STS, 17 de Enero de 2007

El día 3 de junio de 2003, el Juzgado de lo Social número 32 de Barcelona dictó sentencia en virtud de demanda formulada por DEPARTAMENTO DE TRABAJO, INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO DE LA GENERALIDAD DE CATALUÑA, frente a GAS NATURAL S.D.G. S.A., INGENIERIA, ESTUDIOS Y PROYECTOS NIP, S.A., Tomás, Gonzalo, Alberto, Jose Augusto, Inocencio

, Alonso y Carina, sobre procedimiento de oficio, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "Primero.- Tras denuncia formulada por el sindicato FITEQA-CCOO el 13.09.2001, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona inició actuaciones por posible cesión ilegal de trabajadores en el expediente 16454/01. Posteriormente, se unió a dichas actuaciones la actuación requerida por el juzgado de lo social número 12 de Barcelona, en procedimiento administrativa 7384/02, acumulándose ambos. Segundo.- Tras las oportunas visitas y actuaciones dicha Inspección realizó el correspondiente acta de infración con una propuesta de 90.151 euros con 82 céntimos como sanción en fecha 04.07.2002 en sendos expedientes para cada uno de las demandadas Tras los oportunos trámites administrativos las codemandadas formularon las correspondientes alegaciones. Tercero.- Por acuerdo de la Direcció General de Relacions Laborals del Departament de Treball, Indústria, Comerc; i Turisme de la Generalitat de Cataluriya de 05.02.2002 se acordó tramitar escrito de comunicación a los efectos previstos en el arto 146 c) de la LPL, acordándose asimismo la suspensión del mentado procedimiento sancionador y la citada remisión de actuaciones contra las empresas demandadas, siendo trabajadores perjudicados Don Tomás, Gonzalo

, Alberto, Jose Augusto, Inocencio, Alonso y Carina . Cuarto.- Los trabajadores afectados por la presente demanda de oficio prestan o prestaban sus servicios por cuenta de la demandada INGENIERIA, ESTUDIOS Y PROYECTOS NIP, SA (en adelante, NIPSA) con la antigüedad, categoría y salarios que a continuación se señalan: TRABAJADOR, ANTIGUEDAD, CATEGORIA, SALARIO, Tomás .- 07.03.1997, OPERADOR DE ORDENADOR, 1.073,67, Gonzalo, 01.03.2000, AYUDANTE DE OPERADOR, 851,25.-Alberto, 18.08.1999.- AYUDANTE DE OPERADOR, 851,25.- Jose Augusto, 01.06.1999, AYUDANTE DE OPERADOR, 851,25.- Inocencio, 18.08.1999.- AYUDANTE DE OPERADOR, 960,83.- Alonso, 20.01.2000, AYUDANTE DE OPERADOR, 851,25.- Carina, 21.06.1999. AYUDANTE DE OPERADOR, 851,25.- Quinto.-Dichos trabajadores suscribieron en las fechas indicadas sendos contratos temporales de obra o servicio, con las siguientes condiciones particulares: - El señor Tomás firmó un contrato como operador para prestar "trabajos propios de su categoría para realización de análisis' de redes de Gas Natural según contrato B 12/46002883" - El resto de demandantes firmaron contratos,en la fecha indicada para la realización de "trabajos propios de su categoría para localización y captura de acometidas para gas naturaIICARO". En fecha 15.07.2002 suscribieron un nuevo contrato de idénticas características para "la terminación de trabajos encomendados al trabajador".- Sexto.- Previamente, el señor Tomás A habia sido contratado en fecha

