STS, 19 de Junio de 2006

El 10 de noviembre de 2.004 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Granada, en los autos nº 984/2002, seguidos a instancia de INDUSTRIAS DE FIJACION TECNICA, S.A., contra D. Juan Manuel, sobre cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INDUSTRIAS DE FIJACION TECNICA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 5 de Granada, en fecha 24 de febrero de 2.004, en autos nº 894/02, seguidos a su instancia, sobre daños y perjuicios, contra D. Juan Manuel, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y condenamos al demandado D. Juan Manuel a abonar a la empresa actora INDUSTRIAS DE FIJACION TECNICA, S.A., la cantidad de setenta mil ochocientos sesenta y nueve euros con treinta y cinco céntimos de euros (70.869,35) por el concepto de la demanda, sin que haya lugar a intereses y costas. Procede la devolución de depósitos y consignaciones a la empresa recurrente, efectuados por ésta como requisito para la interposición del presente recurso".

La sentencia de instancia, de 24 de febrero de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Granada, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- INDUSTRIAS DE FIJACION TECNICA, S.A. -en adelante TECNICA- se constituyó el 10 de abril de 1.989 y adaptó sus estatutos a la legislación vigente en materia de sociedades anónimas el 3 de marzo de 1.992 siendo su objeto social la importación y exportación y el comercio al por mayor y menor de accesorios y recambios de automóviles y suministros industriales, actividades que podía realizar directamente o a través de la participación en otras sociedades de objetos análogos. En Junta General Extraordinaria de 15 de febrero de 1997 fue renovado por cinco años en el cargo de Administrador Unico D. Simón y se cambió el domicilio social al actual donde tiene su establecimiento sito en el Polígono Juncaril de Albolote, CI A parcela 347. -----2º.- El demandado Juan Manuel contando entonces con 33 años, el 4 de mayo de 1998 comenzó a prestar servicios por cuenta de TECNICA mediante un contrato de trabajo que se encabezó como de personal de Alta Dirección estableciéndose en su clausulado la ocupación del puesto de Director Comercial y realizando las funciones de Dirección en la comercialización, distribución, promoción y venta, en todo el territorio de España, de todos los artículos comprendidos en su catálogo y de todos aquellos que la empresa pudiera fabricar o comercializar en un futuro, reservándose la empresa la facultad de poder modificar la gama de productos o artículos del catálogo que consta en la tarifa de precios vigentes en cada momento y que con el contrato se le entregaban al directivo, estampándose así mismo en la cláusula primera que el Director Comercial tendría bajo su dirección, debiendo acompañar, motivar y aleccionar o enseñar al Jefe de Ventas, Jefes de Areas, Jefes de Grupos y Representantes de Comercio o Vendedores de la empresa, todo ello con autonomía y plena responsabilidad, solo limitada por los criterios e instrucciones directos del Administrador Unico. En la segunda se estableció una dedicación única, exclusiva y plena, en la tercera un periodo de prueba de tres meses. En la cuarta una duración de seis meses. Y tras regularse en la quinta y sexta la jornada de trabajo y vacaciones, en la séptima se fijó la retribución, estipulándose una cantidad de 200.000 pesetas netas mensuales. Así mismo según se indicaba en el contrato el directivo "cobrará la cantidad de 50.000 pesetas mensuales en concepto de dietas y suplidos, mas la cantidad de 50.000 pesetas en concepto de a cuenta de compensaciones o en su caso, indemnizaciones, legales y pactadas que puedan corresponder al directivo una vez extinguido el presente contrato...". En la cláusula octava se establecieron las causas de resolución o rescisión de contrato y en la novena que en lo no previsto en el contrato se estaría a lo dispuesto en la legislación vigente que resulte de aplicación, y concretamente por el Real Decreto 1382/1985, Estatuto de los Trabajadores, en su caso y subsidiariamente, por lo dispuesto en la legislación civil y mercantil. En la cláusula adicional primera se establecieron unas obligaciones especificas, entre ellas que debía desempeñar sus funciones de conformidad con las directrices e instrucciones dictadas por el Administrador Unico de la sociedad, facilitando a dicho Administrador Unico, con la frecuencia que interese, informes referentes a la actividad desarrollada por el directivo, así como informes comerciales o económicos; que debía acompañar, motivar y potenciar al Jefe de Ventas, Jefes de Area, Jefes de Grupo y en general a los Representantes de Comercio o Vendedores de la empresa; que debía celebrar las entrevistas de elección y selección del personal comercial o nuevos representantes, que la empresa le