STS 2030/2002, 4 de Diciembre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Fuengirola, instruyó Sumario nº 2/98, por delitos de lesiones, contra Juan Miguel , Jose Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha 30 de Octubre de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran como tales los que integran el siguiente relato: Aproximadamente a las 18,45 horas del pasado día 30 de agosto de 1.996, Jesús Manuel , nacido en el año 1952, su hermano Adolfo , nacido en el año 1.950, y un amigo se disponían a aparcar sus respectivos vehículos en el aparcamiento inmediato al Hostal DIRECCION000 y al local DIRECCION001 , ambos negocios inmediatos y pertenecientes a Lorenzo , sitos en la carretera nacional NUM000 , a la altura de Carvajal, término municipal de Fuengirola. Allí se encontraba prestando servicios a cargo del anterior, como vigilante jurado, el acusado Juan Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien incriminó a Adolfo la forma en que pretendía dejar aparcado el vehículo y le instó a que lo aparcara bien. Este intranscendente motivo fue el desencadenante de una discusión en la que Adolfo , dirigiéndose a su hermano, que ya había aparcado su vehículo, le instó a que se marcharan descalificando la actuación de Juan Miguel con un insulto, cuyos concretos términos no han quedado acreditados, como tampoco puede precisarse quien fuera el que iniciara la agresión, lo cierto es que ambos se enzarzaron en un intercambio de golpes, en el que pretendió mediar Jesús Manuel , pero su intervención fue rápidamente atajada con la participación en la refriega del acusado, Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, recepcionista del Hostal y dependiente también por tanto de Lorenzo , quien salió del establecimiento decidido a mediar a favor de su compañero. Uno y otro acusado se emplearon con tal contundencia en la pelea que el amigo aludido, que también había aparcado ya su vehículo y presenciaba la escena, lejos de intervenir para pacificar o a favor de sus amigos, optó por subir nuevamente al vehículo y marchar en busca de ayuda. Cuando regresó a los pocos minutos, se encontró con que los agresores habían abandonado el escenario de los hechos donde aún se encontraban malheridos sus amigos, hasta el punto de que un transeunte, que había presenciado el desarrollo de los acontecimientos, hubo de ayudarle a meter en su vehículo a Jesús Manuel , pudiendo hacerlo Jose Francisco por su propio pie. Rápidamente trasladó a los heridos al HOSPITAL000 de Málaga. Del devenir de la agresion únicamente puede precisarse que Jose Francisco golpeó con los pies a sus oponente y que ambos acusados hicieron objeto de agresiones a los dos hermanos, sin que pueda concretarse quién de ellos fue el que originó las lesiones más graves. Adolfo tardó en sanar de sus heridas cuarenta días, durante los cuales precisó tratamiento médico y estuvo impedido para dedicarse a sus habituales ocupaciones, quedándole como secuela una alteración respiratoria nasal por deformidad osea y cartilaginosa, que precisaría para su corrección de una operación quirúrgica de septo-rinoplastia, en tanto que Jesús Manuel sanó de las suyas a los ciento sesenta días, durante los cuales precisó tratamiento médico-quiríurgico y estuvo impedido para dedicarse a sus habituales ocupaciones, quedándole como secuelas una pérdida de la sensibilidad olfativa que sin ser total es muy considerable, pues sólo percibe olores fuertes, sin llegar a identificarlos, una hipoestesia en labio superior derecho y pigmentación de esclerosis en ojo derecho. No se ha acreditado que Juan Miguel fuera, en la ocasión en que ocurrieron los hechos, trabajador de la empresa de seguridad Futusegur S.L, por lo que la dependencia laboral de ambos era sólo respecto a Lorenzo , quien tenía expresamente cubierta tal responsabilidad civil patronal por la póliza nº NUM001 concertada con la Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. CASER". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Juan Miguel y Jose Francisco , como autores criminalmente responsables de dos delitos de Lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas respectivas de un año y un año y seis meses de prisión y a la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos, y al pago por mitad de las costas de este juicio, estimando incluidas en la condena las devengadas por la acusación particular, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Jesús Manuel en la cantidad de un millón seiscientas mil pesetas, por los días de curación de las lesiones, y en la de novecientas mil pesetas, por las secuelas, y a Adolfo en la cantidad de cuatrocientas mil pesetas, por los días de curación de las lesiones, y en la de cuatrocientas mil pesetas, por secuelas. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Lorenzo respecto a las indemnizaciones fijadas y la responsabilidad civil directa de la Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. CASER.- Se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de solvencia de Lorenzo dictado por el juzgado instructor en la pieza separada de responsabilidad civil, debiendo solicitarse del citado juzgado el envió de las piezas de responsabilidad civil de los acusados concluidos conforme a derecho.. Llévese nota de estas condenas al Registro Central de Penados y Rebeldes". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Juan Miguel , Jose Francisco , Lorenzo y la Caja de Seguros Reunidos, S.A., que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan Miguel , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia infracción del art. 24.1 y 2 de la C.E.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal se denuncia indebida aplicación del art. 147 en relación con el art. 66.1º y 27 y 28.1º del C.P.

