STS 1164/2004, 13 de Octubre de 2004

Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850 LECr., por desestimación de prueba testifical.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850 LECr., por desestimación de prueba pericial.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 4 del art. 850 LECr., por denegación de pregunta a los peritos médico-forenses.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 inciso primero LECr., por no expresar terminantemente la sentencia los hechos que se estiman probados.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 179, 74 y 180.3 CP.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 123 y 124 CP relativos a la imposición de costas.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba, en relación con el acta de inspección ocular judicial.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por conculcación del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, por denegación de prueba testifical, y desconocimiento del derecho a la igualdad procesal de las partes.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 3-3-04, y la representación de la acusación particular, el Procurador D. Francisco Javier Calvo Ruiz, mediante escrito de 13-3-04, evacuando el trámite que se les confirió y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por Providencia de 17-09-04, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 7-10-04, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El correlativo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850 LECr., por desestimación de prueba testifical, dada su íntima relación habrá de estudiarse conjuntamente con el noveno formulado, a su vez, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por conculcación del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, por denegación de prueba testifical, y desconocimiento del derecho a la igualdad procesal de las partes.

Sostiene el recurrente que la Sala sentenciadora sólo admitió uno de los once testigos propuestos en su escrito de calificación, admitiendo en cambio todos los de las listas de las partes acusadoras, y sobre los que luego extrae hechos en los que fundamenta la condena, privándole de la posibilidad de contradicción de tales hechos con los testigos denegados.

Recuerda la Sª de esta Sala II de 9-12-2003, nº 1672/2003, que: "El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim.). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC 70/2002, de 3 de abril). De otro lado, podrá prescindirse de las pruebas admitidas cuya práctica resulte imposible en el juicio oral, bien atendiendo al carácter absoluto de la imposibilidad, o bien valorando su necesidad y relevancia reales en función del resto de las pruebas ya practicadas. Finalmente, la exigencia general de motivación hace que estas decisiones de los Tribunales requieran una fundamentación suficiente.

Por todo ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS 1591/2001, de 10 de diciembre y STS 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (STS 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

En nuestro caso, la defensa del procesado propuso en su escrito de calificación provisional -fº 56 y ss del rollo- once testigos, sin argumentar en ningún momento la intervención, relación o conocimiento que tenían esas personas con los hechos. La Sala de instancia al amparo del art. 659 de la LECr. en su auto de 14-3-02 -fº 132 y ss- rechazó todos, salvo el nº 6, indicando que lo hacía " al no constar la intervención que hayan tenido en los hechos a enjuiciar, los demás, ni, por tanto, el conocimiento que puedan tener de tales hechos." El testigo nº 6º había declarado en la fase de instrucción, constando sus manifestaciones al folio 99 del sumario.

La defensa del procesado formuló protesta mediante escrito de 26-3-02 -fº 168-, que fue respondida por providencia de la Sala de 9-4-02 -fº 169- teniendo por hechas las manifestaciones del escrito que se unía a las actuaciones.

En cuanto a los testigos propuestos por las acusaciones, el Ministerio Fiscal en su calificación provisional -fº 40 y ss- propuso cinco testigos, cuyas declaraciones obraban a los folios 3 y ss y 110 y ss, 108 y ss, 47 y ss, 50 y ss, y 96 y ss.

La acusación particular -fº47 y ss- presentó siete, añadiendo respecto de los del Ministerio Fiscal, al propio acusador particular padre de la víctima, a la Dra. médico psiquiatra cuyo parte obraba en las actuaciones -fº 9-, y a la trabajadora social cuyo informe igualmente obraba al folio 34 y ss. Su relación con los hechos quedaba perfectamente justificada.

A través del acta de la propia Vista se comprueba que por la Acusación particular se propuso que la referida psiquiatra declarara en calidad de perito y no de testigo, por estar tratando a la víctima, lo que se acordó sin oposición alguna; y también que en la sesión inicial de 4-6-02, al amparo del art. 729.3 la misma parte propuso la declaración como testigo de la víctima Carlos Alberto, accediendo a ello la Sala, así como también al aplazamiento de la Vista para que se asesorara pericialmente la defensa, lo que dio lugar a la reanudación de la Vista dos meses y siete días después.

