STS, 17 de Mayo de 2000

Con fecha 5 de marzo de 1998 el Juzgado de lo Social de Almería nº 2 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimo la demanda formulada por D. Plácidocontra la 'Gestión y Mantenimiento S.A.'. En consecuencia declaro la improcedencia del despido efectuado y condeno a la mencionada empresa a que, ejercitando su opción en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, readmita al actor en su puesto de trabajo o le indemnice con 3.753.750 Pts. en ambos casos con abono de los salarios de trámite a razón de 195.000 Pts. mensuales. Que absuelvo a 'Moncobra S.A.' y a 'Neca S.A.' por apreciar la excepción de falta de legitimación pasiva".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El actor D. Plácidopresta sus servicios laborales en la plataforma Solar de tabernas desde el 16-5-83 con categoría de jefe administrativo y salario de 195.000 Pts. mensuales. Tiene una antigüedad de 12 años y 10 meses. SEGUNDO La Plataforma pertenece al Centro de Investigaciones Energéticas y tecnológicas (CIEMAT). TERCERO.- El servicio de manteniendo y administración de la Plataforma ha sido adjudicado sucesivamente en el tiempo a varias empresas, para las cuales ha prestado sus servicios el actor de la siguiente forma: - desde el 16-5-83 al 29-5- 92, para la empresa 'Mompresa'. - desde el 1-3-92 al 15-3-93 para la empresa 'Eulen S.A.' - desde el 16-3-93 al 31-12-95, para la empresa 'Moncobra S.A.'. CUARTO.- el 1-1-96 se hizo cargo de la concesión administrativa la unión temporal de empresas formada por gestión y Mantenimiento S.A. (GYMSA) y Neteva S.A. QUINTO Gymsa tenía conocimiento de que el actor prestaba servicios en la plataforma solar, antes de hacerse cargo de la concesión. SEXTO. Excepto el actor, todos los trabajadores que prestaban sus servicios para Moncobra S.A. en la Plataforma Solar, siguen prestándolos para Gymsa y Neteva, en virtud de contrato temporal que se firmaron el 2-1-96. SEPTIMO. El actor se personó en la plataforma un día sin determinar de enero de 1996, siéndole impedido el paso por los guardias de seguridad. el día 2-1-96 no se trabajó por decisión de la empresa. OCTAVO. el 16-1-96 el actor presentó demanda de conciliación celebrándose sin efecto el 30-1-96. NOVENO. La empresa 'Neteva S.A.' fue absorbida por 'Neca S.A.' el 1-7-96. DECIMO. Desde que el actor fue despedido en 1991 por Mompresa no se ha reincorporado de forma efectiva al trabajo en la plataforma solar".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por GYMSA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, la cual dictó sentencia en fecha 28 de abril de 1999 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por GYMSA SA (GESTION Y MANTENIMIENTO S.A.), contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE ALMERIA en fecha 5 de Marzo de 1998, en Autos seguidos a instancia de DON Plácidoen reclamación sobre DESPIDO contra MONCOBRA S.A.; GESTION Y MANTENIMIENTO S.A. (GYMSA); NETEVA S.A. debemos revocar y revocamos dicha sentencia, absolviendo como absolvemos a los demandados de las pretensiones articuladas en la demanda, y devuélvase a la recurrente el deposito y consignaciones efectuadas para recurrir".

Por la representación procesal de Plácidose preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada de fecha 26 de abril de 1995.

Por providencia de fecha 15 de marzo de 2000 se procedió a admitir a trámite el citado recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de mayo de 2000, en el que tuvo lugar.

La cuestión que, una vez mas, se somete a la consideración de la Sala es la de determinar si existe o no una sucesión de empresa entre la adjudicataria de una concesión administrativa que cesa por finalización del plazo y la posterior empresa que se hace cargo de aquella.

En la sentencia de esta Sala de 19 de abril de 1.999 se afirma que "la transmisión de empresa que contempla el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es un fenómeno cuya posibilidad, a través de distintos negocios jurídicos y con diverso alcance, se contempla en nuestro ordenamiento en varios preceptos legales (artículos 324 y 1389 del Código Civil y 928 del Código de Comercio) y que se caracteriza porque su objeto - la empresa - está constituido por un conjunto de bienes organizado para lograr una finalidad económica. Esta particularidad en el objeto transmitido determina dos consecuencias fundamentales:

1. ) La transmisión tiene que afectar a un establecimiento empresarial en su conjunto o a una parte de él que constituya, como señalaba el artículo 3.1 de la anterior LAU, una unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada.