La representación de Jose Francisco , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal se denuncia violación del art. 24.2 de la C.E.

Al amparo del art. 851.1º de la LECriminal.

La representación de Lorenzo , formalizó su recurso en base a un UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal se denuncia la indebida aplicación de los arts. 116.1º y 120.4º del C.P.

La representación de la Caja de Seguros Reunidos S.A., formalizó su recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo incompatible recíprocamente de los números 1º y 2º del art- 849 de la LECriminal se denuncia infracción de los arts. 1, 19 y 73 del contrato de Seguro y 117 del C.P.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 26 de Noviembre de 2002.

La sentencia de 30 de Octubre de 2000 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, condenó a Juan Miguel y a Jose Francisco como autores de dos delitos de lesiones a las penas, a cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se contraen a que con motivo del aparcamiento de dos vehículos en lugares próximos al Hostal DIRECCION000 y al Local DIRECCION001 , ambos pertenecientes a Lorenzo , los recurrentes, el primero vigilante jurado y al servicio de Lorenzo , recriminó la forma en la que se había aparcado uno de los vehículos, iniciándose una discusión que desembocó en un intercambio de golpes, que provocó la intervención de Jose Francisco , recepcionista del Hostal DIRECCION000 y trabajador también al servicio de Lorenzo .

Como consecuencia de ello, los hermanos Jose Francisco y Jesús Manuel que iban en dos vehículos aparcados resultaron con las lesiones reflejadas en los hechos probados. Había una tercera persona que iba con los hermanos y que al ver la agresión, lejos de intervenir para pacificar, optó por subir a uno de los vehículos en busca de ayuda, volviendo al lugar de los hechos cuando los hermanos Jose Francisco y Jesús Manuel se encontraban malheridos en tanto que los recurrentes habían abandonado el lugar.

Se han formalizado cuatro recursos independientes: a) por Jose Francisco ; b) Juan Miguel ; c) por Lorenzo declarado en la sentencia responsable civil subsidiario y d) por la Aseguradora CASER S.A. declarada en la sentencia responsable directa a consecuencia de la póliza de responsabilidad civil que, a la sazón, tenía concertada con Lorenzo .

Estudiaremos separadamente cada uno de los recursos formalizados.

Recurso de Jose Francisco .

Aparece formalizado a través de dos motivos.

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de los derechos fundamentales en denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia.

Recordemos que el recurrente era el recepcionista del hostal.

En la argumentación del motivo se desarrolla una doble denuncia:

1. No existe prueba de la intervención del recurrente en la pelea, y esta falta de intervención se acredita porque no tuvo ninguna lesión.

2. No es creíble la declaración de los testigos-víctima, los hermanos Adolfo y Jesús Manuel .

Ninguna de las denuncias puede prosperar.

La inexistencia de lesiones en el recurrente no acredita sic et simpliciter su falta de intervención en la riña, ya que resultaría con lesiones sólo depende del azar o de la habilidad para esquivar los golpes. Curiosamente, su ausencia de lesiones refuerza la idea de golpes de naturaleza ofensiva por parte de ambos recurrentes porque lo cierto es que los hermanos Jose Francisco y Jesús Manuel resultaron con lesiones. Por lo demás, en los hechos probados se precisa que "....Jose Francisco golpeó con los pies a sus oponentes....", si bien no pueden precisarse cuales de las agresiones de las víctimas fueron causadas por los condenados, lo que resulta usual en casos de autoría plural, en los que varios coadyuvan al mismo resultado final desde un concierto de voluntades, teniendo todos los intervinientes un dominio funcional del hecho, por lo que a todos les es imputable la totalidad del resultado causado, aunque no puedan individualizarse los concretos golpes dados por cada agresor, porque en definitiva, la coautoría no es la suma de las autorías individuales de todos los partícipes, sino una forma de responsabilidad única por la totalidad del hecho --SSTS de 21 de Diciembre de 1992, 584/99 de 26 de Abril y 1661/99 de 18 de Noviembre--.