30.01.1991 por la empresa TIMEWORKS SERVICE GROUP, SA en contrato de obra o servicio determinado para la realización de trabajos de "delineación de proyectos varios para el departamento técnico de CA TALAN DE GAS, según pedido. Dicho contrato finalizó el 14.06.1991. A continuación dicho trabajador suscribió en fecha 10.01.1994 un nuevo contrato de idénticas características con la misma empresa con el objeto de "la asistencia en delienación y planteamiento de la ejecución en su caso de proyectos varios para el departamento téncio de GAS NATURALS SDG, SA, según pedido". Idéntico contrato por las mismas causas fue firmado por dicho afectado con la misma empresa el 02.01.1996 Séptimo.- Posteriormente, dicho afectado suscribió un nuevo contrato con DRAGADOS y CONSTRUCCIONES, SA para realizar funciones de delineante en GAS NATURNAL para los servicios de digitalización de planos., subrogándose en el lugar de dicha empresa la empresa DRAGADOS y TELECOMUNICACIONES, SA, en fecha 22.05.1996. Dicho contrato finalizó el

20.01.1997. Octavo.- Después del oportuno concurso (referencia CCS.GND/005/002 ) la codemandada GAS NATURAL adjudicó a varias empresas, entre las que figuraba la empresa NIPSA las funciones de actualización y captura de redes de distibución de gas en el sistema ICARO de dicha mercantil, así como el análisi de redes. A dichos efectos, se valoraron las distintas ofertas realizadas por distintas empresas. Noveno.- En fecha 27 de mayo de 2002 ambas codemandas suscribieron el llamado "contrato de actualización y captura de redes de distribución de gas en el sistema ícaro", el contenido del cual se da aquí íntegramente por reproducido (documento número 3 de Gas Natural). Entre otras Cláusulas se establecía como objeto de dicho contrato "los servicios de actualización de la cartografía informatizada de la red de distribución de gas en el GIS del sistema ícaro (captura de obras en canalización, carga de cartografía base, etc.), de acuerdo con las especificaciones del Grupo Gas Natural en el ámbito geográfico de actuación de GN", demás, en dicho contrato, se contemplaban, entre otras cuestiones, los siguientes aspectos: - El contratista debía notificar a Gas Natural el nombramiento del responsable técnico de los trabajos previamente al inicio de la vigencia del contrato o en el supuesto de cambio del mismo - "Corresponde a la contratista la realización de los trabajos de acuerdo con la nonnativ8 técnica y legal vigente, sin perjuicio de la aplicación de otras disposiciones que en el futuro se dicten y de todos y cada uno de los anexos de este contrato".- Por lo que hace al desarrollo de los trabajos se contemplaba que los mismos se efectuarían "mediante encargos de trabajo que, de acuerdo con sus necesidades, GN formulará al contratista cumplimentados mediante actas y/o registros de la actividad conteniendo las características específicas de cada trabajo", A dichos efectos se pactaba que "un encargo de trabajo se considera' aceptado por el contratista cuando obre en poerde GN el duplicado del acta o registro cumplimentado y firmado por el contratista. No obstante, se considerará aceptado, aún sin haber rebidio GN el documento de aceptación, cuando transcurra un plazo superior a un día hábil desde la fecha de recepción del acta o registro por el contratista, aunque ello no exime de la obligación de remitir el duplicado de aceptación finnado con la mayor brevedad" - En su cláusula séptima el contrato regulaba su duración, que era por un año, con prórrogas anuales hasta un máximo de cinco - En su anexo A 01 se contemplaban las actividades contratadas en los siguientes procesos: Captura e introducción en el sistema informático Gis SmallWorld (Icaro) de los croquis de red y acometidas de las redes de distribución en MP y BP, con sus correspondientes atributos, interpretando la información asociada al croquis para su integración y acotación de la red a las referencias cartográficas disponibles en el Gis Captura e introducción en Gis SmallWorld (lcaro) de las Asbullits de proyecto y obra realizada, correspondientes básicamente a la red de AP, interpretando la información asociada al As-Built, generando la cartografía AP en fondo línea e introduciendo como detalle adicional el plano As-built en formato raster Aplicación de los controles de calidad automáticos de red previstos en Icaro, para reducir al mínimo la posibilidad de generación de errores Corrección de errores procedentes de captura masiva o' de migraciones anteriores de la base de dato!; Edición de listados SGC par ala localización de los códigos de acometida y su introducción en Gis. En los casos necesarios, situación en campo de las acometidas para la elaboración del correspondiente croquis de situación En general, la captura de las informaciones asociadas a la red, acometidas y elementos auxiliares, con sus correspondientes atributos: tomas de protección catódica, estaciones de protección catódica, numeración de válvulas, numeración de Estaciones de Regulación y/o medida, nombres de clientes industriales, códigos de SAP IUS, Empresa Gestora, Plantas de GNL, etc. Y en general las informaciones correspondientes a elementos auxiliares de red. Los medios de recepción de croquis podían ser de dos tipos: a) formato digital compatible con el sistema Icaro o formato papel, describiéndose sus características técnicas respectivas. - Además, en dicho anexo se establecía la necesidad de que el contratista utilizase personal cualificado (cláusula 3.2 ), la necesidad de que el contratista dispusiese de un c90rdinador "quien actuará como interlocutor con GN, el cual supervisará los trabajos ejecutados por el personal del contratista", debiendo acreditar el mismo un titulación mínima de grado medio o FP nivel 11 y una experiencia de dos años en el programa informático utilizado (3.2.1), las necesidades formativas y de experiencia del personal contratado por el contratista (3.2.2), la obligación del contratista de prestar las formación deficiente de sus empleados (cláusula 4 ),etc. - A dichos efectos,- Gas Natural debía disponer de un responsable, "que actuará efectuando los procesos de entrega de documentación para el inicio de cada trabajo, su seguimiento periódico y los controles de calidad necesarios para la aceptación definitiva de cada lote de trabajo contratado" (cláusula sexta), contemplándose, asimismo, que "para el seguimiento, evolución y control de los trabajos, se efectuarán en las oficinas de GN las reuniones periódicas necesarias, con una periodicidad mínima de una reunión por semana. En dichas reuniones asistirán los coordinadores de GN y del contratista" - Asimismo, la mentada cláusula establecía que "las entregas de trabajo serán definidas según las necesidades de GN, aunque la sistemática más habitual serán lotes de trabajo semanales. En el supuesto de presentarse puntualmente retrasos en la conclusión del trabajo contratado, el contratista dispondrá como máximo de cinco días hábiles para concluir el trabajo pendiente, contados des de la fecha prevista de entrega"