2. ) La transformación responde normalmente al principio de unidad de título y diversidad de modos en atención a las peculiaridades de los distintos bienes que integran el conjunto organizado objeto de transmisión. En este sentido la doctrina de esta Sala ha precisado que la sucesión de empresa requiere "la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales ...que permite la continuidad de la actividad empresarial" (sentencia de 27 de octubre de 1986) y considera que, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite "no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo de ésta dotado de autonomía suficiente en el plano funcional o productivo, sino unos elementos patrimoniales aislados (sentencia de 4 de junio de 1.987)".

Por su parte la ya lejana STS. de 20 de julio de 1.988, advertía que es ciertamente "difícil y vidriosa la distinción entre sucesión de titularidad de la empresa o sucesiva ocupación de un mismo local por empresas distintas e independientes cuando los elementos de una se incorporan a la otra, pues el concepto de «unidad productiva autónoma» como define la empresa el art. 44.1, cuando se traspasa de un titular a otro en unidad de valoración conjunta con la integridad de elementos, queda remitido necesariamente a una cuestión de hecho, que requiere en cada caso su individualizada valoración". O, dicho mas escuetamente, en expresión de las STS de 20 de marzo y 22 de diciembre de 1.993 "la determinación de si existe o no un supuesto de sucesión de empresas, tal y como se regula esta en el art. 44 del ET. ha de hacerse partiendo de los hechos probados". Y es que las circunstancias de hecho concurrentes son esenciales a la hora de clarificar y distinguir si se esta en presencia de una autentica sucesión de empresa, o de empresas entre las que no se ha producido transmisión alguna, o, simplemente, ante un reflotamiento empresarial en el que los trabajadores son obligados a implicarse - real o ficticiamente - en la creación de una supuesta empresa sucesora so pena de perder su empleo, en cuyo caso, señala la STS. de 15-4- 99, "podría llegar a cuestionarse no solo la existencia de transmisión sino incluso el propio cambio subjetivo de empleador". De ahí la importancia que, según que caso, pueden adquirir hechos tales como la fecha de constitución de la segunda empresa, la de inicio de su actividad, si esta se desarrolla o no en el mismo local que la anterior y bajo que titulo, que útiles y maquinaria se han transferido de una a otra y por que medio, cual es la participación económica y la posición directiva del anterior o anteriores propietarios en la empresa sucesora, si los trabajadores arriesgan o no en su empeño la indemnización por desempleo y los créditos contraídos para poner en marcha la nueva empresa etc., etc.

Entre la sentencia que se recurre en casación para la unificación de doctrina, dictada por la Sala de lo Social de Andalucía, sede de Granada, el día 28 de abril de 1.999 y la de la misma Sala y sede de 26 de abril de 1.995 que se invoca como referencial, pese a que es el mismo trabajador el que acciona en una y otra frente a dos sucesivos despidos, cabe apreciar sensibles diferencias de tipo fáctico. La complejidad del iter contractual y litigioso seguido por el actor y hoy recurrente, aconseja dejar constancia de los siguientes hechos, para la mejor comprensión del debate y la identificación de dichas diferencias:

1. ) El organismo autónomo administrativo "Centro de Investigaciones Energéticas, Medioambientales y Tecnológicas" (CIEMAT) dependiente del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, es el titular de la Plataforma Solar de Tabernas (Almería.) El CIEMAT otorga periódicamente concesiones administrativas, mediante los pertinentes concursos públicos, para que la empresa privada que obtenga tal concesión lleve a cabo servicios de "mantenimiento y administración".

2. ) El actor había prestado servicios en dicha Plataforma Solar desde 1.983 al 29 de febrero de 1.992 como jefe administrativo de 2ª, para la empresa "MOMPRESA". El 1 de marzo de 1.992 se adjudicó la concesión a la empresa "EULEN,S.A."; al no hacerse cargo del actor, interpuso este demanda de despido frente a esta última empresa. El Juzgado de lo Social estimó su demanda, declaró la improcedencia del despido y condenó a "EULEN S.A." a readmitir o indemnizar al actor, optando la empresa por la readmisión el día 15 de abril de 1.993.

