STS, 31 de Octubre de 2001

Con fecha 5 de febrero de 1.996 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso interpuesto por DON Carlos Manuel y DON Cornelio contra la resolución de la Consejería de Sanidad de 3 de febrero de 1.992, la anulamos por no ser conforme a Derecho, condenando a la Administración demandada a que continúe la tramitación del expediente de traslado de oficina de farmacia instado por los actores; sin costas".

Mediante escritos de 12 y 14 de febrero de 1.996 por la representación procesal de Doña María Inmaculada y Doña Pilar ; y el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, se presentaron escritos por los que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 13 de marzo de 1.996, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, el Procurador Don Alejandro González Salinas compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 18 de abril de 1.996 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, que siguiendo el proceso adelante por los trámites que restan, dicte en su día sentencia por la que: a) estime el presente recurso y, en consecuencia; b) anule, revoque y deje sin efecto alguno la mentada sentencia.

Igualmente el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 19 de abril de 1.996 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte en su día sentencia que case la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia número 40 de 5 de febrero de 1.996 recaída en el recurso 543/92 dictando otra en su lugar que confirme las resoluciones de 10 de septiembre de 1.991 y de 3 de febrero de 1.992 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido la Procuradora Doña Mercedes Rodríguez Puyol, en sustitución de su compañero Don José Luis Barneto Arnaiz, en representación de Don Carlos Manuel y Don Cornelio .

Mediante Providencia de 13 de enero de 1.999 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. González Salinas y por el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido el Procurador Don José Luis Barneto Arnaiz presento con fecha 16 de marzo de 1.999 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte Sentencia declarando no haber lugar a los recursos de casación que se tramitan con el núm. 3/3.461/96, deducidos por el Gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y por Dña. María Inmaculada y Dña. Pilar contra la Sentencia núm. 40, de 5-02-1996, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, por ser los mismos inadmisibles o, subsidiariamente, por no ser estimables los motivos de casación aducidos, con imposición de las costas a cada uno de los recurrentes.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 24 de octubre de 2.001, en cuya fecha tuvo lugar.

La sentencia de 5 de febrero de 1.996, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, anuló el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de 4 de diciembre de 1.990, y la subsiguiente confirmación del mismo por parte de la Consejería correspondiente de la Comunidad Autónoma, mediante el cual se decretaba el archivo del expediente de traslado voluntario de farmacia solicitado por los aquí recurridos aplicando lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1.958. El motivo de semejante resolución era la falta de presentación de la documentación requerida a los solicitantes (extremos comprendidos en el artículo 5.1 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979) dentro de los diez días indicados.

Son antecedentes necesarios de la resolución adoptada los siguientes:

1. - Los farmacéuticos Sres. Carlos Manuel y Cornelio habían solicitado autorización para traslado voluntario de la farmacia de que eran titulares a un local situado en la calle DIRECCION000 , s/n bajo, de la localidad de Mula, otorgando en el mismo escrito su representación a un Letrado.

2. - El 8 de octubre siguiente el Colegio de Farmacéuticos requirió a su representante para que en el plazo de diez días hábiles presentase los documentos mencionados en el artículo 5.1, bajo apercibimiento de archivo de las actuaciones con arreglo al artículo 71 ya citado.

3. - Ese requerimiento fue contestado el 27 de noviembre alegando que el plazo para presentar la documentación solicitada era de tres meses, y no de diez días, a tenor del artículo 99 de la LPA, interesándose la apertura de un período de prueba para acreditar que se cumplían los requisitos reglamentarios y aportar la documentación legalmente exigible.

4. - El 9 de enero de 1.991 el Colegio participó a los solicitantes y a su representante el acuerdo de archivo mencionado al comienzo de este Fundamento, teniendo entrada en el Colegio el 22 de aquel mismo mes y año un escrito en el que los interesados hacen constar que la comunicación debe de hacerse a su representante.

5. - El 11 de febrero de 1.991 se presentan ante el Colegio los documentos originariamente requeridos, que fueron devueltos el 7 de marzo por haber sido ya archivado el expediente.