Los testigos propuestos por unas y por otras partes -admitidos fundadamente por la Sala de instancia, sin discriminación injustificada- se sometieron al interrogatorio cruzado de todas ellas, garantizando el principio de contradicción.

Consecuentemente, ambos motivos han de ser desestimados.

En segundo lugar se esgrime el quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850 LECr. por desestimación de prueba pericial, consistente en la presencia de un perito designado por la parte en el examen médico-forense a realizar a la víctima .

Al amparo del art. 899 de la LECr. se comprueba en los autos que el padre del joven disminuido psíquico, constituido como acusador particular solicitó mediante escrito de 29-9-98 -fº 23 y ss- entre otras diligencias, en su apartado quinto, la consistente en "señalar día y hora a fin de que sea examinado por el médico-forense y éste a la vista de los partes e informes médicos obrantes en las actuaciones, y que fueron unidos con la denuncia iniciadora de las actuaciones se proceda a informar al juzgado sobre las relaciones sexuales de las que ha podido ser objeto Carlos Alberto, así como sobre la violencia ejercida en ellas por parte del agresor, debiéndose indicar por el forense, si existe algún tipo de secuelas..."

El Juzgado instructor mediante proveído de 6-10-98 -fº 28- citó de comparecencia ante el mismo al joven Carlos Alberto a los efectos interesados, para el día 5 de noviembre a las 10 horas, providencia que le fue notificada el 8 de noviembre al procurador del que luego sería procesado. En 16 de octubre de 1998 la representación del último presentó escrito solicitando que se tomara declaración a los denunciantes, a lo que se accedió por proveído de 23-10-98, aplazándose su realización por imposibilidad manifestada en 4-11-98 por el Letrado del denunciado. Igualmente la misma parte en 26-10-98 -fº 66 a 68- presentó dos escritos relativos al reconocimiento judicial acordado, pero nada en relación con el informe médico forense, que fue llevado a cabo compareciendo la perito el día señalado ante el Juez de Instrucción -fº 71 vtº y 95-.

Solamente en 26-1-99 la representación del denunciado presentó escrito -fº 119, 120 y 126 - interesando:

"1º. Se señale día y hora con citación para la médico forense autora de los informes obrantes en los autos, con objeto de poder someter a contradicción dichos informes y efectuar cuantas aclaraciones y preguntas sean pertinentes respecto de los mismos.

2. Se propone la práctica de prueba pericial a realizar por experto en disminuidos psíquicos con síndrome de Down sobre el grado de discapacidad que tiene y sobre cuantos extremos sean necesarios en orden a los hechos que se imputan. Dicha pericial habrá de realizarla un perito a proponer por esta parte, y sin perjuicio del que pueda y quiera proponer la acusación particular y en su caso la pública. Para la realización de dicha pericia habría de acordarse por SSª la citación de la supuesta víctima en día y hora que se señale al efecto."

   El juzgado instructor proveyó el escrito en 16-2-99 -fº 126- diciendo que "se procediera a citar a la médico forense y a las partes personadas para el día 25 de febrero a las 10 horas. Y que en relación con la prueba pericial solicitada, una vez se haya recibido el informe solicitado y se haya recibido declaración a la médico forense, se resolverá sobre su necesidad y en su caso sobre el modo en que habrá de practicarse."

   Ello no obstante, la parte reiteró su petición de diligencias en 14-4-99 -fº 143 y 146- concretando su solicitud:

1. Se señale día y hora con citación para la médico-forense autora de los informes obrantes en los autos, con objeto de poder someter a contradicción dichos informes y efectuar cuantas aclaraciones y preguntas sean pertinentes respecto de los mismos.

2. Al amparo del derecho que establece el art. 471 de la LECr. nombramos como perito con título de psicóloga y especialista en psicología jurídica Dña. Antonieta, al objeto de que por la misma se efectúe informe pericial sobre Carlos Alberto en relación a los hechos objeto de la denuncia sobre su veracidad, las limitaciones funcionales e intelectuales del mismo, la posible o no determinación de la autoría en su caso y cuantos extremos sean convenientes a juicio de la perito propuesta. Para el desarrollo de su labor, se solicita que la perito pueda tener acceso a toda la documentación obrante en los autos, así como se permita a la misma examinar a Carlos Alberto en un lugar adecuado que no sea el Juzgado, pudiendo efectuarse incluso el examen en la consulta de la perito o en el centro ocupacional, o bien en la propia casa del mismo si así lo permiten sus parientes.