encomiende o en su caso el propio directivo interese; la fiscalización y vigilancia personal de todas las operaciones comerciales que se realicen por Técnica con clientes, así como, en todo caso, dictar los criterios de determinación y orientación necesarios para realizar dichas operaciones comerciales, cuidando de su escrito cumplimiento por el personal laboral, hacer cumplir tanto al Jefe de Ventas, como a los Jefes de Area, Jefes de Grupo y Representantes de Comercio o Vendedores de la empresa, los objetivos asignados a los mismos, siendo por lo tanto su objetivo comercial la suma de los mismos; el guardar secreto profesional de las informaciones que la empresa pudiera facilitarle, con objeto o relacionados con el desarrollo de su trabajo, así como con el objeto; actividad de la sociedad. En la cláusula adicional Segunda se estableció un pacto, de permanencia en la empresa y no competencia en los siguientes términos: "el Directivo reconoce haber recibido de la Empresa Industrias de Fijación Técnica S.A., la formación y especialización necesaria para el desarrollo adecuado de sus servicios y poseer formación para el desarrollo de sus funciones objeto del contrato de trabajo suscrito entre ambos, razón por la que dicho Directivo se compromete expresamente, durante la vigencia del presente contrato a permanecer en la empresa, así como a no competir con la misma, ni a prestar servicios, en ninguna forma, ni directamente, ni indirectamente a través de intermediarios o terceras personas en general en empresas del mismo sector o ramo comercial que Industrias de Fijación Técnica S.A., o que se consideren competencia, entendiendo por competencia, empresas que vendan o comercialicen los mismos productos y que sus clientes también coincidan con los de Industrias de Fijación Técnica S.A., y en especial en las siguientes Empresas: WURTH ESPAÑA, BERNER ESPAÑA, COMEDISA S.L., y BUNKER ESPAÑA S.A". En la Tercera se estampó que "el incumpliendo por parte del Directivo contratado, del compromiso expreso realizado en la Cláusula Adicional Segunda de este Contrato, dará lugar al pago de una indemnización en concepto de daños y perjuicios, a cargo del directivo y a favor de la Empresa Industrias de Fijación Técnica S.A., cuya cuantía se establece y fija de mutuo acuerdo en la cantidad de Cinco Millones de Pesetas (5.000.000 pesetas)". En la cláusula adicional Cuarta se reguló la prohibición de competencia y pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato de la siguiente forma: "el Directivo contratado, para el supuesto de quedar extinguida por su parte o por despido procedente la relación laboral a que se refiere el presente Contrato se compromete expresamente a: A).- No competir con Industrias de Fijación Técnica S.A., ni a prestar servicios, en ninguna forma, ni directamente, ni indirectamente a través de terceras personas o intermediarios, en general en empresas del mismo sector o ramo comercial que Industrias de Fijación Técnica S.A., y en especial en las empresas señaladas en la Cláusula Adicional Segunda de este Contrato, todo ello durante el plazo de dos años contados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral objeto del presente Contrato, salvo previa autorización expresa y escrita de Industrias de Fijación Técnica S.A., B) Solicitar por escrito y en forma fehaciente de Industrias de Fijación Técnica S.A., la preceptiva y previa autorización referida anteriormente, acompañando a dicha solicitud la propuesta, de servicios o trabajo, expedida en firme por la Empresa que en su caso requiera dichos servicios". Y en la cláusula adicional quinta que: "el incumplimiento por parte del Directivo contratado, del compromiso establecido y pactado en la Cláusula Adicional Cuarta, apartados A) y B), de este Contrato, dará lugar, a la pérdida de su derecho a percibir la compensación o indemnización que pudiera corresponderle por referido compromiso, o en su caso, a la devolución a la Empresa del importe percibido por tal compensación o indemnización, así como a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a Industrias de Fijación Técnica, en la cuantía que se establece y se fija de mutuo acuerdo de Cinco Millones de Pesetas (5.000.000)". El demandado fue dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social el 4 de mayo de 1998 manteniéndose cotizando la empresa por el grupo de cotización 1 hasta el 3 de noviembre de 1998 en que fue dado de baja al extinguirse la relación laboral por el término de seis meses. Por obrar en lo actuado a los folios 107 y 118 a 120 aquí se dan por reproducidas las nóminas del demandado correspondientes a parte de dicho periodo, concretamente las de los meses de julio, agosto, octubre y tres días de noviembre, todas ellas del año 1.998, estampándose en la última a continuación que "este recibo tiene carácter de finiquito