3. ) Al día siguiente de ejercitada la opción, el 16 de marzo de 1.993, la concesión del servicio pasó de nuevo a "MOMPRESA". Con tal motivo su empleadora "EULEN S.A." le remitió carta notificándole que "desde mañana día 16 podrá seguir prestando sus funciones en la plataforma, pero por cuenta de la nueva adjudicataria del servicio al que esta Ud. adscrito". Pero al negarse "MOMPRESA" a subrogarse en la relación laboral del actor, volvió este a interponer demanda de despido, que fue estimada en la instancia por sentencia de 11 de junio de 1.993, con declaración de nulidad del despido y condena de "MOMPRESA" a la readmisión. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la empresa. Mas como quiera que el 31 de diciembre de 1.993, antes de que el recurso fuera resuelto, el CIEMAT rescindió la concesión a "MOMPRESA", esta por carta de ese mismo día comunico al trabajador que quedaba rescindido su contrato desde esa fecha, "ad cautelam" y sin perjuicio de lo que pudiera acordar el Tribunal Superior de Justicia en el citado recurso de suplicación. El día 1 de febrero de 1.994 la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía, sede de Granada, dicto sentencia desestimando el recurso de "MOMPRESA" y confirmando la sentencia recurrida, Fundamento su decisión en que "en el caso que se examina existe una plataforma solar y el objeto de la contrata es el mantenimiento y administración de la misma, con lo cual no puede ponerse en duda la realidad de una unidad estructural de tipo empresarial que funciona como tal, transmitiéndose la regencia de la misma, mediante las sucesivas contratas, de una adjudicataria a otra, en formula perfectamente equiparable a la que previene el art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, y con los efectos y consecuencias previstos en dicha norma, entre ellos el mantenimiento de los contratos de trabajo, en cuyos derechos y obligaciones, como empresario, se subroga el nuevo concesionario".

4. ) El día 1 de Enero de 1.994, la empresa "MONCOBRA S.A." había pasado a hacerse cargo de la concesión de mantenimiento y administración de la Planta Solar, así como de la plantilla de la anterior empresa, salvo el actor. Este, tras varios intentos de incorporarse a su puesto que fueron rechazados por aquella, interpuso nueva demanda de despido contra "MOMPRESA" y "MONCOBRA S.A.". El Juzgado de lo Social estimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por "MOMPRESA", declaro la nulidad del despido y condeno a "MONCOBRA S.A." a la readmisión inmediata del trabajador y al abono de los salarios de tramite. Recurrida en suplicación por la condenada, la Sala de lo Social desestimo el recurso por sentencia de 26 de abril de 1.995. En el apartado 2º de los hechos probados, que se mantuvieron inalterados en suplicación, consta que "El CIEMAT pone a disposición de la empresa adjudicataria el centro de trabajo, maquinaria, herramientas y en general todos los medios necesarios para el desempeño de las funciones encomendadas". En el 5º, que "a partir del 1-1-94 la empresa "MONCOBRA S.A." es la nueva concesionaria del servicio de mantenimiento y administración, la cual se hizo cargo de la anterior plantilla a partir de esa fecha, con excepción del actor". Y en su fundamento cuarto la Sala de suplicación repitió, literalmente, el mismo argumento que había expuesto en su anterior sentencia de 1 de enero de 1.994, y que acabamos de transcribir en el ordinal anterior. Contra la sentencia de 26 de abril de 1.995 interpuso la empresa "MONCOBRA S.A." recurso de casación para la unificación de doctrina que esta Sala IV desestimó por falta de contradicción en su sentencia de 29 de febrero de 1.996. Es esta sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 26 de abril de 1.996, la que se invoca como referencial para ser contrastada con la ahora recurrida en casación unificadora.

5. ) El 3l de diciembre de 1.995 finalizaba la concesión administrativa de "MONCOBRA S.A.", antes por tanto que esta Sala IV dictara la sentencia de 29 de febrero de 1.996. El 27 de Diciembre dicha empresa entregó al trabajador una carta del siguiente tenor: "Por medio de la presente hemos de comunicarle que con fecha 31 de diciembre de 1.995, se dará por rescindido el contrato de trabajo que pudiera vincular a Vd. con esta empresa y ello en base a que en esa fecha el CIEMAT da también por rescindido el contrato que con esta empresa tenia establecido para operación de mantenimiento y administración de la Planta Solar de Tabernas; y todo ello "ad cautelam" de lo que pudiera acordar el Tribunal Supremo en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 1.811/95 interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) recurso 2.222/94; de considerar absuelta a MONCOBRA S.A. de la acción de despido contra ella ejercitada, estaríamos a lo que en tal resolución se dispusiera". Ya hemos dicho que el aludido recurso de casación unificadora fue mas tarde desestimado por sentencia de esta Sala IV de 29 de febrero de 1.996, por falta de contradicción.