- También se recogía que "el contratista dispondrá durante todos los meses del año, incluidos los vacacionales, del personal suficiente para cubrir las necesidades de GN' y que "el coordinador del contratista adaptará su jornada laboral al horario habitual de GN, en cada época del año" y que "se asegurará que la jornada laboral de cómo' mínimo el O % de los operadores de captura y técnicos de análisis de redes cubran el horario habitual de trabajo de GN, en cada época del año". Décimo.- Previamente, ambas codemandadas tenían concertado un acuerdo, que no consta se concretase en contrato formalizado, por el que NIPSA realizaba funciones similares a las descritas por el período 02.01.1997 a 31.12.1997 por una cantidad a tanto alzado. Undécimo.- Posteriormente al contrato referido en el hecho anterior, en fecha 02.02.1998 tras 'el oportuno concurso, ambas codemandadas habían suscrito otro contrato con idéntico objetivo; documento que se da también aquí por reproducido. Este acuerdo, con contenidos en parte similares a los del posterior en aspectos técnicos, contemplaba en su anexo C.2 que el contratista debía tener una dirección de operaciones, encargada de planificar los trabajos, encargados por la principal y el control de ejecución de los mismos, un supervisor de operaciones, que actuase como interlocutor ante la principal, garantizase la ejecución de los trabajos, el control de calidad del servicio, la gestión de las entregas de documentación generada, la certificación periódica de los trabajos y la selección de los equipos de trabajo, jefes de equipos -dedicados al seguimiento en campo de la realización de las operaciones asignadas y del personal a su cargo- y responsables de seguridad. Duodécimo.- En fecha 02.01.1999 ambas codemandadas suscribieron un nuevo contrato -que se da por reproducido- cuyo contenido es prácticamente idéntico al referido en el anterior hecho probado. Decimotercero.- El sistema de pago de la obra pactada entre ambas codemandadas en el último de dichos contratos era una cantidad prefijada en función de 21 conceptos distintos, siendo la unidad de base aplicable variable (por plano, por metro, por hectárea, por registro o por unidad) y con la determinación de un precio de referencia, al que le resultaba de aplicación un coeficiente concertado del 0,83. Decimocuarto.- A dichos efectos retributivos se realizaba por NIPSA la correspondiente certificación de obra utilizando los impresos normalizados de Gas Natural, que era validada por los cargos correspondientes de Gas Natural mensualmente. Generalmente dicha retribución era por unidad de obra, salvo correcciones concretas aplicables a aquellos supuestos en los que el sistema informático de Gas Natural estaba desconectado. Decimoquinto. NIPSA, a través del señor Escoda, realizaba periódicamente listados internos de los trabajos realizados a lo largo de cada mes. El tiempo que consta en dichos listados es idéntico para todos los trabajos. Decimosexto.- En la práctica el objeto de las actividades descritas consistía en que los trabajadores de Gas Natural realizaban en supuestos de reparaciones o acometidas croquis manuales que eran remitidos al personal de NIPSA para su cartografiado, dibujando y capturando la red que se canalizaba, asociándose dichos datos al dibujo, tanto de nuevas canalizaciones, como a las sustituciones con las acotaciones indicadas en los croquis, todo ello a través del programa ICARO (smallwordl). En concreto, dicho trabajo se realizaba en la forma siguiente: - Introducción de datos en el ordenador.- Mantenimiento de la base de datos de la red de gas - Digitalización del sistema de redes (trascripción digital de conceptos tales como nuevas canalizaciones de redes, sustituciones de redes, captura de cartografía, señalización de válvulas, etc.). Decimoséptimo.- La gestión del control de calidad del trabajo realizado por NIPSA, entre otras empresas contratistas, se realizaba por la empresa SERVICIOS y SISTEMAS DE GESTIÓN DE INFORMACIÓN GRÁFICA, SA, con quien Gas Natural tiene un contrato pedido desde el 01.01.2002 hasta finales de dicho año. Decimoctavo.