STS, 3 de Marzo de 2003

En el recurso contencioso administrativo núm. 528/95 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja se dictó sentencia, con fecha 4 de junio de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos estimar y estimamos los recursos contencioso-administrativos interpuestos por el Procurador Don Héctor Salazar Otero, en nombre y representación de Dña. Alejandra y por el Letrado Don Carlos Coello Martín, en nombre y representación de Dña. Virginia , contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 22 de enero de 1996, desestimatorio del recurso de alzada formulado contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Rioja, de fecha 22 de febrero de 1995, y en consecuencia, declaramos los expresados acuerdos disconformes a Derecho, acordando su nulidad. Asimismo, debemos inadmitir e inadmitimos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Don Carlos Coello Martín, en nombre y representación de Dña. María Inmaculada , contra el acuerdo ya referido. No se hace imposición de costas" (sic).

Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciones procesales de don Darío y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se prepararon sendos recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de don Darío , por escrito presentado el 8 de octubre de 1998, formaliza el recurso de casación e interesa se case la sentencia recurrida, acordando la validez de los acuerdos impugnados y declarados disconformes a derecho por la sentencia del Tribunal inferior, con imposición de las costas a la parte adversa.

Asimismo, la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por medio de escrito presentado el 23 de septiembre de 1998, formaliza recurso de casación e interesa "sentencia por la que estimando el presente recurso de casación, case y anule la sentencia recurrida, declarando no ha lugar a la concesión de autorización para el traslado de oficina de farmacia solicitada por don Darío , y por consiguiente conformes a derecho los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Rioja y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que concedieron la referida autorización" (sic).

La representación procesal de doña Virginia formalizó, con fecha 29 de diciembre de 1999, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con imposición de costas.

Por providencia de 3 de diciembre de 2002, se señaló para votación y fallo el 25 de febrero de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El recurso de casación de la representación procesal de don José Darío se basa en tres motivos, formulados todos ellos al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante): el primero de ellos es por infracción del artículo 71 (debe entenderse 7.1) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en relación con los artículos 2 y 3.2 del mismo texto legal y de la jurisprudencia aplicable contenida, especialmente, en las sentencias de 28 de mayo de 1986 y 29 de febrero de 1988; el segundo es por infracción del artículo 28.1.a) LJ, por falta de legitimación activa, al no tener las recurrentes un interés directo, sino tan sólo una expectativa de derecho; y el tercero por infracción de la ejecutividad de los actos administrativos establecida en el artículo 56 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJ y PAC, en adelante).

El recurso de casación de la representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se basa en dos motivos formulados al amparo del artículo 95.1.4º LJ: el primero por infracción de los previsto en los artículos 56, 57 y 94 de la LRJ y PAC, y 45 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo sobre la ejecutividad de los actos administrativos, en relación con el artículo 7.1 y 2 y 3.2 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril; y el segundo, por infracción, por inaplicacion, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los casos de concurrencia de solicitudes de traslado y de apertura de oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y concretamente de la sentencia de 9 de diciembre de 1997.

Como se deduce de una simple lectura, dos de los motivos de dichos recursos son sustancialmente coincidentes, por lo que son susceptibles de análisis conjunto.

Únicamente, el motivo aducido en segundo lugar por la representación procesal de don Darío es específico de su impugnación. Y en él se viene a afirmar de manera apodíctica que las señoras de Alejandra ] y Virginia "al no ser titulares de ninguna farmacia instalada en el momento de la petición de traslado de farmacia del Sr. Darío , no tienen legitimación para solicitar la anulación de unos acuerdos que no les atañen ni perjudican su status en tal momento" (sic).