3. Por el Centro Base de Atención a Minusválidos del Gobierno de Canarias, se remita informe actualizado de valoración de capacidad de Carlos Alberto, historial del mismo, e informes de inspecciones realizadas al Centro de Vallesco."

   El Juzgado por providencia de 16-4-99 -fº 147- accedió a lo interesado con los nº 1 y 3, y decretó no haber lugar a lo solicitado en segundo lugar, habida cuenta de que pudiendo reproducirse reconocimiento e informe en el juicio oral, no tiene el imputado derecho a elegir perito según el artículo 471 de la LECr., señalándose para la práctica de la diligencia interesada el próximo día 12 de mayo a las 9´30 horas.

   Por proveído de 11-5-98 -fº 157- se aplazó la práctica de la diligencia al 18 de mayo a las 10 horas, en el que tuvo lugar -fº 158- compareciendo la médico forense Dña. Lina, sometiéndose a las preguntas y explicaciones requeridas tanto del Letrado de la acusación como del de la defensa.

   Al fº 171 se incorporó informe médico forense suscrito por la Dra. María Dolores de reconocimiento en 15-7-98 de Carlos Alberto.

   El Ministerio Fiscal en 25-9-99 -fº 173- interesó que se estimara el recurso de reforma del inculpado a la vista de la procedencia de incoación de procedimiento ordinario y la exigencia de que los informes se emitan por dos forenses, solicitándose que el segundo informe se emita, tanto sobre las lesiones físicas como sobre la valoración psicológica acerca de la verosimilitud de las manifestaciones de Carlos Alberto, así como de su especial vulnerabilidad, debiendo citarse para la práctica de esta segunda pericial al querellado que podrá asistir con el perito especializado por el designado.

   La providencia de 2-2-00 -fº 233- acordó para el día 15-2-00 a las 12´30 horas el reconocimiento interesado por el Ministerio Fiscal en la persona del perjudicado, citando al mismo de comparecencia y notificando la presente a las partes personadas; lo que así se hizo -fº 233 vto-.

   En 15-2-02 -fº 240- rindieron informe las peritos médico-forenses Dña. Constanza y Dña. Lucía en el sentido siguiente: respecto del estado actual del reconocido. Varón de 26 años, hábito dismórfico con facies de Down. La exploración anal revela: fisura anal intervenida con fenómenos de granulación avanzados y prácticamente cerrada, cuya palpación no es dolorosa. Esfínter externo entreabierto sobre todo en su porción inferior, que a la demanda de contraerse no forma repliegues a las 6 horas de la esfera del reloj, donde se aprecia un rafe fibrótico rodeado de una mucosa lisa que no es capaz de contraerse. El esfínter anal interno no muestra nodulaciones ni defensa, permitiendo el paso sin maniobras de Valsava de dos dedos exploradores sin dolor. Se aprecian hemorroides de primer grado a las 12´00 H, no dolorosas al tacto ni trombosadas. No reacción inflamatoria perianal. Comentarios médico- forenses: Los hallazgos descritos son completamente correlacionables con el informe médico- forense librado el 15-7-98. Conclusiones médico-forenses: Los peritos firmantes ratifican el informe médico-forense librado el 15-7-98, en el sentido de objetivar las secuelas de un desgarro del esfínter anal externo a las 6 horas de la esfera del reloj, compatible con una penetración anal violenta o muy forzada por objeto similar al de un pene adulto, sin poder precisar si han existido más penetraciones aparte de la que produjo el desgarro descrito.

   El auto de 30-3-2000 -fº 245- declarando la nulidad del auto de 17-1-00 acordó finalmente la practica de una nueva pericial forense para determinar el grado de veracidad de las declaraciones de Carlos Alberto, a la vista de la petición del Ministerio Fiscal de conversión de las actuaciones en sumario y necesidad subsiguiente de la existencia de dos informes periciales, conforme al art. 459 LECr.