- Inicialmente los trabajos de los asalariados afectados se prestaban en las dependencias de GAS NATURAL situadas en la calle Salvat Papasseit, s/n de Barcelona. En dichas dependencias trabajaban en la llamada "sala captora", donde se llevaba a cabo el proyecto ICCR. En esas mismas dependencias trabajaba también el personal de Gas Natural de red y cartografía, así como trabajadores de otras empresas contratistas. Decimonoveno.- La primera de las visitas realizadas por la Inspección de Trabajo tras la referida denuncia se efectuó en fecha 30.10.2001 en dichas dependencias. Vigésimo.- Con posterioridad a dicha visita, los trabajos que realizaban NIPSA se efectuaban por parte del colectivo de trabajadores afectados en los locales en que Gas Natural es subarrendataria en la tercera planta del Edificio Berlín (Cityparc Ronda de Dalt), situado en la Carretera de L'Hospitalet 147-149 de Comella del Llobregat. NIPSA subarrendó dicho local a la otra codemandada por contrato suscrito en fecha 10.11.2001. En fecha 30.06.2002 ambas codemandadas suscribieron un acuerdo por el que se resolvía el mismo. Vigésimo primero.- En fecha 01.07.2002 ambas codemandadas subscribieron un contrato de subarriendo de idénticas instalaciones, por una parte parcial del mismo por una renta mensual de 2.075 euros. En idéntica fecha de subarrendó a otra empresa, BOSLAN, parte de dichas instalaciones por Gas Natural. Vigésimo segundo.- El objeto social de la demandada NIPSA lo constituye la realización de trabajos de consultoría, asistencia técnica, comercial, profesional e informática, la ejecución y mantenimiento de obras e instalaciones, así como la fabricación y suministro de material informático, electrónico y de equipos industriales de fabricación propia o ajena, la intervención y elaboración de informes y consultoría en Prevención de Riesgos laborales y la formación en materia de salud laboral, entre otras (artículo 2 de sus estatutos sociales).- Vigésimo tercero.- Dicha empresa se halla inscrita en el registro mercantil y a finales del año 2001 daba empleo a más de 430 trabajadores. Vigésimo cuarto.- NIPSA es distribuidora del programa Smallworld GIS, con, el que se realizaban las funciones de trascripción informática de croquis que se ha referido. Vigésimo quinto.- Para la realización de los trabajos de. cartografiado informático los afectados utilizaban los ordenadores de Gas Natural, entrando en el programa informático on-line que a dichos efectos tiene esa empresa, mediante I_ correspondiente clave personal de entrada. La introducción de dichos datos en la correspondiente base de datos se realizaba en los propios archivos informáticos de la mentada empresa en tiempo real. Todo el material informático y ofimático con. que los afectados prestaban sus servicios pertenecía a Gas Natural en los dos centros de trabajo referidos. Vigésimo sexto.- Dentro del organigrama de NIPSA existía el llamado Proyecto de Mantenimiento Red Icaro, dependiente del Director de Ingeniería. Dicho proyecto tenía como jefe del Proyecto a don Carlos Miguel . Dicha persona no prestaba sus servicios en las referidas dependencias, limitándose a realizar una reunión mensual con los responsables de Gas Natural. Vigésimo séptimo.- El trabajador afectado, señor Tomás era el asalariado con mayor experiencia, por lo que fue nominado por la empresa como coordinador. En fecha indeterminada pasó en su encuadramiento profesional de ayudante de operador a operador. Cuando la prestación de servicios se realizaba en la calle Salvat Papasseit el señor Tomás realizaba las funciones propias de la actividad propia de NIPSA como el resto de asalariados y, además, resolvía las dudas que pudieran tener el resto de asalariados. Cuando desconocía la cuestión que se le formulaba recurría a los cargos intermedios de Gas. Natural. Además, el señor Tomás recogía los croquis realizados en lotes y los situaba encima de una mesa para que el resto de asalariados los cogiera y realizara su trabajo. Vigésimo octavo.- Después del cambio de local el señor Tomás siguió realizando dichas funciones, si bien, además, recogía de las dependencias de Gas Natural los correspondientes croquis para su tratamiento informático y los devolvía otra vez realizado éste. Las dudas de gestión son consultadas telefónicamente al personal de la principal. Vigésimo noveno.- En otras ocasiones, los cargos correspondientes de Gas Natural remitían por correo electrónico los lotes de planos al señor Tomás