y extingue mi relación laboral y económica a todo efecto, sin que tenga nada que reclamar" lo que fue firmado por el demandado en el recibí. El 6 de noviembre de 1998 las partes decidieron suscribir otro contrato de personal de alta dirección para que ocupara el demandado el cargo de Director Comercial en el que estamparon iguales cláusulas, primera, segunda, quinta y sexta que en el celebrado el 4 de mayo de 1998, estableciéndose en la Tercera que el directivo no podría celebrar otros contratos de trabajo o de prestación de servicios con otras empresas, ya sean personas físicas o jurídicas; en la Cuarta una duración por tiempo indefinido así como un preaviso para la extinción voluntaria de seis meses; en la Séptima que el directivo contratado cobrará la cantidad de 250.000 pesetas netas mensuales y así mismo que cobrará la cantidad de 50.000 pesetas mensuales en concepto de a cuenta de compensaciones o en su caso, indemnizaciones legales y pactadas que puedan corresponder al directivo una vez extinguido el presente contrato... En la cláusula Octava se estamparon las causas de resolución o rescisión y la Novena se redactó de igual manera que la correlativa ordinal del contrato del 4 de mayo de 1998. También se pactaron cláusulas adicionales, regulándose en la Primera las obligaciones especificas del demandado de la misma manera, que en el contrato temporal de 4 de mayo de 1998. En la cláusula adicional Segunda se reguló el pacto de permanencia en la empresa y no competencia de acuerdo al siguiente tenor literal: "el directivo reconoce haber recibido de la empresa Industrias de Fijación Técnica S.A., la formación y especialización necesaria para el desarrollo adecuado de sus servicios y poseer formación para el desarrollo de sus funciones objeto del contrato de trabajo suscrito entre ambos, razón por la que dicho directivo se compromete expresamente, durante la vigencia del presente contrato a permanecer en la empresa, así como a no competir con la misma, ni a prestar servicios, en ninguna forma, ni directamente, ni indirectamente a través de intermediarios o terceras personas, en general en empresas del mismo sector o ramo comercial que Industrias de Fijación Técnica S.A., o que se consideren competencia, entendiendo por competencia, empresas que vendan o comercialicen los mismos productos y que sus clientes también coincidan con los de Industrias de Fijación Técnica S.A., y en especial en las siguientes empresas: Wurth España S.A., Berner España S.A., Comedisa S.L., Blinker España S.A. y 14001 Sysmtem Quality S.A.". En la Tercera se escribió que "el incumplimiento por parte del directivo contratado, del compromiso expreso realizado en la cláusula adicional segunda de este contrato, dará lugar al pago de una indemnización en concepto de daños y perjuicios, a cargo del directivo y a favor de la empresa Industrias de Fijación Técnica S.A., cuya cuantía se establece y se fija de mutuo acuerdo en la cantidad de diez millones de pesetas (10.000.000 pts), importe que se verá, sin necesidad de notificación entre las partes, incrementado automáticamente y anualmente, aplicando, a la cantidad acumulada resultante del año anterior, los índices de precios de consumo que periódicamente se publiquen por el Instituto Nacional de Estadística (INE) u organismo oficial correspondiente". En la cláusula adicional Cuarta se reguló de nuevo la prohibición de competencia y pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato de la siguiente manera: "el directivo contratado, ante el efectivo interés industrial y comercial del empresario reconocido por las partes, se compromete expresamente, para el supuesto de quedar extinguida la relación laboral a que se refiere el presente contrato, a: A) No competir con Industrias de Fijación Técnica, S.A. ni a prestar servicios, en ninguna forma, ni directamente, ni indirectamente a través de terceras personas o intermediarios, en general en empresas del mismo sector o ramo comercial que Industrias de Fijación Técnica S.A., y en especial en las empresas señaladas en la cláusula adicional segunda de este contrato, todo ello durante el plazo de dos años contados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral objeto del presente contrato, salvo previa autorización expresa y escrita de Industrias de Fijación Técnica S.A.. B) Solicitar por escrito y en forma fehaciente de Industrias de Fijación Técnica S.A. la preceptiva y previa autorización referida anteriormente, acompañando a dicha solicitud la propuesta, de servicios o trabajo, expedida en firme por la empresa que en su caso requiera dichos servicios. A los efectos de los compromisos anteriormente asumidos por el Director Comercial contratado, éste acepta, y la empresa se compromete a abonar al mismo una compensación económica adecuada de conformidad con lo preceptuado en el Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto, compensación económica que se devengará únicamente si se produce la denegación de la autorización escrita a que se refiere la presente cláusula, previa solicitud fehaciente de dicha autorización, efectuada por el director comercial en la forma expresamente pactada en el párrafo anterior de la presente cláusula, y que consistirá en el ochenta por ciento del salario neto mensual que el directivo haya percibido de la empresa, efectuando la media del último año trabajado en la misma, multiplicado por el numero de mensualidades que resten desde la fecha de denegación de la autorización escrita a que se refiere la presente cláusula hasta el final de vigencia del plazo de no competencia postcontractual pactado en el presente contrato". Y en la cláusula adicional Quinta que: "el incumplimiento por parte del Directivo contratado, del compromiso establecido y pactado en la cláusula adicional cuarta, apartados A) y B), de este contrato, dará lugar, a la pérdida de su derecho a percibir la compensación o indemnización que pudiera corresponderle por referido compromiso, o en su caso, a la devolución a la empresa del importe percibido por tal compensación o indemnización, así como a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a Industrias de Fijación técnica S.A. en la cuantía que se establece y se fija de mutuo acuerdo de Diez Millones (10.000.000 pts), importe que se verá, sin necesidad de notificación entre las partes, incrementado automáticamente y' anualmente, aplicando, a la cantidad acumulada resultante del año anterior, los índices de precios de consumo que periódicamente se publiquen por el Instituto Nacional de Estadística (INE) u organismo oficial correspondiente". Por ello el demandado fue dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social de nuevo el 6 de noviembre de 1998 manteniéndose la empresa actora cotizando por el grupo de cotización 1 hasta el 31 de octubre de 2001. Por obrar en lo actuado a los folios 109 a 117 aquí se reproducen las nóminas del demando correspondientes a parte del periodo 6 de noviembre de 1998 hasta el 30 de septiembre de 2001, concretamente del 6 al 30 de noviembre de 1998 y de los meses de febrero hasta septiembre 2.001. -----3º.- El 15 de febrero de 2000 se elevó a escritura pública notarial el otorgamiento de poderes dado por Simón como Administrador Unico de TECNICA a favor del demandado con las siguientes facultades: "Para que en nombre y representación de la mercantil Industrias de Fijación Técnica, S.A. pueda ejercitar, en relación con aquéllos contratos laborales incluidos dentro del Régimen General de la Seguridad Social, relación laboral de carácter especial de representantes del comercio, que se formalicen al amparo del Real Decreto 1438/1985 de 1 de agosto, así como respecto de aquéllos contratos de comisión mercantil regidos por el artículo 244 y siguientes del Código de Comercio, las facultades de contratar, despedir, rescindir, liquidar, modificar y prorrogar éstos contratos, asignando categorías profesionales, fijando con el personal las condiciones económicas de trabajo y de cualquier otra clase que estime conveniente. Suscribir los contratos laborales correspondientes. Negociar y suscribir convenios colectivos de trabajo cualquiera que sea su ámbito geográfico. Realizar ante el Ministerio de Trabajo, Dependencias de la Seguridad Social, oficinas de Empleo, Sindicatos y demás organismos toda clase de trámites, actuaciones y diligencias, presentando y firmando cuantos escritos, instancias y documentos sean necesarios. Asímismo, y exclusivamente en relación con los contratos anteriormente mencionados, se le faculta para comparecer ante las Magistratura de Trabajo o cualquier órgano judicial en materia laboral. Celebrar actos de conciliación con avenencia o sin ello, transigir cuestiones o diferencias, presentar instancias, documentos escritos, ratificarse de este escrito e incluso de absolución de posiciones y cuantas otras facultades crea convenir. Con el fin de ejercitar el poder otorgado en materia de contratación, y en los términos descritos que anteceden, será necesaria en cualquier caso la FIRMA MANCOMUNADA, entendiéndose a tales efectos la necesidad inexcusable de firmar el apoderado, junto con cualquiera otra de las personas que a continuación se nombran: Dª María Antonieta y D. Carlos Daniel. En el organigrama de la empresa del año 1999 figura como Gerente y Administrador Unico el citado Simón, dependiendo directamente de él además del demandado como Director Comercial, otros dos Directores, esto es el Sr. Carlos Daniel que estaba al frente del Departamento Financiero como Director Financiero y la Sra. María Antonieta que lo estaba de Departamento de Logística como Directora de Logística. En Mayo de 2.000 y con motivo de desligarse