   En 31-3-00, recayó auto -fº 246- declarando procesado al denunciado. Tal parte en su escrito de interposición de recurso de reforma y subsidiaria apelación -fº 252 vtº- alegó que la última pericial, de cuyo informe se le había dado traslado, y en la que se les avisó para que su perito estuviera presente, era nuevamente nula dado que no se llegó a examinar a Carlos Alberto, porque la forense consideró que como ya lo había examinado en de ocasiones anteriores, no era necesario. De eso es testigo la propia perito que acudió a la clínica forense el día y hora señalados. Es decir, lo que se hace es impedir el acceso de nuestro perito al examen de Carlos Alberto. Por ello solicitamos que se dirija oficio a la clínica medico-forense para que se diga si en ese último informe fue o no reconocido Carlos Alberto.

   La representación del procesado en sus alegaciones de recurso de casación señala que la perito psicóloga que acudió -como también lo hizo el perjudicado y, en un determinado momento, el Letrado suscribiente- es Dña. Antonieta que le manifestó que le dijeron "que ese día no se va a hacerla exploración y que ya nos avisarán." No obstante, de ello no hay constancia alguna en autos, ni que se hubiere formulado algún género de protesta.

   Por su parte, la acusación particular y el Ministerio Fiscal en sus escritos de oposición al recurso - fº 256, 260 y 261- destacaron que Carlos Alberto había reconocido y relatado los hechos ante todos los médico forenses que le había examinado, como también en la diligencia de inspección ocular, e incluso en la última ocasión, sabiendo que fuera del recinto se encontraba el acusado, lo que afectaba gravemente al menor, que cada vez modifica su carácter haciéndose más callado, lo que demuestra su sufrimiento.

   El auto del instructor de fecha 12-7-00 -fº 265- desestimó el recurso de reforma y sobre las periciales solicitadas argumentó que debe denegarse la práctica de las mismas, debido a la especial condición del presunto perjudicado y a lo poco aconsejable que sería para su estado mental el continuo trasiego ante médicos especialistas. Los informes forenses son suficientes, no pueden declararse nulos, no son prueba preconstituida, ni anticipada, y reúnen las mejores condiciones de independencia y neutralidad frente a las partes. La práctica sería innecesaria y gravosa para la presunta víctima, por lo que debe desestimarse.

   La Audiencia Provincial de las Palmas, mediante auto de 26-1-01 -fº 300-, desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto de procesamiento, precisando en su fundamento de derecho tercero que si bien es cierto que la apelante en su recurso de reforma menciona que no se ha proveído una petición de práctica de prueba de otras periciales, no es objeto de este recurso la denegación de prueba alguna.

   El Juzgado de instrucción por providencia de 21-2-01 -fº 296- acordó, citar de nuevo al perjudicado Carlos Alberto para ser reconocido por la psicóloga y por la forense psiquiatra.

   En 6-3-01 la médico forense Dña. María Dolores y la psicóloga Dña. Ana evacuaron informe -fº 308 a 311- manifestando -resumidamente- que se procedía a la exploración del informado en presencia de su hermana Lidia, que a pesar del tiempo, y de hablar en un tono de voz muy bajo, recordaba aspectos concretos y sensoriales del episodio traumático sufrido, "que no se contradicen" con lo relatado en otras ocasiones; concluyendo que las características del relato actual, junto con los datos anteriores que constan de este caso y los hallazgos físicos encontrados, indican con una alta probabilidad que se refieren a algo realmente vivenciado por Carlos Alberto.

   La representación del procesado en 20-3-01 -fº 311- presentó escrito poniendo en conocimiento del Juzgado que la práctica de la pericial forense señalada para el pasado día 21 de febrero de este año aún no se había llevado a cabo pese haberse citado a las partes a tal fin con anterioridad.

   En 23-3-01 -fº 312- recayó providencia acordando unir el anterior escrito y quedar el informe de referencia la vista de todas las partes. Notificándose esta resolución en 28-3-03 -fº 312 vtº-.

   En 27-4-01 -fº 332-, tras realizar las correspondientes diligencias para localizar su último domicilio, se realizó la declaración indagatoria del procesado.