. Este, a su vez, por la misma vía les remitía los números de croquis a efectos de carga y les comunicaba las correspondientes incidencias. Trigésimo.- Tras el cambio de local, el señor Tomás recibía por correo electrónico, en multiples ocasiones indicaciones técnicas sobre las características del trabajo a realizar y las correspondientes incidencias informáticas de responsables de Gas Natural, como su jefe de Cartografía y Planificación de Red y otros mandos intermedios y empleados. Trigésimo primero.- En caso de conflictos informáticos por trabajar un operador de cada una de las demandadas en el mismo plano, la resolución del mismo es adoptada por el personal de Gas Natural. Trigesimo segundo.- Los trabajadores afectados disponían de claves de acceso para averiguar informáticamente los códigos de acometida de los abonados de Gas Natural, accediendo con ello al programa de Sistema de Gestión de Clientes de dicha empresa. Trigesimo tercero.- Los trabajadores afectados se hallaban controlados en horas de entrada y salida del edificio de Salvat por el sistema general de Gas Natural utilizado a dichos efectos. Trigésimo cuarto.- Los trabajadores de NIPSA tenían en su poder un informe de elaboración de los croquis de obra elaborado por el Grupo Gas Natural. También tenían otros manuales informáticos de dicha empresa. Trigésimo quinto.- NIPSA realizaba cursos de formación de sus trabajadores, utilizando el material por ella elaborado. Trigésimo sexto.- NIPSA impuso específicas sanciones a algunos de sus trabajadores por retrasos o por bajo rendimiento. Trigésimo séptimo.- NIPSA realizaba a través de la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA reconocimientos médicos a sus trabajadores. Trigésimo octavo.- En Gas Natural existen trabajadores que coordinaban la realización del programa de ICARO, si bien no realizaban funciones de digitalización de redes. Trigésimo noveno.- Los trabajadores afectados tenían cuenta de correo en el servidos de Gas Natural. Cuadragésimo.- El señor Tomás realizaba periodicamente (aproximadamente una vez al mes) reuniones con el personal de Gas Natural para analizar las incidencias del trabajo. Cuadragésimo primero.- En casos de ausencia, cambios de turno, etc. de los trabajadores afectados, estos comunicaban dicho hecho al señor Tomás . Cuadragésimo segundo.-Los trabajadores afectados se repartían en dos horarios de mañana y tarde. Cuando aparecen incidencias el señor Tomás no se halla presento los asalariados de NIPSA consultaban con los cargos intermedios de Gas Natural.- Cuadragésimo tercero.- En fecha 13.03.2003 Gas Natural y el sindicato COMISIONES OBRERAS alcanzaron un acuerdo por el que integraban en su plantilla a los afectados, excepto al Señor Tomás y la Señora Carina . Cuadragésimo cuarto.- Tres trabajadores de NIPSA, entre los que no se encuentra ninguno de los afectados, formularon en su día demanda por despido en la que se postulaba, entre otros extremos la declaración de responsabilidad solidaria de las codemandadas por cesión ilegal de trabajadores. Como se ha dicho anteriormente, la inspección de Trabajo actuante acumuló dicho pleito al aquí discutido en su informe. La sentencia dictada por el Juzgado de lo social número 12 de los de Barcelona (actuaciones 632/2002 ) de 30.09.2002 estimó la demanda, pero absolvió a Gas Natural, al entender que no había existido cesión ilegal de trabajadores. Dicha sentencia fue recurrida, si bien los actores han presentado escrito desistiendo del recurso tras el pacto referido en el anterior hecho probado". Y como parte dispositiva: "Que ante el procedimiento de oficio formulado por el DEPARTAMENT DE TREBAL, INDUSTRIA, COMERÇ I TURISME DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA contra GAS NATURAL, S.D.G. S.A. INGENIERIA, ESTUDIOS Y PROYECTOS NIP, S.A. Tomás, Gonzalo, Alberto, Jose Augusto, Inocencio, Alonso y Carina