6. ) El día 1 de enero de 1.996, CIEMAT adjudico la contrata administrativa a la Unión Temporal de Empresas constituida por "Gestión y Mantenimiento S.A." (GYMSA) y "NETEVA S.A."; esta ultima que solo tiene la concesión de la limpieza de la plataforma - así se reconoce con valor fáctico en el fundamento octavo de la sentencia de instancia de este proceso -- fue absorbida el día 1 de julio de 1.996 por "NECA S.A.". El actor intento su reincorporación al trabajo en los primeros días de enero de 1.996, y al serle prohibido el acceso, interpuso nueva demanda de despido el 16 de enero frente a su anterior empleadora "MONCOBRA S.A." y las dos nuevas adjudicatarias, que luego amplió a "NECA S.A.". El Juzgado de lo Social dictó sentencia el 5 de marzo de 1.998 - previamente había dictado una anterior anulada por la Sala de lo Social - en la que estimo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por las empresas "MONCOBRA S.A.", porque "el actor no alega que haya habido despido alguno por parte de dicha empresa, ni solicita su condena" (fund. séptimo), y "NECA S.A.", pues "tiene la concesión de la limpieza de la plataforma solar, mientras que el actor trabajaba en el área de administración" (fund. octavo). Además, declaró la improcedencia del despido y condenó a "GYMSA" a optar entre readmisión o extinción indemnizada de la relación laboral, con abono de los salarios de tramitación. GYMSA, tras optar por la readmisión, interpuso recurso de suplicación.

7. ) La Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía dictó la sentencia de 28 de abril de 1.999 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina. Al contrario de lo que había ocurrido en las ocasiones anteriores, estimó el recurso de la empresa, revocó la sentencia de instancia y absolvió a todas las codemandadas de la demanda de despido. En su relato fáctico se recoge que "excepto el actor, todos los trabajadores que prestaban servicios para "MONCOBRA S.A." en la Plataforma Solar, siguen prestándolos para "GYMSA" y "NETEVA S.A." en virtud de contrato temporal que firmaron el 2 de enero de 1.996". Y en su fundamento segundo afirma, con pleno valor de hecho probado - que el recurrente en casación para la unificación de doctrina no cuestiona -, que "conforme a los pliegos de cláusulas administrativas y condiciones técnicas, en base a las cuales "GYMSA" adquiere la concesión, no existen condiciones o cláusulas por las que la adjudicadora transmita ninguno de los elementos patrimoniales esenciales para la prestación de los servicios ofertados, sino que por el contrario corresponde a "GYMSA" y "NETEVA S.A." el aporte de la totalidad de los elementos patrimoniales y personales necesarios para la realización del contrato, especificándose igualmente que corresponde a tales adjudicatarias, la aportación de sus propios medios humanos".

La comparación de las circunstancias que rodearon la última concesión administrativa que es objeto de estudio y decisión en la sentencia recurrida, con las que existían en la anterior adjudicación examinada por la sentencia de contrate, pone de manifiesto que, siendo iguales los fundamentos y las pretensiones deducidas en ambos procesos, son muy diferentes los hechos base que les dan soporte, y así lo destaca el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe.