   En 4-5-01 -fº 336- la representación del procesado manifestó que reiteraba al juzgado que la practica de la pericial señalada para el pasado día 21 de febrero del presente año aún no se ha llevado a cabo pese haberse citado a las partes a tal fin con anterioridad. Y en escrito presentado con la misma fecha -fº 337- proponía, entre otras diligencias la prueba pericial a practicar por experto en disminuidos psíquicos con síndrome de Down sobre los siguientes extremos: a) Grado de discapacidad que tiene la supuesta víctima, o de otra forma el grado de capacidad intelectual que tiene. b) Nivel de lenguaje que tiene, especificando muy claramente en términos entendibles, si el mismo es capaz de terminar una frase con sentido o mantener un diálogo aunque sea mínimo. c) Sobre cualesquiera otros aspectos que definan la personalidad y circunstancias de la supuesta víctima. Para la realización de dicha pericia habría de acordarse por SSª la citación de la supuesta víctima en día y hora que se señale al efecto.

   El Juzgado instructor por providencia de 9-5-01 -fº 339- denegando la solicitud, precisó que debía tenerse en cuenta que se reiteraban peticiones ya desestimadas el Auto de la Audiencia Provincial de las Palmas de fecha 26 de enero de 2001.

   El auto de 4-6-01 -fº 342- declaró concluso el sumario.

   La representación del procesado mediante escrito de 6-6-01 -fº 344- expuso su protesta por la providencia de 9 de mayo, argumentando que la Audiencia no había entrado en dicha cuestión.

   El Juzgado en 28-6-01 -fº 345- tuvo por presentado el escrito y por hechas las manifestaciones que contenía, remitiéndose a continuación las actuaciones a la Audiencia.

   La representación del procesado en su escrito de calificación provisional reiteró la petición de practica de la prueba pericial, la cual fue desestimada por el auto de la Audiencia de fecha 14-3-03, argumentando que no se admite puesto que lo solicitado tenía que haberse practicado en la fase de instrucción y no en la fase intermedia en la que nos encontramos, y debiendo de haberse solicitado en aquélla fase, o con la petición de revocación del auto de conclusión del sumario.

   La representación del hoy recurrente hizo constar su protesta ante la Sala de instancia mediante escrito en 27-3-02 entendiendo que se infringía el derecho fundamental de defensa.

   Durante la celebración de la Vista -como vimos con ocasión del motivo anterior- accedió el Tribunal de instancia al aplazamiento de la Vista para que se asesorara pericialmente la defensa para estar en condiciones de interrogar al testigo perjudicado dada su minusvalía psíquica, lo que dio lugar a la reanudación de la Vista dos meses y siete días después.

   En el Plenario -fº 12 del acta- declaró como testigo, Carlos Alberto, y aunque no consta que la defensa le hiciera preguntas, escuchó su testimonio y tuvo la ocasión de interrogarle.

   Además, en el solemne acto intervinieron las peritos Dña. Lina, médico forense de Arucas -fº 11- y la médico psiquiatra Dña. Clara -fº 11 vtº y 12-, y, a instancia de la defensa Dña. Antonieta quien aclaró que estuvo dos veces en la Clínica médico forense para asistir a las entrevistas con Carlos Alberto, y asistió a una en la que la hermana de Carlos Alberto pasó a ser entrevistada; y que la segunda no llegó a realizarse al parecer por un error de agenda.

   La Sala de instancia en su fundamento de derecho tercero, rechazó la petición de nulidad de la prueba pericial solicitada por la defensa, inadmitiendo la alegación de indefensión de tal parte, concertada en la no intervención de la perito psicóloga designada en el examen efectuado a Carlos Alberto, porque pudiendo haberlo hecho no pidió la revocación de la conclusión del sumario que fue confirmada por auto de 2-10-01.

   Pues bien, una vez establecida cual fue la actuación real de las partes, del Juzgado instructor y del Tribunal de instancia a lo largo del procedimiento, prescindiendo de las sesgadas versiones de aquéllas, debe rechazarse la pretensión de indefensión del recurrente, no constando que se haya denegado injustificadamente prueba alguna propuesta que resulte pertinente, ni que su falta de práctica haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero).