Razona la sentencia de Murcia que la aplicación específica de lo dispuesto en el artículo 5.3 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979, indicando cuál ha de ser el proceder de la Administración en los casos en que el expediente hubiese quedado paralizado, bien por la no designación de local, bien por la no aportación de los documentos exigidos, y otorgando un plazo de tres meses con referencia a lo mencionado en el artículo 99 de la LPA, viene a dar la razón a la parte demandante, evidenciando la nulidad del archivo acordado en cumplimiento estricto de lo dispuesto en el artículo 71 de la misma Ley citada, que así resulta erróneamente aplicado. La tesis mantenida en la resolución objeto de recurso es que el expediente ya se había iniciado con la simple solicitud de los actores, viniendo el Colegio obligado a dar cumplimiento a la publicación de la designación del local elegido en acatamiento a lo dispuesto en el apartado 2º del artículo 5º, sin olvidar que la Corporación referida había exigido y percibido efectivamente la suma de 55.000 pesetas, precisamente por tramitar el expediente de solicitud.

La parte coadyuvante impugna el fallo del Tribunal Superior acogiéndose a tres motivos, mientras que el Letrado de la Comunidad Autónoma de Murcia lo hace alegando dos razones. Ambas partes recurrentes apoyan la totalidad de sus argumentos casacionales en el nº 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción entonces vigente.

Existe una notable coincidencia entre los argumentos utilizados por la Comunidad Autónoma y los aducidos en segundo y tercer lugar por el coadyuvante. Ello aconseja abordar, ante todo, el primero de los formulados por este último, procurando el examen conjunto de los sucesivos y sustancialmente coincidentes.

Se sostiene en el primer motivo que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución, 6º de la L.O.P.J. y Jurisprudencia derivada, al pretender quebrantar el orden jerárquico de las normas legales sosteniendo que el artículo 5.3 de la O.M. de 21 de noviembre de 1.979 debe aplicarse con preferencia al artículo 71 de la LPA, por revestir un carácter más específico.

Este primer argumento no puede ser acogido. La sentencia de instancia no atribuye un valor preferente a lo dispuesto en el artículo 5.3 sobre el plazo a otorgar al interesado, suponiendo que ha de ser el de tres meses frente a los diez días que establece el artículo 71. La sentencia se limita a tratar de interpretar armónicamente preceptos de la misma categoría normativa (artículos 71 y 99 de la LPA) utilizando como criterio hermenéutico lo postulado en el artículo 5.3 de la O.M. de 1.979, específicamente aplicable al caso en virtud de lo acordado en el artículo 4º del R.D. de 14 de abril de 1.978, que establece la aplicación conjunta de la LPA, y de sus propias regulaciones, para tramitar los expedientes relativos a autorización, apertura o traslado de oficinas de farmacia.

No se trata pues de otorgar un valor preeminente a lo dispuesto en el artículo 5.3 en orden a la duración del plazo procedente para presentar los documentos que menciona en su apartado primero, sino de que la Sala interpreta que nos hallamos en el supuesto de expediente de traslado ya iniciado, cuya interrupción por motivo imputable al farmacéutico interesado obliga a otorgarle el plazo de tres meses para subsanar la omisión, en clara concordancia con lo establecido en el artículo 99 de la LPA.

El segundo motivo del coadyuvante sostiene la infracción de los artículos 71 y 99 de la LPA y de su Jurisprudencia interpretativa. A través de él se impugna el criterio del Tribunal de origen manteniendo, por el contrario, que no se ha dado el presupuesto necesario para aplicar el artículo 99, puesto que el expediente de traslado no ha llegado a iniciarse, ni podría haberlo hecho atendiendo a que en un expediente de esa naturaleza es ineludible presentar con la solicitud los planos, certificados y croquis citados en el artículo 5.1. En consecuencia, había sido correcta la postura del Colegio Farmacéutico al otorgar a los interesados un único e improrrogable plazo de diez días -conforme lo previsto en el artículo 71- para subsanar el defecto de aportación inicial de dichos documentos.

Para el coadyuvante, y también para la Comunidad demandada cuyo primer motivo se desarrolla en términos sustancialmente idénticos, la regulación del artículo 5º de la OM de 1.979, y la posibilidad de conceder el plazo de tres meses que menciona el apartado tercero del mismo, ha de entenderse referida únicamente a la segunda fase a observar en el caso de solicitud de apertura de farmacias regulada en los artículos 3º y siguientes de la misma O.M; es decir: a los expedientes a incoar para designación de local cuando no se hubiese señalado éste en la solicitud inicial de autorización de apertura, y resulta inaplicable a aquellos otros, como el de traslado de farmacia ya establecida, según los cuales es absolutamente preciso, para que la autorización se produzca (artículo 7º del R.D. 909/78), que la nueva localización se ajuste a los requisitos de acceso libre y directo, superficie y distancias que se prevén en los artículos 2º y 3.2 de dicho R.D. No cabe, a criterio de los recurrentes, confundir ambos tipos de procedimientos. En la solicitud de apertura de nueva farmacia no es necesario designar local concreto, abriéndose una segunda fase rituaria para hacerlo así, una vez que la genérica autorización de apertura hubiese sido concedida, en la que la aportación de los elementos exigidos por el artículo 5.1 puede efectuarse en el curso de dicho segundo período. En las peticiones de traslado, esa aportación ha de hacerse ineludiblemente al formular la solicitud, ya que de lo contrario no podría otorgarse la autorización pedida al carecer de los necesarios elementos de juicio para ubicar debidamente el nuevo local.

