este es el mismo criterio que se adoptó en sentencias de Sala General de esta misma fecha 30-4- 2002 (Recursos 3007/2000 y 47/2001), en las que se llegó a idéntico pronunciamiento sobre el fondo. En dichas sentencias se sigue insistiendo sobre la necesidad de que en estos supuestos de cesión contractual, no calificables como una sucesión al amparo del art. 44 ET haya prestado el interesado su consentimiento ni la cesión, reiterando la posibilidad de que sea expreso o tácito, derivado de hechos concluyentes de la persona interesada, añadiendo en ellas que "la falta de conformidad o consentimiento individual expreso o tácito mantiene la relación contractual de trabajo con la empresa anterior, con la que se estableció el nexo contractual, la cual por su parte, estaría habilitada en su caso para la adopción de las decisiones de modificación, suspensión o extinción del contrato por necesidades de la empresa previstos en el ordenamiento jurídico".

La Sala de Suplicación conoce y da cuenta de esta doctrina unificada, pero, tras aludir a ciertas vacilaciones en el criterio de la Sala, se aparte de ella acogiéndose al criterio que considera que se mantiene en esta materia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Esta Sala en su sentencia de 20 de octubre de 2.004, recurso 4424/03, después de reconocer que la doctrina del T.J.C.E. vincula a los órganos judiciales españoles y de acatar la doctrina sobre la sucesión de plantillas, ponía de relieve las dudas que podía producir la vinculación del criterio del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en supuestos como los de autos, como ya ocurrió en el caso del cálculo de las pensiones de los trabajadores migrantes (sent. 9 de marzo de 1.999) y como sucedió también con la doctrina de la denominada "sucesión en la actividad", que, acogida en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de abril de 1994 (asunto Schmitd) y 7 de marzo de 1996 (asunto Merkx), fue luego revisada en la sentencia Süzen ya citada, reservas similares que también suscitan ahora el criterio que se conoce como "sucesión en la plantilla" y que hasta el momento se ha venido afirmando en las sentencias citadas en el fundamento anterior y en la sentencia Sánchez Hidalgo de 10 de diciembre de 1998, razonando lo siguiente:

Difícilmente a juicio de esta Sala, puede ser la asunción de la plantilla un criterio válido para determinar la existencia de una transmisión de empresa, con los efectos que de ella se derivan en nuestro ordenamiento. La primera dificultad consiste en que el efecto de la transmisión es precisamente la asunción de la plantilla de la empresa cedente por la cesionaria, con lo que no cabe, en principio, transformar ese efecto en la causa determinante de la transmisión. En realidad, la incorporación "total o parcial" de la plantilla que se produce en estos casos nada tiene que ver con la transmisión de un establecimiento empresarial, sino que se trata de decisiones de la autonomía privada o de la autonomía colectiva, que se orientan bien a la nueva contratación de unos trabajadores con experiencia previa en la actividad que continúa o bien a establecer unas garantías adicionales para el personal de la empresa saliente con el fin de evitar que la terminación de la contrata suponga para ellos la entrada en el desempleo, como ha sido el caso de las garantías contenidas en determinados convenios colectivos sectoriales, entre los que pueden citarse los de limpieza y seguridad. Pero precisamente estas garantías se han establecido porque el supuesto no era reconducible al del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y si se sostiene que en estos casos hay sucesión con aplicación del régimen jurídico derivado de la misma -que no implica sólo el mantenimiento de los contratos, sino la conservación de su contenido contractual y, sobre todo, la aplicación de un régimen muy severo de responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales y de Seguridad Social-, la consecuencia más probable no será una mejora de la protección de los trabajadores, sino un efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías, que acabarán privando de las oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger, como muestra de modo claro la comparación de las soluciones de los casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal: en la actividad contratada por la empresa Hernández Vidal no se aplicaron las garantías de la sucesión, porque esa empresa no contrató a ninguna trabajadora de la empresa saliente (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Murcia de 13 de enero de 1999), pero estas garantías sí se aplicaron en el caso Sánchez Hidalgo (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 30 de enero de 1.999), porque la empresa había contratado a determinadas trabajadoras de la concesionaria saliente, con lo que paradójicamente basta no contratar a los trabajadores del anterior contratista para evitar la sucesión, cuando la función de ésta consiste garantizar que los trabajadores del empresario cedente mantengan sus contratos con el cesionario.