   En efecto, más allá del discutible acierto de la literalidad de la fundamentación de algunas resoluciones del Juzgado instructor y de la Audiencia, rechazando pruebas, debe ponderarse el difícil equilibrio, sin duda buscado por aquéllos órganos jurisdiccionales, entre los intereses de la defensa y los de la víctima, evitando en lo posible a ésta los efectos indeseables, de revictimación o de victimación secundaria que todo proceso conlleva, y habida cuenta de las muy especiales condiciones psíquicas del perjudicado.

   No pueden olvidarse las múltiples ocasiones en que se vio obligado a declarar, ser reconocido o explorado Carlos Alberto, con el efecto traumático de cada una de tales intervenciones, constatado pericialmente. La intervención directa del Letrado del denunciado desde el primer momento es un hecho, su posibilidad de asesoramiento especializado también. Igualmente constan los dictámenes médicos de peritos cualificados (forenses y no forenses), en los aspectos de vestigios o secuelas físicas de la agresión, y desde el punto de vista psiquiátrico y psicológico, con intervención directa del Letrado, o puestos a su disposición. Facetas importantes aquéllas tres que deben distinguirse, y respecto de las que se aprecia en las pruebas propuestas por la defensa una cierta confusión, capaz de arrastrar en algún momento al Juzgado, aunque al final parece haberse centrado su pretensión en el mero aspecto psicológico, que, por su propia naturaleza, no podría alcanzar a los demás.

   Finalmente, como apuntó la Sala de instancia, cabía perfectamente la posibilidad -no utilizada por la defensa- de que se solicitara al Tribunal, de acuerdo con el art. 631 de la Ley citada, que revocara el auto del Juez de Instrucción, devolviendo a éste el proceso y ordenando la práctica de nuevas diligencias, ya que ello era factible a partir de la conocida sentencia del TC de 17-4-1989, nº 66/1989, BOE 119/1989, en cuanto extendió el trámite del art. 627 de la LECr. a las defensas, imponiendo a los órganos judiciales la obligación de promover el debate procesal en condiciones que respeten la contradicción e igualdad de la acusación y defensa. Esta exigencia -decía esta importante resolución- que puede admitir modulaciones o excepciones en la fase sumarial, por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla, cobra sin duda en el proceso penal singular relevancia en el juicio oral.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El siguiente motivo se funda en quebrantamiento de forma, al amparo del nº 4 del art. 850 LECr., por denegación de pregunta a los peritos médico-forenses, consistente en que manifestaran que método utilizaron en la exploración de Carlos Alberto para llegar a determinar la existencia de fisura o desgarro anal. El recurrente alega que era trascendente la pregunta para determinar la causa de la fisura o desgarro anal, el tiempo que tarda en curar la lesión, y el tiempo en que se cometió la agresión.

El propio texto de la LECr. que se toma como base casacional, condiciona su éxito no sólo a que su tacha de impertinente, no proceda por no serlo en realidad, sino también a que la pregunta tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio.

Las peritos destinatarios de la pregunta declarada impertinente emitieron informe que obra en las actuaciones -fº 308 a 311- concluyendo que "todo indica con una alta probabilidad que lo narrado se refiere a algo realmente vivenciado por Carlos Alberto"; es decir, que el reconocimiento fue de tipo psicológico y no físico, remitiéndose en este aspecto a un informe de fecha 15-7-98. La pregunta referida a un aspecto físico no podía ir dirigida a las dos peritos, resultando improcedente .Solamente tenía algún sentido dirigida a la médico forense que manifestó haber reconocido analmente a Carlos Alberto, además de haberlo entrevistado. El informe de la médico forense de 15-7-98 - fº 171- indicaba que la exploración anal revelaba una reacción inflamatoria perianal y una dilatación del esfínter anal que permite el paso de dos dedos exploradores. Ante ello, el método empleado en la exploración era más que evidente, y la pregunta, por obvia -ya que el preguntador conocía la respuesta antes de formularla-, impertinente, e inocua para el resultado del juicio.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El correlativo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 inciso primero LECr., por no expresar terminantemente la sentencia los hechos que se estiman probados.

Mantiene el recurrente que la segunda de las supuestas violaciones se describe utilizando la expresión actuando de forma similar, lo que no resulta claro y sí dubitativo.