de la gestión cotidiana de la empresa pasando a desempeñar el puesto de Presidente del Consejo de Administración el citado D. Simón, dado el importante crecimiento de la empresa el Sr. Carlos Daniel paso a compaginar sus atribuciones de Director Financiero con la de Gerente y como tal dando instrucciones al demandado Sr. Juan Manuel que siguió como Director Comercial. Por obrar en lo actuado a los folios 73 a 77 aquí se reproducen tres contratos con clientes de TECNICA firmados por el demandado en nombre de la empresa como Director Comercial a finales del año 2000. En Mayo de 2001 y como consecuencia del mayor crecimiento de la empresa que hizo surgir la necesidad de un mayor incremento en la especialización de la Red de Ventas, se subdividió la División Comercial en División de Auto correspondiente a los clientes con código de actividad 1 y 2 y a cuyo frente quedó el demandado como Director y la División de Industria conformada por clientes con código de actividad 3, 4, 5 y 6 y quedando como Director de la División de Industria D. Rodrigo. El 12 de septiembre de 2001 el demandado es designado Director de Negocio Internacional de Técnica al ponerse en marcha el proyecto de expansión internacional. -----4º.- El demandado es despedido el 29 de octubre de 2001 cuya improcedencia fue reconocida ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación el 31 de octubre de 2001, el mismo día en que presentó la papeleta de conciliación, ofreciendo TECNICA al no poder readmitido la suma de 968.000 pesetas en concepto de indemnización y 350.000 pesetas en concepto de liquidación, saldo y finiquito cuyo detalle de conceptos se da aquí por reproducido por figurar al folio 35, aceptando al Sr. Juan Manuel el ofrecimiento hecho por la empresa y tras recibir el cheque por el importe de 1.318.000 pesetas firmó el finiquito que se repite igualmente en esta sede por obrar al folio 36. -----5º.- El demandado tras prestar servicios para BOFROST S.A. en Córdoba dedicada a la actividad de alimentación desde finales del año 2.001 y dentro del primer trimestre del año 2.002 hasta el 4 de marzo de 2.002, el 1 de mayo de 2.002 causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por la actividad de comercio al por menor de ferretería. En concreto el demandado constituyó el 8 de mayo de 2002 en unión de Donato que también provenía de TECNICA donde hasta que extinguió su relación laboral había sido subordinado del demandado y donde había desempeñado Jefaturas en la sección de compras o productos, la mercantil WAKLER CHEMICALS ESPAÑA S.L. que fijo su establecimiento en Atarfe en el punto kilométrico 432 de la carretera de Córdoba nave 58, fijándose como capital social 36.000 euros que fue suscrito y desembolsado por mitad por ambos socios siendo nombrado Administrador Unico el demandado. Como objeto social se estableció: 1) La distribución y venta de material de ferretería, productos químicos, herramientas y utillaje, maquinaria y otros suministros de índole industrial; bien directamente o mediante distribuidores o representantes y bajo cualquiera de la fórmulas mercantiles vigentes. 2) La representación y distribución de los productos anteriormente citados de fabricantes nacionales e internacionales. 3) La importación y exportación de los productos anteriormente citados, actividades que podían ser realizadas bien directamente por la sociedad o indirectamente a través de la participación en sociedades con idéntico o análogo objeto social. -----6º.- El 17 de mayo de 2002 el demandado recibió de TECNICA el telegrama que se da aquí por reproducido por figurar al folio 78 al igual que el burofax de contestación a TECNICA entregado el 27 de mayo de 2002 por obrar el folio 79 y la réplica de TECNICA al demandado el 10 de junio de 2002 mediante el telegrama que figura al folio 106. -----7º.- TECNICA promovió conciliación el 15 de julio de 2002 que se celebró sin avenencia el 31 de julio teniendo entrada el 17 de octubre de 2002 la demanda que encabeza las presentes actuaciones. -----8º.- Por obrar en lo actuado, al folio 87 aquí se reproduce la transcripción mecanográfica de la diligencia de entrada y registro en la sede de WAKLER CHEMICLS ESPAÑA, S.L., efectuada el 17 de febrero de 2003 en el curso de las Diligencias Previas n° 5417/02 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número seis de Granada, en virtud de querella interpuesta por TECNICA frente al demandado, Donato y Jesus Miguel. Consta que aproximadamente 13 antiguos representantes de Comercio o Comisionistas de TECNICA han sido contratados entre julio de 2002 y los primeros meses del año 2.003 por W WAKLER CHEMICALS ESPAÑA S.L.".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa INDUSTRIAS DE FIJACION TECNICA, S.A. frente a D. Juan Manuel debo absolver al demandado de las pretensiones deducidas en su contra".