Para resolver sobre la procedencia del motivo, alegado en términos prácticamente idénticos por los impugnantes, ha de comenzarse por destacar que la cuestión de otorgar preferencia a uno u otro momento y plazo para requerir la presentación de la tan repetida documentación, no puede hacerse depender del criterio u oportunidad temporal apreciada por unos u otros de los órganos administrativos. Es necesario adoptar un criterio general válido que se desprenda del sentido de los preceptos aplicables y, sobre todo, del que haya venido siendo sostenido por la Jurisprudencia de esta Sala en su misión de interpretar la normativa jurídica.

Lo transcendente en este caso no es la realidad del requerimiento formulado al amparo del artículo 71, ni la circunstancia cierta de que no se impugnó de manera expresa el mismo, limitándose los interesados a alegar la improcedencia atenerse a un plazo de diez días sin considerar iniciado el expediente, ni tampoco el hecho de que, efectivamente, se presentó la documentación requerida una vez transcurrido el plazo de diez días y declarado el archivo del expediente. Las disquisiciones sobre tales extremos no alteran el hecho cierto de que la decisión ha de referirse a si es correcta la aplicación del artículo 71, o procede atenerse a lo dispuesto en el artículo 99.

El artículo 7º del R.D. de 14 de abril de 1.978, fundamental en la materia, se limita a indicar que las solicitudes de traslado de local se autorizarán siempre que la nueva localización se ajuste a los requisitos de los artículos 2 y 3.2, cuya constancia exige ciertamente la traída al expediente de los elementos que se especifican en el artículo 5.1 de la O.M. complementaria, siendo en este último donde se obliga a los interesados a efectuar dos cosas: designar los locales en los que se proyecta instalar la nueva o antigua farmacia, y aportar los documentos que a continuación se enumeran y cuya falta de unión a la solicitud de traslado motivó el requerimiento con arreglo al artículo 71 y el posterior archivo de las actuaciones. Por otra parte, también se advierte en el artículo 5.3 que la falta de designación o aportación supone la advertencia al farmacéutico interesado de que, de no suplir la omisión en el plazo de tres meses, la paralización del expediente que ello ocasiona dará lugar a la caducidad de las actuaciones.

Es indudable que el artículo 5º es la lógica secuencia del procedimiento de apertura de farmacias de nueva autorización que se regulan en los artículos anteriores de la misma OM; mas también lo es que el artículo 8º estipula que lo establecido en el artículo 5º -entre otros- será de aplicación a las solicitudes de traslado del local de las farmacias ya abiertas en un Municipio. Evidente resulta que esa aplicabilidad ha de predicarse en la medida en que los requisitos exigidos sean compatibles con la naturaleza de la autorización solicitada; pero no podría entenderse fácilmente esa aplicabilidad si se establece un distingo entre procedimiento de apertura y solicitud de traslado a los efectos de considerar como requisito que obste a la iniciación de este segundo expediente la falta de aportación inicial de los documentos que se exigen para comprobar la idoneidad del local ya designado, dejando de permitir en el segundo caso el otorgar un plazo de tres meses para subsanar la omisión.

Resulta indiscutible que una autorización de traslado no puede concederse sin que conste la concurrencia de circunstancias mencionadas en el artículo 7º del R.D. 909/78, para cuya precisa determinación es necesario aportar -como en el caso de autorización de apertura- los planos, croquis y certificados del artículo 5.3. Otra cosa es sin embargo convertir en causa obstativa la iniciación del expediente de traslado la falta de presentación de tales documentos cuando el solicitante ha designado en su escrito inicial -algo que aquí no se discute- el local al que piensa trasladarse.

La Jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de manifestarse, aunque no con demasiada frecuencia, sobre este extremo. En los últimos tiempos se ha recordado la obligación de precisar los extremos (artículos 2 y 3.2 del R.D. mencionado) que han de permitir resolver sobre la pertinencia del traslado voluntario (Sentencia de 22 de noviembre de 2.000), y también que la absoluta indeterminación del lugar al que se quiere trasladar la farmacia puede ser objeto de una resolución denegatoria por la carencia de objeto de la solicitud formulada (Sentencia de 16 de mayo de 1.989). Más infrecuentes son las resoluciones que han hecho referencia a la problemática de los artículos 71 y 99 de la LPA, pronunciándose directa o indirectamente sobre la pertinencia de exigir como trámite previo a la iniciación del expediente la presentación de los tan repetidos documentos del artículo 5.3, de tal suerte que de no hacerlo en el plazo de diez días fijado a tenor del primero, ha de procederse al archivo del expediente, o bien de tener por iniciado el mismo siempre que se designe el lugar al que se pretende trasladar la farmacia, otorgándose el plazo de tres meses para aportar los documentos referidos.

Sin embargo la Sentencia de 5 de abril de 1.991 anuló el acuerdo de archivo efectuado sin haber requerido previamente la presentación de los planos e informes a que nos venimos refiriendo con la advertencia de caducidad que menciona el artículo 99 de LPA, reconociendo igualmente que debe otorgarse el plazo de tres meses para suplir la omisión. También la Sentencia de 22 de marzo de 1.994 es sumamente expresiva en este punto al concluir que si el interesado había designado local concreto en su primera petición, la presentación de los documentos del artículo 5.3 puede hacerse bien en el momento de la solicitud, bien en momento posterior, sin que la mera paralización del expediente por el aludido defecto tenga transcendencia, desde el momento en que la Administración ha de advertir al interesado de que el expediente será archivado si transcurren tres meses sin subsanar el defecto.

Es cierto que estas resoluciones se pronunciaron con ocasión de acuerdos de archivo de expedientes de traslado ya iniciados, en los que no se había planteado la posibilidad de acordar el archivo de plano previo el requerimiento efectuado según el artículo 71; pero ni esta circunstancia, ni tampoco la posible existencia de una sentencia del mismo Tribunal Superior de origen en ese mismo sentido, son argumentos válidos para contrarrestar la afirmación terminante que se efectúa en las dos Sentencias de esta Sala recogidas en el párrafo anterior.

Partiendo de la concreta designación en la solicitud de traslado de un local a ocupar, que constituye el presupuesto mínimo necesario para dotar de objeto real a esa petición, este Tribunal estima acertada la tesis mantenida por el Tribunal Superior de instancia al considerar contrario a lo dispuesto en el artículo 99 de la LPA y 5.3 de la O.M. de 21 de noviembre de 1.979 el archivo decretado al amparo del artículo 71 de la misma LPA, sobre la única base de falta de presentación en el plazo de diez días de los planos y certificados que habrían de adverar la concurrencia de las condiciones exigidas por el artículo 7º del R.D. 909/78. La designación de un local concreto en la solicitud es suficiente para provocar la necesidad de incoar un expediente de traslado, a reserva de exigir la aportación de los elementos citados en el artículo 5.1, cuya omisión dará lugar al requerimiento citado en el apartado 3 de dicho artículo y 99 de la LPA. El archivo previo de una petición con arreglo al artículo 71, sin dar lugar a la incoación del expediente, no puede basarse en una mera apreciación subjetiva por parte de la Administración de lo que constituye requisito o elemento esencial que deba acompañar a esa petición, sino que tiene que fundarse en la inexistencia de un dato o elemento que explícitamente se contemple como imprescindible, al estilo de lo que ocurre en el supuesto del artículo 1.3 de la O.M. de 1.979.

En cuanto al tercer motivo desarrollado por el coadyuvante -segundo de la Comunidad demandada- ha de decaer igualmente, puesto que se limita a alegar la infracción de la doctrina jurisprudencial mantenida por esta Sala tratando de extraer de las Sentencias que cita un sentido de la interpretación del artículo 5º de la OM de 1.979 conforme con lo ya razonado en los motivos anteriores.

Ya han quedado expuestas, y no han de reiterarse nuevamente, las razones en virtud de las cuales esta Sala se decanta por la interpretación acorde con lo expuesto en la sentencia que se recurre, sin que el hecho de que, al parecer, otra Sección del mismo Tribunal de instancia se hubiese pronunciado en sentido contrario pueda pretender sustituir la misión hermenéutica que corresponde al Tribunal Supremo de manera eminente.

Las costas son de obligada imposición, según el artículo 102.3.