Sin embargo, el reproche no puede ser atendido, porque el párrafo cobra sentido en su integridad y puesto en relación con el anterior en que se describe la primera agresión, relatando el segundo hecho con las variaciones temporales y espaciales correspondientes.

El factum de modo terminante dice: Así, en fecha no concretada pero que necesariamente tiene que situarse entre los meses de abril y mayo de 1998, el procesado aprovechando el contacto directo que su profesión le permitía tener diariamente con los alumnos, llevó a Carlos Alberto a los vestuarios y, tras golpearle y taparle la boca con una toalla a fin de que Carlos Alberto no pudiera gritar ni quejarse y con la clara intención de satisfacer sus impulsos sexuales, le bajó los pantalones y los calzoncillos, tocándole lascivamente el pene, para acto seguido, bajarse el procesado sus pantalones y penetrarle analmente.

En día diferente y sin determinar, el procesado guiado por el mismo ánimo, actuó de forma similar, si bien, esta vez, llevó a Carlos Alberto a la cocina del centro, lugar donde tampoco podía ser visto por otros alumnos, y, nuevamente, tras maltratarlo y taparle la boca con una toalla, volvió a penetrarle analmente; agresiones que ocasionaron a Carlos Alberto un desgarro del esfínter anal.

El motivo ha de ser desestimado.

Se formula este motivo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida de los arts. 179, 74 y 180.3 CP.

El factum, cuyo respeto se impone, dado el cauce casacional elegido, describe unas conductas perfectamente subsumibles en los preceptos penales de referencia aplicados, donde se tipifica el delito de agresión sexual cometido.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo correlativo se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 123 y 124 CP relativos a la imposición de costas, basándose el recurrente en que no fueron estimadas en su plenitud las peticiones de las acusaciones, ni en cuanto a la calificación, ni en cuanto a la pena, ni en cuanto a la responsabilidad civil.

La sentencia de esta Sala nº 175/2001, de 12 de febrero, recordaba que tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia, coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la asistencia letrada (art. 24.2 CE), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Como señala la STS de 10-6-2002, nº 1092/2002, "la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C. Penal 1995).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (STS 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99 y 15-9-99, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (STS 16-7-98, entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (STS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras)."

De la anterior doctrina se desprende la corrección de lo acordado por el Tribunal "a quo" al incluir en las costas los honorarios de la Acusación Particular. No puede apreciarse en su actuación procesal, ni su inutilidad ni su substancial oposición con las tesis de la Sentencia a los que se refiere el motivo. Es cierto que la Acusación Particular -en coincidencia con el Ministerio Fiscal- calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual, con la apreciación del subtipo agravado de especial vulnerabilidad de la víctima, solicitando dos penas de quince años de prisión cada una, y una indemnización de 10.000.000 pts. y que, finalmente, la Sentencia, apreciando el delito como continuado, condenó al recurrente a una sola pena de doce años y seis meses de prisión, y a una indemnización en concepto de responsabilidad civil de 5.000.000 pts. (30.050´61 euros), pero esa diferencia de calificación no supone heterogeneidad absoluta, ni mucho menos.

Es claro que no estamos en presencia de comportamientos anómalos, inútiles o superfluos de la Acusación Particular que permitieran haber excluido sus honorarios. Debía seguirse, como hizo la Sala a quo, la regla general de hacer recaer las costas del proceso sobre el condenado y no sobre la parte perjudicada, de acuerdo con la doctrina antes expuesta.

El motivo ha de ser desestimado.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba, en relación con el acta de inspección ocular judicial.

El planteamiento del motivo está abocado al fracaso porque, como indica la STS 22-1-2004, nº 48/2004:

"a) los documentos invocados no merecen tal calificativo a efectos casacionales, por cuanto fueron causados o producidos en el propio proceso, esto es, poseen una génesis intraprocesal y como tales sometidos, como todo lo actuado en juicio, a la libre valoración de la prueba del Tribunal enjuiciador (art. 741 LECr.). b) además, constituye exigencia legal, prevista en el art. 849-2 LECr. que el aspecto o dato que se trata de imponer en el "factum", no se halle contradicho por otras pruebas y en nuestra hipótesis existieron otras de carácter contradictorio que atribuían al acusado la autoría del hecho y que fueron ampliamente desarrolladas en la sentencia."