La segunda denuncia, debe seguir el mismo camino desestimatorio. Efectivamente, la intervención del recurrente en la agresión fue efectuada por ambos lesionados, pero esa condición no les priva de veracidad, porque de ser así, se llegaría a la total impunidad de las agresiones que efectuarían la acción a resguardo de otras personas que no fueran las víctimas, las que quedarían en el total olvido y abandono. En el presente caso existen datos objetivos claramente corroboradores de su versión constituidos por los partes médicos de las lesiones con las que resultaron ambos hermanos y a ello se refiere el Fundamento Jurídico primero de la sentencia.

El juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora está fundado en pruebas de cargo obtenidas sin quebranto de derechos fundamentales, y han sido correctamente valoradas, por lo que la decisión no es arbitraria, extremos únicos que deben ser examinados en el marco de la denuncia casacional efectuada.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del Quebrantamiento de Forma, denuncia la existencia en el factum de conceptos predeterminantes --art. 851-1º LECriminal--.

La frase acotada del factum como causante del vicio in procedendo alegado es la siguientes "....del devenir de la agresión, únicamente puede precisarse que Jose Francisco golpeó con los pies a sus oponentes y que ambos acusados hicieron objeto de agresiones a los dos hermanos, sin que pueda precisarse quien de ellos fue el que originó las lesiones más graves....".

La frase descrita es totalmente descriptiva y está carente de conceptos jurídicos predeterminantes. Se emplean términos del lenguaje usual y que son por otra parte imprescindibles para exteriorizar el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal. No existe el vicio denunciado.

Como segunda línea defensiva se insinúa una contradicción entre el factum y la frase con valor fáctico deslizada en la argumentación --Fundamento Jurídico primero-- relativa a que en relación a las agresiones sufridas por ambos hermanos "....pudieron ser debidas más que a puñetazos a patadas, lo que hace sospechar la decisiva intervención de Jose Francisco en tan dañosas consecuencias....". Se dice que esta frase introduce un juicio de dudas en relación a la participación del recurrente.

Se discrepa de dicha valoración, justamente lo que fluye de esa frase es lo contrario, no sólo para el Tribunal sentenciador no existió duda de la intervención de Jose Francisco , sino que se sospecha que su intervención fue decisiva.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Juan Miguel .

Aparece formalizado por dos motivos.

Primer motivo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

La quiebra de tan importantes derechos de naturaleza constitucional queda anudada en el motivo a que el Tribunal sentenciador, en ejercicio de la potestad que le confiere el art. 729-2º propuso un nuevo perito para la prueba pericial que no había sido propuesto por las partes, estimándose que tal iniciativa le causó indefensión, pese a reconocer que la propia defensa propuso la pericial en el escrito de calificación provisional si bien a efectuar tal prueba por un sólo perito.

La sentencia sometida al presente control casacional aborda esta cuestión en el primero de los Fundamentos Jurídicos justificando su decisión con el argumento de que tramitándose las actuaciones por el cause del sumario ordinario, se precisaban dos peritos. Ya en fase de instrucción, el informe de sanidad del día 11 de Febrero de 1997 que fue prestado por un sólo médico forense, fue completado con la ratificación de otro forense como consta al folio 239 de las actuaciones. En esta situación, al verificar la Sala que la prueba pericial propuesta para el Plenario lo era por un sólo facultativo, y con el fin de subsanar esta deficiencia y que imperara la lealtad procesal, acordó el nombramiento de otro facultativo para que el informe fuera presentado en el Plenario por dos facultativos.

Ya anunciamos que la denuncia no puede prosperar.

El artículo 729 de la LECriminal contiene unas facultades de iniciativa al Tribunal sentenciador que como reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene declarado, encuentra su justo límite en la garantía y el derecho a un Tribunal imparcial, derecho que pertenece al núcleo de las garantías procesales y que se encuentra reconocido tanto en el art. 6 del Convenio Europeo como en el 24 de nuestra Constitución, singularmente en relación al párrafo 2º de dicho artículo que contiene la posibilidad de proponer pruebas no propuestas por las partes, en definitiva la que no puede efectuar el Tribunal sentenciador es sustituir a la acusación en su obligación constitucional de aportación de la prueba de cargo, pues en tal caso, se produciría una quiebra del principio acusatorio, perdiendo el Tribunal sentenciador el rol insuperablemente descrito en la Exposición de Motivos de la LECriminal "....los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates....".