La Procuradora Sra. Girón Arjonilla, en representacion de D. Juan Manuel, mediante escrito de 11 de febrero de 2.005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Valencia de 9 de enero de 2.003, de Cataluña de 15 de octubre de 2.002, del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2.001, de 21 de enero de 2.004. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 8.1 y 2 del Real Decreto 1382/85, de 1 de agosto, así como el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, artículos 1256, 1281 y 1282 del Código Civil

Por providencia de esta Sala de 16 de febrero de 2.005 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 13 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

El demandado comenzó a prestar servicios para la empresa demandante como director comercial en mayo de 1998 en virtud de un contrato de alta dirección, en el que se incluyó un pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato de trabajo en los términos que constan en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia. El 6 de noviembre de 1.998 se firmó otro contrato, en el que se introdujo una nueva regulación del pacto de no concurrencia en los siguientes términos: "el directivo contratado, ante el efectivo interés industrial y comercial del empresario reconocido por las partes, se compromete expresamente, para el supuesto de quedar extinguida la relación laboral a que se refiere el presente contrato, a: A) No competir con Industrias de Fijación Técnica, S.A. ni a prestar servicios, en ninguna forma, ni directamente, ni indirectamente a través de terceras personas o intermediarios, en general en empresas del mismo sector o ramo comercial que Industrias de Fijación Técnica S.A., y en especial en las empresas señaladas en la cláusula adicional segunda de este contrato, todo ello durante el plazo de dos años contados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral objeto del presente contrato, salvo previa autorización expresa y escrita de Industrias de Fijación Técnica S.A. B) Solicitar por escrito y en forma fehaciente de Industrias de Fijación Técnica S.A. la preceptiva y previa autorización referida anteriormente, acompañando a dicha solicitud la propuesta, de servicios o trabajo, expedida en firme por la empresa que en su caso requiera dichos servicios. A los efectos de los compromisos anteriormente asumidos por el Director Comercial contratado, éste acepta, y la empresa se compromete a abonar al mismo una compensación económica adecuada de conformidad con lo preceptuado en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, compensacón económica que se devengará únicamente si se produce la denegación de la autorización escrita a que se refiere la presente cláusula, previa solicitud fehaciente de dicha autorización, efectuada por el director comercial en la forma expresamente pactada en el párrafo anterior de la presente cláusula, y que consistirá en el ochenta por ciento del salario neto mensual que el directivo haya percibido de la empresa, efectuando la media del último año trabajado en la misma, multiplicado por el numero de mensualidades que resten desde la fecha de denegación de la autorización escrita a que se refiere la presente cláusula hasta el final de vigencia del plazo de no competencia postcontractual pactado en el presente contrato". En la cláusula adicional quinta se establece que "el incumplimiento por parte del Directivo contratado, del compromiso establecido y pactado en la cláusula adicional cuarta, apartados A) y B), de este contrato, dará lugar, a la pérdida de su derecho a percibir la compensación o indemnización que pudiera corresponderle por referido compromiso, o en su caso, a la devolución a la empresa del importe percibido por tal compensación o indemnización, así como a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a Industrias de Fijación Técnica S.A. en la cuantía que se establece y se fija de mutuo acuerdo de Diez Millones (10.000.000 pts), importe que se verá, sin necesidad de notificación entre las partes, incrementado automáticamente y anualmente, aplicando, a la cantidad acumulada resultante del año anterior, los índices de precios de consumo que periódicamente se publiquen por el Instituto Nacional de Estadística (INE) u organismo oficial correspondiente". Por su parte, en la cláusula séptima se preveía que "el directivo contratado cobrará la cantidad de 250.000 pesetas netas mensuales y así mismo que cobrará la cantidad de 50.000 pesetas mensuales en concepto de a cuenta de compensaciones o en su caso, indemnizaciones legales y pactadas que puedan corresponder al directivo una vez extinguido el presente contrato".