, declaro en que el supuesto seguido en las actas de infracción 6236/02 y 6235/02 existe una cesión ilegal de trabajadores, condenando a las partes a estar y pasar por dicha declaración con todas las consecuencias jurídicas inherentes. Y declaro el derecho de don Tomás y de doña Carina a adquirir la condición de trabajadores fijos, a su elección, en GAS NATURAL, S.D.G. S.A. o INGENIERIA, ESTUDIOS Y PROYECTOS NIP S.A. con todas las consecuencias inherentes, condenando a dichas empresas a estar y pasar por dicha declaración".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia en 24 de febrero de 2005, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por GAS NATURAL S.D.G. S.A. y INGENIERIA, ESTUDIOS Y PROYECTOS NIP, SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona, en fecha 3 de junio del 2003, autos nº 1070/02, seguidos de oficio por el DEPARTAMENT DE TREBALL, INDUSTRIA, COMERÇ I TURISME DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, contra Tomás, Gonzalo, Alberto, Jose Augusto, Inocencio, Alonso y Carina, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, imponiendo a las recurrentes el pago de los honorarios de los letrados de los recurridos que la Sala establece en 300 euros para cada uno de ellos. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir".

Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación para unificación de doctrina, por GAS NATURAL. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León (Valladolid), de 20 de noviembre de 2000 (recurso 1734/00).