Por ello una lectura constitucional de esta posibilidad de proposición de prueba, debe impedir que sea posible condenar en base a una prueba de cargo practicada a instancia del propio Tribunal sentenciador --SSTS 21 de Marzo de 1994, 23 de Septiembre de 1995, 7 de Abril y 11 de Mayo de 1999--.

Por el contrario, cuando la prueba propuesta por el Tribunal tenga por objeto verificar o contrastar otras pruebas aportadas por las partes --es decir, prueba sobre la prueba y en expresión que recoge la sentencia de esta Sala 1179/2001 de 20 de Julio en el Fundamento Jurídico vigésimo primero--, se estaría en el ejercicio de la facultad de iniciativa concedida por el art. 729-2º desde el respeto al derecho al Juez imparcial, y así lo declaró esta Sala, por ejemplo en sentencia 1450/99 de 18 de Noviembre en relación a la pericial caligráfica acordada por el Tribunal sentenciador para determinar la identidad de determinados documentos manuscritos obrantes en la causa, ya que el resultado de la prueba era dudoso y ex ante no podía conocerse con lo que tal prueba carecía de inequívoco contenido incriminatorio. En análogo sentido se pueden citar las SSTS 328/2001 de 6 de Marzo y de 29 de Septiembre de 1998 y 24 de Marzo de 1999, así como la STC 188/2000 de 10 de Julio.

En el presente caso, la Sala sentenciadora ni siquiera propuso "prueba sobre la prueba" en el sentido ya expuesto, sino que, más limitadamente, dio cumplimiento al requisito procesal de que el informe pericial médico fuese presentado en el Plenario por dos facultativos en acatamiento al art. 459 LECriminal y por tratarse de procedimiento sumario ordinario, subsanando el defecto que la propia parte recurrente reconoce que incurrió. La prueba pericial ya estaba propuesta y sólo se complementó el requisito de legalidad ordinaria de doble perito, actividad que no lesionó el derecho del recurrente a ser juzgado por Tribunal imparcial.

Más aún, el Pleno no Jurisdiccional de Sala del día 21 de Mayo de 1999 abordó el tema de la duplicidad de peritos exigida en el sumario ordinario, si bien desde la perspectiva de los informes emitidos por Laboratorio Oficial, llegándose a la conclusión de que tal duplicidad debe estimarse cumplida cuando el informe está prestado por un Laboratorio Oficial.

En el caso actual se trataba de informe pericial médico efectuado por el Médico Forense, cuya condición de funcionario público y por tanto de dictamen oficial es claro, dicho informe efectuado por un sólo facultativo fue propuesto por la representación del ahora recurrente, lo que explícitamente suponía la no impugnación del informe. En esta situación la Sala sólo se limitó a salvar una formalidad de legalidad ordinaria, que incluso podría haber sido excusable de conformidad con la doctrina del Pleno citado.

Todavía más, el doble peritaje acordado no pudo superar la diversidad de conclusiones sobre el nivel de déficit en el protocolo de olores atribuido al perjudicado Jesús Manuel como derivado de la agresión sufrida, por lo que no se tuvo por acreditado tal extremo con la conclusión de no aplicar el art. 149 -- lesiones agravadas-- y sí sólo el tipo básico del art. 147 del Código penal. Realmente no se comprende donde encuentra el recurrente la indefensión que proclama.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal se declara como indebidamente aplicados los artículos 27 y 28-1º y el 66-1º del Código Penal.

El recurrente cuestiona su condición de autor de las lesiones causadas.

Es denuncia en todo coincidente con el motivo primero del anterior recurrente Se está en un supuesto de coautoría que contó con la suficiente prueba de cargo constituido por la declaración de ambos lesionados y la realidad de las lesiones.

Como segunda línea de ataque se estima que la individualización judicial de la pena no es la adecuada en la medida que la propia sentencia atribuye un papel agresivo más relevante al otro condenado.

Tampoco puede admitirse la denuncia. Es lo cierto que en casos de coautoría se impone un vínculo de solidaridad y de corresponsabilidad entre los copartícipes, con independencia de la intensidad con que cada uno haya intervenido. En el presente caso, el Tribunal sentenciador de conformidad con el art. 66-1º ha estimado que no existen méritos suficientes para, dentro de la coautoría establecer diferencias penológicas entre ambos, y ha fijado para cada uno las penas de un año y seis meses de prisión en relación a las lesiones causadas a Jesús Manuel en base a su mayor gravedad y de un año de prisión por las causadas a Adolfo . No padece el principio de proporcionalidad y la concreta extensión de la pena está motivada en el Fundamento Jurídico cuarto. Debemos recordar que la pena tipo del art. 147 es de seis meses a tres años.