La empresa demandante tiene por objeto social la importación y exportación y el comercio al por mayor y menor de accesorios y recambios de automóviles y suministros industriales. El demandado fue despedido el 29 de octubre de 2001. El despido se reconoció como improcedente, abonándose la correspondiente indemnización. Durante el primer trimestre de 2002 el trabajador causó alta en el RETA en la actividad de comercio al pormenor de ferretería. En concreto, el demandando constituyó el 8 de mayo de 2.002 en unión de otro trabajador de la empresa demandante la mercantil Walker Chemicals España, S.L. El objeto social de esta sociedad consiste en "1) la distribución y venta de material de ferretería, productos químicos, herramientas y utillaje, maquinaria y otros suministros de índole industrial; bien directamente o mediante distribuidores o representantes y bajo cualquiera de las fórmulas mercantiles vigentes. 2) La representación y distribución de los productos anteriormente citados de fabricantes nacionales e internacionales. 3) La importación y exportación de los productos anteriormente citados, actividades que podían ser realizadas bien directamente por la sociedad o indirectamente a través de la participación en sociedades con idéntico o análogo objeto social". Consta que aproximadamente 13 antiguos representantes de comercio o comisionistas de la empresa demandante han sido contratados entre julio de 2002 y los primeros meses del año 2.003 por Walker Chemicals España, S.L. La empresa en su demanda reclamó al demandado la devolución de la compensación percibida (12581,19 euros), y una indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual (60.101,21 euros); pretensión que fue desestimada en la instancia, pero acogida en suplicación por la sentencia recurrida en el importe de 70.869,35 euros. En ésta se razona, en síntesis, que del examen del acuerdo contractual de no concurrencia no puede deducirse que la efectividad y cumplimiento de dicho acuerdo quedase al arbitrio de la empresa con infracción del artículo 1256 del Código Civil, pues para denegar la autorización de trabajar en la competencia era preciso que el trabajador pidiese la autorización, lo que éste no hizo, mientras que la empresa cumplió la recíproca obligación de compensar la abstención de la competencia, por cuanto "a lo largo del contrato ya vino retribuyendo tal prohibición mediante abonos mensuales de 50.000 pts.", según la cláusula séptima.

En el recurso se plantean cuatro puntos de contradicción, aportando cuatro sentencias contradictorias. El primer punto se refiere a la inadecuación de la compensación económica pactada y se designa como sentencia de contraste la de la Sala Social de la Comunidad Valenciana de 9 de enero de 2003. Para la parte la compensación económica no es adecuada porque se estableció en atención a la condición de alto directivo, condición que, a su juicio, no ostentaba en realidad. En la sentencia de contraste se trata de un trabajador común que recibió especialización como diseñador y pacta la abstención de la competencia postcontractual durante dos años, percibiendo la cantidad de 5000 pts. mensuales. La sentencia de contraste considera que esa indemnización no es adecuada. Es clara la falta de contradicción, porque ni la cuestión que la parte suscita en relación con la improcedencia de la indemnización por haberse pactado al amparo del artículo 8 del Real Decreto 1382/1985 se plantea en la sentencia de contraste, ni son las mismas las indemnizaciones pactadas ni las condiciones de los trabajadores afectados.

El segundo punto de contradicción cuestiona la validez de las cláusulas por haber existido abuso de la posición dominante de la empresa y la sentencia aportada para contraste es la de la Sala de lo Social de Cataluña de 15 de octubre de 2002. Tampoco aquí puede apreciarse la contradicción que se invoca. La sentencia de contraste considera ilícito un pacto suscrito por dos años por un trabajador temporal que, al no ser técnico, sólo podía concertarlo por seis meses; pacto además en el que se acordó una indemnización desproporcionada de más de casi el doble del salario percibido y en el que no se acreditó ningún interés en la limitación de la competencia. Ninguna de estas circunstancias concurre en el presente caso: se trata de un director comercial, no de un viajante; el contrato es indefinido, no temporal; no se aprecia desproporción en la indemnización y está acreditado el interés comercial de la empresa en la cláusula.

El tercer punto se refiere al alcance del finiquito suscrito al extinguir la relación laboral cuyos términos recoge el hecho probado cuarto por remisión al folio 36 de las actuaciones. La sentencia designada para contraste es la de esta Sala del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2001. Sostiene la parte recurrente que el finiquito extinguió el pacto de no concurrencia porque en él se declaró que "las partes dan por extinguidas las relaciones laborales y económicas" que las unen. En el escrito de interposición no se examina el supuesto que decide la sentencia de contraste. Este consiste en una extinción del contrato de trabajo de un empleado de banca, en la que hubo dos acuerdos. En el primero de 30 de septiembre de 1998 se acordó dicha extinción, pactándose una indemnización de 18.500.000 pts., de las cuales se prevé que 9.000.000 corresponden a un pacto de no concurrencia postcontractual. En el segundo acuerdo, adoptado en conciliación el 2-10-1998, se pacta una indemnización de 18.500.000 pts. en los conceptos de indemnización, saldo y finiquito, sin ninguna referencia al pacto de no concurrencia. La sentencia de contraste considera vigente el pacto de no concurrencia, pese a los términos de este segundo acuerdo, porque entiende que del silencio del segundo acuerdo en esta materia "no se puede deducir que el mismo lo dejara sin efecto expresa o tácitamente si se tiene en cuenta que se respetó el contenido económico del mismo en su integridad, por cuanto la cantidad pactada por todos los conceptos fue la misma que se acordó en el pacto privado del día anterior en el que se habían incluido los nueve millones relativos a dicho pacto". No hay identidad en las controversias, ni oposición en los pronunciamientos. La parte tampoco ha cumplido la exigencia de relacionar de forma precisa y circunstanciada la contradicción que alega, lo que hubiera por sí mismo evidenciado su ausencia.