Se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar improcedente el recurso.

Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

La empresa Gas Natural SDG. S.A. interpone recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cataluña de 24 de febrero de 2005, que desestimó el de suplicación interpuesto contra la resolución de instancia dictada en procedimiento de oficio, en cuyo fallo se dice "Declaro que en supuesto seguido en las actas de infracción 6236/02 y 6235/02 existe una cesión ilegal de trabajadores, condenando a las partes a estar y pasar por dicha declaración con todas las consecuencias jurídicas inherentes. Y declaro el derecho de don Tomás ... y de doña Carina ... a adquirir la condición de trabajadores fijos, a su elección, en Gas Natural SDG. S.A., o Ingenieria Estudios y Proyectos Nip. S.A. con todas las consecuencias jurídicas inherentes, condenando a dichas empresas a estar y pasar por tal declaración".

Denuncia la recurrente infracción de los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina contenida en las sentencias que al efecto cita sobre interpretación de los referidos preceptos legales, aportando como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León (Valladolid), de 20 de noviembre de 2000 (recurso 1734/00). En los escritos de impugnación del recurso se alega como cuestión previa, la existencia de falta de contradicción entre la sentencia combatida y la aportada de contraste.

La sentencia combatida, partiendo de los hechos probados de la de instancia que no fueron alterados en suplicación, estima en el fundamento de derecho quinto que son trascendentes para la resolución del pleito y concluir que existe cesión ilegal de trabajadores, los siguientes particulares: A) La empresa Nipsa no es titular ni propietaria de ningún bien o instrumento productivo relativo a la prestación de servicios de los actores, perteneciendo todos a Gas Natural. B) El local donde se prestaban los servicios era de titularidad asimismo de Gas Natural. C) Los actores desempeñan la actividad de introducción de datos en la base de datos propiedad de Gas Natural, concretamente en el programa ICARO, también de dicha empresa y, los cambios operados en la red que les aportaban los trabajadores de la plantilla de tal empresa, siguiendo las pautas de la misma y bajo la dirección de los mandos de Gas Natural. D) El control sobre la calidad de la actividad que realizan los actores se efectúa solamente por Gas Natural a través de la empresa que tiene contratada al efecto. E) Nipsa no asumía, en realidad, riesgo alguno en la cantidad de lotes confeccionados. F) Nipsa tenía tan solo una persona asignada como jefe del denominado Proyecto de Mantenimiento de Red ICARO. G) Ha quedado acreditado que el actor Sr. Carina ... no puede ser considerado mando intermedio o responsable ya que cuando se presentaban dudas importantes el mismo se limitaba a consultarlo con los mandos de Gas Natural.