No existe ninguna de las vulneraciones que se denuncian.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Lorenzo .

Motivo único, por el cauce del error facti del nº 2 del art. 849 LECriminal.

Con la cita a los "....documentos que obran en los autos...." --sic-- se denuncia un error en la apreciación de las pruebas de donde se derivaría la ausencia de responsabilidad civil subsidiaria que se declara en la sentencia respecto del recurrente, porque ni existiría responsabilidad penal para los condenados, ni existiría relación de dependencia entre aquellos y el recurrente.

El motivo debió ser inadmitido, por lo que incurre en causa de desestimación en este momento procesal.

En efecto, presupuesto de admisibilidad es la cita nominativa del documento o documentos en base a los cuales incurrió el Tribunal en el error que se denuncia argumentado convenientemente. Ciertamente que en el escrito de anuncio del recurso se refirió a una serie de "documentos", que no son tales a efectos casacionales --por todas STS de 10 de Noviembre de 1995-- ya que todos son declaraciones que tienen la naturaleza de pruebas personales aunque están documentadas por escrito, y el acta del Plenario que tampoco tiene el carácter de documento casacional. El único que pudiera estimarse como tal es el contrato de trabajo del folio 251 respecto a la condición de recepcionista de Jose Francisco , pero ni nada se argumenta respecto al error denunciado ni existe error porque con independencia de que fuese recepcionista, y lo cierto es que participó en la agresión y como asalariado del recurrente y bajo su dependencia, es claro que debe responder de conformidad con el párrafo 4º del art. 120 del Código Penal ya que si bien en el marco de sus actividades como recepcionista no está, obviamente, agredir a terceros, es claro que en el ámbito de esas actuaciones con ocasión de ellas y en el escenario donde desarrolla el trabajo --la agresión se produjo a pretexto de un aparcamiento de vehículos delante de dos establecimientos del recurrente-- tuvo lugar la acción enjuiciada en que intervinieron los asalariados del recurrente, uno como recepcionista y otro como vigilante jurado.

Procede la desestimación del recurso.

Recurso de la entidad aseguradora CASER S.A.

Motivo único, por la doble vía del error iuris y error facti en denuncia de infracción de los artículos 1, 19 y 73 de la Ley del Seguro y 117 del Código Penal.

En síntesis son cuatro los argumentos que se efectúan para rechazar la responsabilidad directa del contrato de seguro suscrito por Lorenzo con la ahora recurrente.

1. Los autores de la agresión no eran empleados del asegurado.

   Tal alegación de es inadmisible porque atenta al hecho declarado probado que afirma con claridad que Juan Miguel era vigilante jurado del establecimiento DIRECCION001 y Jose Francisco era recepcionista del hostal DIRECCION000 , ambos de Lorenzo . La agresión se produjo con ocasión del ejercicio de las funciones de vigilancia que tenía encomendadas Juan Miguel , quien se vio ayudado por el otro condenado.

2. Existe una falta de cobertura por hechos cometidos de naturaleza intencional y actos de mala fe de acuerdo con el art. 73 de la Ley del Contrato de Seguro. Al respecto se verifica en este control casacional que en la póliza de seguros suscrita --folio 254-- existe una cláusulas específicas derivadas de la "Responsabilidad civil de la explotación", encontrándose especialmente previstas las indemnizaciones pecuniarias de que pueda resultar obligado civilmente el asegurado -- Lorenzo -- a tenor de los arts. 1902 y siguientes del Código Civil y 19 del Código penal --texto 1973--. En definitiva estaba asegurada la responsabilidad civil que pudiera declararse sobre el asegurado por hechos de naturaleza penal causados por personal dependiente del asegurado, como es el caso de autos.

3. Se niega relación de dependencia entre los autores de la infracción y lo asegurado.

   Nos remitimos a lo dicho en el apartado a).

4. No existe responsabilidad directa de CASER. Tal alegación desconoce el art. 117 del Código Penal que expresamente recoge que "....los aseguradores que hubiesen asumido el riesgo de responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien..... serán responsables directos hasta el límite....".

   Esta acción directa también está recogida en el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro 50/80.

   En definitiva, procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas causadas.