El último punto de contradicción se refiere a la nulidad del pacto por reservarse el empresario la facultad de no cumplir lo acordado y la sentencia que se designa para establecer la contradicción es la de esta Sala de 21 de enero de 2004. Se incurre igualmente en este motivo en la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, porque si tal relación se hubiese realizado, en lugar de limitarse a contraponer a la sentencia recurrida algún pasaje aislado de la sentencia de contraste, se hubiese comprobado que no hay oposición en las decisiones, ni igualdad de los supuestos decididos. En efecto, en la sentencia de contraste es el trabajador el que demanda, pidiendo el abono de la indemnización pactada en el acuerdo postcontractual de no concurrencia, del que la empresa había desistido, amparándose en una cláusula del pacto que establecía el derecho de la empresa "a renunciar a exigir la obligación de no competencia en cuyo caso no procederá al abono de la compensación en la parte proporcional al periodo de renuncia". La sentencia de contraste estima el recurso del trabajador y le reconoce la indemnización, considerando que la estipulación que concede a la empresa la facultad de desistir no es válida, pero aplicando el acuerdo de no concurrencia. Es justo la posición contraria a la que aquí sostiene el demandado y recurrente, pues lo que mantiene es que la facultad de autorizar la concurrencia -que además no se ha utilizado en el presente caso- anula el pacto y la obligación de no concurrir. Los supuestos decididos son además distintos, pues en el caso que resuelve la sentencia recurrida el pacto se ha aplicado con el abono de las 50.000 pts. mensuales y no ha habido ni desistimiento de la empresa ni autorización para concurrir. La autorización no equivale además a una facultad de desistimiento, pues el juego de la primera está condicionada a una petición previa del trabajador.

Las consideraciones anteriores son suficientes para la desestimación del recurso por incumplimiento de las exigencias de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral. Pero es que tampoco ha fundado la parte recurrente las infracciones que denuncia de los artículos 8.1 y 2 del Real Decreto 1382/1985 ; 21.2 del Estatuto de los Trabajadores; 1256 del Código Civil y 1281 y 1282 del mismo Código. En relación con la primera infracción, se limita a indicar que este artículo no es aplicable por no ser el demandado alto cargo, sin más razonamientos para establecer por qué no es alto cargo y por qué no sería válido el pacto de acuerdo con el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores. Se dice que también se infringe este último precepto porque la sentencia recurrida reconoce la libertad de las partes para acordar lo que estimen conveniente, pero sin explicar por qué lo acordado es contrario a la ley, cuando se ha pactado una compensación económica y se ha acreditado un interés en la no concurrencia. De la pretendida infracción del artículo 1256 del Código Civil sólo se dice que el pacto queda al arbitrio de una de las partes, pero sin razonar esta afirmación y en cuanto a la denuncia de la infracción de los artículos 1281 y 1282 del Código Civil, se limita la parte a señalar que lo convenido en el acto de conciliación supone novación extintiva "según se desprende del texto contenido en dicho acto", sin el más mínimo análisis de ese contenido. No hay, por tanto, en el escrito de interposición del recurso la necesaria fundamentación de la infracción legal, como exigen los artículos 222 de la Ley de Procedimiento Laboral y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con una reiterada doctrina de la Sala, a tenor de la cual "la exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" (autos de inadmisión de 14 de marzo de 2.001 (r. 1589/2000), 9 de mayo de 2.001 (r. 4299/2000), 10 de enero de 2.002 (r. 4248/2000) y de 27 de febrero de 2.002 (r. 3213/2001), y sentencias de 25 de abril de 2.002 (r. 2500/2001), 11 de marzo de 2.004 (r. 3679/2003), 19 de mayo de 2.004 (r. 4493/2003), 8 de marzo de 2.005 (r. 606/2004) y 28 de junio de 2.0056 (r. 3116/2004 ).

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.