La segunda dificultad de la doctrina de la sucesión en la plantilla se relaciona con la cesión de los contratos y con las garantías de los trabajadores frente a descentralizaciones productivas estratégicas. La subrogación en los contratos está vinculada a la transmisión de la empresa, porque de esta forma se establece una garantía frente a la pérdida del empleo que se produciría si los contratos se mantuviesen con un empresario que ya no cuenta con un establecimiento productivo. Esta garantía se invierte cuando, sin que exista ese soporte objetivo de la transmisión del establecimiento empresarial o de los "intangibles" que hacen posible su actividad, se sostiene que basta un acuerdo entre empresarios, transfiriendo de uno a otro a los trabajadores, para que los contratos de trabajo suscritos con el primero se transmitan al segundo. De acuerdo con la teoría general de las obligaciones, este cambio no es posible sin el consentimiento del trabajador, pues en la relación laboral empresario y trabajador son a la vez deudor y acreedor de salario y de trabajo, y el cambio de empresario (deudor de salario) sólo puede realizarse con el consentimiento del trabajador (acreedor de salario y de las restantes prestaciones a cargo del empresario), como dice claramente el artículo 1205 del Código Civil. Esta norma general -garantía esencial para los trabajadores de mantener su vinculación a una empresa sólida y solvente- sólo tiene la excepción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pero precisamente en este caso no se rompe la garantía porque la subrogación de los contratos sigue a la transmisión de la empresa o de la unidad productiva correspondiente. Aceptar, por tanto, la mera transferencia de la plantilla como una sucesión de empresa es alterar la significación de la garantía contenida en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en la Directiva 77/187, vigente en el momento en que se produjo la transferencia de personal aquí debatida, y deteriorar gravemente las garantías de los trabajadores. Como ya dijo la Sala en su sentencia de 22 de enero de 1990, una mera cesión de los contratos de trabajo no es una sucesión de empresa y afirmar lo contrario pone en crisis todo el sistema de protección del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Las consideraciones anteriores muestran los inconvenientes de aplicar el criterio de la sucesión en la plantilla como un supuesto de transmisión de empresa incluido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en las Directivas comunitarias, con independencia de que esta Sala deba seguir ese criterio por el principio de vinculación a la doctrina comunitaria. Pero lo cierto es que, aun aplicando ese criterio, de tal aplicación no pueden obtenerse las conclusiones a que ha llegado la sentencia recurrida. La Sala de suplicación se ha permitido una referencia a unas supuestas "vacilaciones" de la doctrina del Tribunal Supremo frente a la línea uniforme que se dice mantenida por aquélla. Pero hay que advertir que no hay tales vacilaciones. Como ha quedado expuesto en el fundamento segundo, la doctrina de esta Sala es constante y reiterada sobre la transferencia de personal de IBERIA a Europa Handling UTE. Si hay algunas resoluciones que han apreciado la falta del presupuesto de la contradicción en determinados casos, ello se debe a particularidades del juego de la contradicción en los correspondientes casos, pero en nada afecta a la unidad de criterio sustantivo aplicado. Lo decisivo, sin embargo, es que la solución de la sentencia recurrida no sólo es contraria a la doctrina de la Sala, como ella misma reconoce, sino que tampoco puede apoyarse en el criterio de "la sucesión en la plantilla" y ello por la sencilla razón de que es precisamente esa pretendida sucesión en la plantilla lo que se está aquí discutiendo. Lo que ha habido es una decisión de la empresa demandada IBERIA de transferir parte de su plantilla a otra empresa, fundándose en el pliego de condiciones de una concesión administrativa. Ahora bien, la decisión de una empresa de transferir su plantilla a otra no equivale a la asunción de plantilla que la doctrina comunitaria considera como un supuesto de transmisión de empresa, porque tal asunción tiene que ser pacífica, efectiva y real, y esto no sucede cuando se trata de una mera decisión unilateral de una parte, que, como es conocido, ha sido impugnada por un gran número de trabajadores y que ha dado lugar incluso a conflictos colectivos. Y el hecho de que tal decisión de la empresa se apoye en el pliego del concurso aprobado por la Administración de los aeropuertos es también de todo punto irrelevante, porque tal pliego podrá ser obligatorio para la empresa que lo ha aceptado, creando para ella la obligación de admitir a los trabajadores de IBERIA que decidan pasar a la misma, pero, desde luego, no obliga a los trabajadores que ni han participado en ese concurso, ni por su condición de personas pueden ser objeto del mismo. Lo mismo hay que decir sobre los acuerdos con los órganos de representación de personal, porque ya la Sala ha precisado, que esos acuerdos no pueden alterar el régimen legal de garantías que deriva del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, aparte de que, como también ha dicho la Sala, se trata más bien de acuerdos de "método" que de acuerdos de establecimiento de la sucesión. Podría, por último, objetarse que la transferencia de plantilla va en este caso acompañada de una sucesión en la actividad. Pero, como ya se ha establecido por esta Sala y por la propia doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la mera sucesión en la actividad no es un soporte de la transmisión de empresa. Por otra parte, resulta oportuno recordar que la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 16 de diciembre de 1.992 (casos Katsikas, Skreb y Schroll) estableció que el artículo 3.1 de la Directiva 77/187 CEE "no impide a un trabajador empleado por el transmitente en la fecha de la transmisión de la empresa se oponga a la cesión al adquirente de su contrato de trabajo", si bien la Directiva no impone a los Estados Miembros la obligación de establecer que en el caso de que el trabajador no acepte esta cesión su "relación laboral se mantendrá con el transmitente". Ya se ha dicho que en el presente caso no hay transmisión de empresa, pero, aun en el supuesto de que la hubiera, el trabajador no podría ser transferido obligatoriamente a la empresa adquirente, aunque su contrato con el cedente se vería tal vez afectado por las consecuencias derivadas de esa transmisión; cuestión que, pese a su indudable interés, no puede ser abordada aquí al quedar al margen de la decisión del pleito.