En la sentencia de contraste se llega a la conclusión de que no existió cesión ilegal de trabajadores en el supuesto contemplado, por cuanto no puede afirmarse que SEMICRO "es una empresa aparente o pantalla constituida con la exclusión final de aportar mano de obra a Telefónica S.A., sino que por el contrario se trata de una empresa constituida en el año 1985, con personal propio, con un importante capital social, una organización independiente de cualquiera otra empresa externa y que tiene un amplio objetivo estatutario como el de ... montaje, instalación, mantenimiento, explotación y reparación de ... telecomunicación, megafonía, telefonía, sistemas dirigidos por ordenador, Softoware y programas o bases de datos para la gestión empresarial e industrial así como sus piezas, elementos o accesorios [y] como puede apreciarse la actividad de esta empresa no coincide en su totalidad con la de Telefónica S.A. sino solo en una parte, que es precisamente la que utilizó esta última como apoyo al contratar una parcela de su actividad. Esta independencia funcional, organizativa y material que presenta SERMICRO con respecto a la empresa Telefónica S.A., se expresa también en el aspecto humano, y así la primera de las mencionadas empresas, contrató personal para ejecutar la contrata que había celebrado informática ... SERMICRO en momento alguno dejó de ejercer sus facultades directivas y organizativas sobre el personal que prestaba sus servicios en el centro de trabajo de Telefónica, el que en la prestación práctica de su trabajo hubiera de adecuarse a las instrucciones de esta última, era una lógica consecuencia de la propia contrata donde se especificaba los trabajos que había de asumir la contratista o subcontratista en este caso, pero en el aspecto no técnico, sino laboral, es lo cierto que la supervisora de SERMICRO. era la que impartía las oportunas órdenes; no podemos dar relevancia alguna al hecho conforme de que parte de la formación fuera impartida por Telefónica a los trabajadores de SERMICRO, puesta también le dio esa formación, necesaria para los especializados trabajos que habían de realizar, siendo también intranscendentes los datos de que los trabajadores de ambas empresas codemandadas prestaran servicios juntos en el mismo centro de trabajo y con los mismos aparatos o maquinaria, pues ello venía impuesto por la propia naturaleza de la contrata de asistencia técnica suscrita".

La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).

La comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico y, ello ocurre en el caso de autos. Sin embargo, en el presente recurso mientras la sentencia combatida, parte de que la empresa que aparece como arrendataria de servicios no es titular ni propietaria de ningún bien o instrumento productivo relativo a la prestación de tales servicios por los actores, perteneciendo aquellos a la empresa arrendadora. En cambio la sentencia de contraste afirma y, ello es transcendental, que la empresa arrendataria, es una organización independiente de cualquiera otra empresa externa y que tiene un amplio objetivo estatutario como el de ... montaje, instalación, mantenimiento, explotación y reparación de ... telecomunicación, megafonía, telefonía, sistemas dirigidos por ordenador, Softoware y programas o bases de datos para la gestión empresarial e industrial así como sus piezas, elementos o accesorios y cuya actividad no coincide en su totalidad con la de la empresa arrendadora sino solo en una parte, que es precisamente la que utilizó esta última como apoyo al contratar una parcela de su actividad. Además también destaca esta sentencia, la independencia funcional, organizativa y material que presenta también en el aspecto humano.

Todas estas circunstancias de independencia funcional, organizativa y material que presenta también en el aspecto humano, que recoge la sentencia de contraste y, que fueron determinantes para rechazar la existencia de cesión ilegal, son ajenas a la sentencia combatida, que llega a la conclusión de que la empresa que aparece como adjudicataria de los servicios de la contrata se limitaba a una simple aportación de mano de obra, pues la empresa adjudicante (aquí recurrente) era la propietaria de todos los bienes o instrumentos productivos, incluso el local donde se prestaban los servicios y, además los trabajadores de la empresa adjudicataria seguían las pautas de aquella empresa bajo la dirección de sus mandos, e incluso el control sobre la calidad de la actividad que realizaban los actores se efectuaba por la recurrente y, el demandante designado por la arrendataria como Jefe del denominado Proyecto de Mantenimiento no podía ser considerado mando intermedio o responsable ya que cuando se presentaban dudas importantes se limitaba a consultar con los mandos de la recurrente. En suma no existe independencia funcional, organizativa y material que presenta también en el aspecto humano, por lo que se ha de concluir que no existe la identidad en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral y, en consecuencia que falta el presupuesto procesal de contradicción.

La apreciada falta de contradicción, determina que en este trámite procesal la desestimación del recurso, con imposición de costas a la recurrente, pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal y, mantenimiento del afianzamiento que en su caso se hubiese prestado a los efectos del cumplimiento de la sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.