Como se ha dicho reiteradamente por la doctrina de esta Sala el error de hecho, sólo puede fundamentarse en la existencia de unos instrumentos probatorios, que revistan indubitadamente el carácter o la naturaleza de documentos y que por su propio contenido, evidencien la equivocación el juzgador.

Como recuerda la STS 16-11-2001, nº 2142/2001, la diligencia de inspección ocular es una manifestación de la actividad investigadora desplegada por el Juez de Instrucción y se incorpora a las actuaciones como un factor más, que contribuye a la comprensión y a la determinación de la configuración de la zona donde se supone que han tenido lugar las actuaciones criminales.

Tanto si se trata de una diligencia desarrollada y llevada a cabo por la Policía judicial e incorporada al atestado, como si se trata de una diligencia ordenada y practicada por el Juez de Instrucción, su valor documental no puede ser esgrimido.

Y lo mismo puede decirse de las manifestaciones del perjudicado que en tal diligencia se contengan, ya que no podrán tener otra consideración que la de declaraciones personales documentadas.

En tal sentido podemos recordar la STS de 20-2-2004, nº 219/2004, en la que citando la de 10 de noviembre de 1995, se precisa por documento a efectos casacionales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma, de modo que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito, generalmente tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otros.

En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

El último motivo que queda por examinar se refiere a infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales." De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

1. una prueba de cargo suficiente,

2. constitucionalmente obtenida,

3. legalmente practicada

   y d) racionalmente valorada.

   Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad."

   Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos como:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

3. Persistencia y firmeza del testimonio.

   Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

   Conforme a ello, la Sala de instancia, en los fundamentos de derecho primero y segundo de su sentencia, analizó la prueba de cargo, valorando, conforme a sus atribuciones legales y constitucionales , las declaraciones de la víctima de los hechos, las manifestaciones testificales, y las pericias desarrolladas.

   Así, la Sala a quo destaca la persistente y expresiva declaración del testigo perjudicado Carlos Alberto, que a pesar de sus limitaciones, relató con gestos inequívocos la agresión sexual consumada por su profesor, ratificando íntegramente el testimonio ofrecido en la fase sumarial.

   Tales manifestaciones, complementarias entre sí, y no contradictorias, encuentran su corroboración periférica a través de los testimonios vertidos, como el de la trabajadora social del Ayuntamiento de Artenara y el de la hermana del perjudicado que vinieron a señalar que a partir de abril de 1998 (que es la fecha que toma en consideración el Tribunal) se acusó el cambio de carácter de Carlos Alberto, negándose a acudir al colegio, se mostraba irascible y no quería dormir solo. Debe significarse que a pesar de la dificultad para fijar la fecha de los hechos, la misma no tiene mayor trascendencia para la estimación de la ocurrencia del delito, (ya fuera en marzo o en abril) pues de ella no se deriva imposibilidad alguna ni para la víctima ni para su autor, en cuanto que los dos asistían en tales momento al Centro de donde uno era alumno y el otro profesor.

   La Sala de instancia hizo hincapié igualmente en la veracidad de la versión de la víctima, apoyada por las peritos medico forense, psiquiatra y psicóloga, descartando que fantaseara aquélla.

   En cuanto a lugar en que tuvieron lugar los hechos el Tribunal tuvo en cuenta además de la documental, las declaraciones testificales, y en particular las de las trabajadoras del Centro de formación especial, como la Sra. Consuelo estableciendo la posibilidad de que el acusado se encontrara a lo largo de la mañana sólo con el niño.

   Las exploraciones médicas, de cuyos informes dispuso el Tribunal, así como la ratificación en la Vista de la médico forense, igualmente determinaron la constatación de que Carlos Alberto padeció un desgarro anal compatible con una o varias penetraciones.

   Por ello, por lo que a estos elementos probatorios respecta, la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, sin que corresponda a este Tribunal en casación revisar la credibilidad de testimonios que no ha presenciado.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Desestimado el recurso procede hacer imposición de las costas al recurrente, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.