En efecto, como se desprende de los ordinales 4º y 7º del fundamento anterior, hasta la concesión de 1 de enero de 1.994 - que fue adjudicada a "MONCOBRA S.A." -- el CIEMAT ponía "a disposición de la empresa adjudicataria de la concesión el centro de trabajo, la maquinaria, herramientas y en general todos los medios necesarios para el desempeño de las funciones encomendadas". Tal situación vario sensiblemente en la concesión administrativa de 1 de enero de 1.996 que impulso al actor a iniciar este proceso. Y no solamente porque en esa ocasión se dividiera la concesión, hasta entonces única de mantenimiento y administración, y se adjudicara a "NETEVA S.A." solamente la concesión de la limpieza de la Plataforma que, evidentemente, no constituye una unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada, y demuestra ya que fue distinta la concesión que disfrutó "MONCOBRA S.A." de la parcial que fue luego adjudicada entre "GYMSA" y "NETEVA S.A.". La variación fue mucho mas sustancial, pues afectó además a las condiciones esenciales de la concesión. Así el CIEMAT ya no transmitió, como hasta entonces, los elementos patrimoniales esenciales - maquinaria, herramientas y demás medios necesarios -- para la prestación de los servicios propios de la concesión, sino que conforme a los pliegos de cláusulas administrativas y condiciones técnicas vigentes en ese momento, fueron las empresas adjudicatarias "GYMSA" y "NETEVA S.A." las que asumieron la obligación de aportar "la totalidad de los elementos patrimoniales y personales necesarios para la realización del contrato, especificándose igualmente que corresponde a tales adjudicatarias, la aportación de sus propios medios humanos". Posiblemente esa fue la razón por la que, mientras que en 1.994 "MOMPRESA S.A." se subrogó en toda la plantilla de la anterior concesionaria, en 1.996 las empresas "GYMSA" y "NETEVA S.A." no se hicieran cargo de la anterior plantilla, como erróneamente afirma el recurrente. Pues no cabe confundir una subrogación impuesta por ley, con el hecho de que estas ultimas empresas, porque así convino a su interes de contar con personal especializado, contrataran temporalmente a los trabajadores que hasta entonces habían prestado servicios en la plataforma.

Esa diversidad de condiciones que presentan las sucesivas concesiones administrativas, justifica que las sentencias comparadas hayan podido llegar a pronunciamientos que, siendo ajustados a los respectivos supuestos de hecho, son lógicamente diferentes, pero no contradictorios. Y que la recurrida, ante la ausencia de convenio colectivo o de pliego de condiciones administrativas que impusiera una sucesión de empresas, llegara a la conclusión de que esta no se produjo en 1 de enero de 1.996. Decisión, por cierto, que no desconoce la doctrina que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas establece en sentencias de 11-3-97 (asunto C-13/95) y 10-12-98 (asuntos C-173/1996 y C-74/1997) en relacion con la Directiva 77/187/CE de 14 de febrero, y es acorde con la ya consolidada de esta Sala en relación con las contratas de obras y servicios y las concesiones administrativas, de la que son exponentes las sentencias de 5 de abril de 1.993, 23 de febrero de 1.994, 12 de marzo y 25 de octubre de 1.996 22 de abril, 10 y 12 de diciembre de 1.997, 9 de febrero, 31 de marzo, 8 de junio y 17 de julio de 1.998 y 26 de abril de 1.999.

La falta de igualdad sustancial entre los hechos de ambas sentencias, impide considerar acreditado el requisito de contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral como presupuesto de recurribilidad, y constituye ex. art. 223.1 causa de inadmisión que, en este momento procesal, deviene en causa de desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto. Procede pues así acordarlo. Sin costas (art. 233.1 LPL).

Conviene no obstante dar respuesta a las veladas imputaciones de incongruencia que el recurrente realiza a la sentencia recurrida, aunque sin concretarlas en ninguna censura jurídica, al señalar que también accionó por despido frente a "MOMPRESA S.A." por su carta de cese del día 27 de diciembre y sin embargo no se impone a esta condena de ningún tipo lo que supone la extinción de su relación laboral con aquella sin derecho a indemnización. Es posible que el fallo de la sentencia de la Sala de suplicación haya podido incurrir en incongruencia omisiva pues no se acomoda a la doctrina que estableció el Tribunal Constitucional en su sentencia 200/1997 de 16 de Diciembre y que esta Sala ha acogido en las suyas de 10 de mayo de 1994, 12 de marzo de 1996, 6 de febrero y 19 de diciembre de 1997, 20 de julio y 20 de diciembre de 1999 conforme a la cual en los casos de sucesión de empresas, la sentencia que absuelve a la última adjudicataria debe pronunciarse sobre el despido producido por la anterior, en este caso por MOMPRESA S.A.. Pero tal posible deficiencia, aunque hubiera afectado al orden público procesal, no puede ser examinada por esta Sala en el presente caso dado el carácter excepcional y extraordinario de este recurso que exige, en primer lugar que se acredite el requisito de contradicción en el concreto punto de la incongruencia, para lo cual el recurrente esta obligado a invocar y aportar la correspondiente sentencia referencial, pudiendo haber citado cualquiera de las de esta Sala que acabamos de mencionar; y en segundo que en el recurso se hubiera articulado un motivo concreto dedicado a denunciar, vía artículo 205.e) LPL el precepto legal o la doctrina jurisprudencial infringida. Y ninguna de esas exigencias ha sido cumplida por el recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.