En el caso aquí planteado, lo mismo que en el contemplado por las sentencias precitadas, el traspaso de trabajadores desde la empresa IBERIA LAE a la segunda operadora del servicio de "handling" en el aeropuerto de Las Palmas, aunque tenía su origen en el marco de la liberalización del transporte aéreo (Directiva Comunitaria 96/67 CEE) y como consecuencia de la apertura a la competencia de "un segundo concesionario" o "segundo operador" de actividades u operaciones que Iberia S.A., desarrollaba antes en régimen de monopolio, los títulos en cuya virtud se han producido las cesiones y subrogaciones controvertidas han sido sendos acuerdos contractuales de Iberia S.A., con los segundos operadores codemandados, con la aceptación posterior de los sindicatos más representativos en la empresa cedente. Pero no produjeron la transmisión de efectos patrimoniales ni de la organización ni de una unidad productiva autónoma como requería el art. 44 ET para poder hablar de una sucesión legal, ni tampoco se produjo dentro del esquema normativo de un convenio Colectivo que previera aquella subrogación. Se produjo, pues, una subrogación sobre el Acuerdo privado que no vinculaba al trabajador afectado salvo que hubiera prestado su consentimiento a dicha subrogación como requiere el art. 1205 CC. En el presente caso esa aceptación por parte de la trabajadora no puede predicarse en modo alguno si se tiene en cuenta que nada más tener conocimiento de la sucesión la impugnó, sin dejar transcurrir un plazo que pudiera ser significativo de aquella aceptación, pues se opuso a la sucesión a los cinco días de notificársele en 1 de noviembre de 1.996 que pasaría a prestar servicios por cuenta del segundo operador presentando la oportuna papeleta de conciliación previa a la presentación de la demanda solicitando la nulidad de aquella subrogación.

La consecuencia a la que conduce toda la argumentación antes expuesta no es otra que la de entender que, de conformidad con la doctrina de la Sala ya unificada sobre esta misma materia, la subrogación que ambas empresas demandadas acordaron en relación con el trabajador demandante fue nula porque se hizo a sus espaldas y sin el consentimiento de la misma, contraviniendo las exigencias legales al respecto; lo que hace que deba de declararse así, casando y anulando la sentencia recurrida para dictar, conforme a lo que requiere el art. 223 LPL la sentencia acomodada a derecho en el trámite de suplicación, para dar lugar a los pedimentos formulados por la demandante en el suplico de su demanda. Sin que proceda imponer las costas a la recurrente por no darse las circunstancias que lo hacen posible de conformidad con lo previsto en el art. 233 de la LPL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.