El motivo no puede ser acogido, pues, como razona el Tribunal a quo, el artículo 28.1.a) LJ, interpretado conforme a las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), reconocía legitimación activa para impugnar la autorización administrativa de traslado de la oficina de farmacia a quienes, como las recurrentes en instancia, habían solicitado ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos, en un caso, autorización de apertura de oficina de farmacia en el mismo local que el designado para el traslado, y, en otro, autorización de apertura en un local situado a una distancia "muy inferior" (en términos de la sentencia de instancia) a 250 metros de aquél. Parece difícil negar la existencia de un interés cierto de las demandantes en que no prosperase la nueva ubicación de la oficina, cuyo traslado se había autorizado, por la evidente incidencia en sus solicitudes de aperturas que se veían condicionadas. No era indiferente, sino que podía ser decisivo y en todo caso trascendente para que prosperasen sus solicitudes de apertura el que se declarase improcedente el traslado, dadas las previsiones establecidas en el RD 909/1978, de 14 de abril. O, dicho en otros términos, no es posible sostener que, para que tuvieran legitimación activa, era preciso esperar a que se les reconociera el derecho a la autorización de apertura o instalación de sus respectivas oficinas de farmacia porque, precisamente la nueva ubicación de la oficina de farmacia ya instalada podía ser un elemento impeditivo para el otorgamiento de dichas autorizaciones.

En el motivo tercero de casación de la representación procesal de don Darío y en el primero de la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se alude a la infracción de la eficacia ejecutiva de los actos administrativos con cita de los artículos 56, 57 y 94 de la LRJ y PAC, y 45 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo sobre la ejecutividad de los actos administrativos, en relación con el artículo 7.1 y 2 y 3.2 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

Se razonan los motivos señalando, en síntesis, que los citados artículos consagran la ejecutividad de los actos administrativos, y puesto que las autorizaciones de instalación de oficina de farmacia solicitadas por las demandantes habían sido denegadas, la anulación de los acuerdos que autorizaban el traslado de la oficina de farmacia constituye infracción de los preceptos citados. Dicho en otros términos, cuando se otorga la autorización de traslado habían sido ya denegadas las autorizaciones de apertura, en via administrativa (incluso en vía jurisdiccional las de doña Virginia y doña Alejandra por la sentencia de la Sala de La Rioja de 2 de enero de 1998), por lo que no puede considerarse que existieran entonces expedientes administrativos prioritarios sin desconocer la ejecutividad de los actos administrativos.

Según las partes que recurren en casación, de acuerdo con nuestro régimen de ejecutividad de los actos administrativos, ha de entenderse que cuando se deniega la autorización de instalación o apertura de oficina de farmacia, tal acto es ejecutivo y la Administración ante la solicitud de traslado no puede actuar como si tal acto denegatorio no existiera sino que ha de presumir su legitimidad.

Debe partirse del dato incuestionable de que jurisdiccionalmente no se habían denegado las autorizaciones de apertura o instalación de las oficinas de farmacia de posible concurrencia con la autorización de traslado en el momento en que se otorga ésta. Así lo afirma la sentencia de instancia y, desde luego, la sentencia alegada en el motivo de casación, de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 2 de enero de 1998, además de que sería objeto de recurso de casación, es de fecha posterior a los actos administrativos que autorizaron el traslado, de 22 de enero de 1996.

Y, desde dicha premisa, como a continuación se razona, el motivo no puede ser acogido.

En primer lugar, porque un acto administrativo negativo, como es la denegación de una autorización de apertura o instalación de nueva oficina de farmacia, no comporta la ejecutividad que pretenden los recurrentes en casación: el otorgamiento de la autorización de traslado. No es éste una consecuencia inherente o derivada de la efectividad de dicha denegación cuyos efectos directos se agotan sencillamente en la imposibilidad de la apertura o instalación en tanto no se revise jurisdiccionalmente y se anule el acto administrativo denegatorio. O, dicho en otros términos el contenido del acto cuya ejecutividad se invoca se limita al no establecimiento de las oficinas de farmacia solicitadas, sin un efecto positivo como sería el hacer posible un traslado de una oficina de farmacia ya instalada. Que ello es así resulta del análisis de una eventual medida cautelar frente a la "ejecutividad" del acto negativo que en el difícil supuesto de que prosperase no tendría incidencia directa en la autorización administrativa de traslado. Se trata de actos administrativos independientes aunque, en determinados supuestos, se condicionen por la concurrencia de apertura y traslado en un mismo local o en local próximo.

En segundo lugar, se trata de una cuestión ya resuelta por esta Sala, en sentido contrario a lo que se mantiene en los recursos analizados, en sentencias de 13 de octubre de 1999, 10 de mayo y 4 de junio de 2002. Precisamente, en esta se significa que "en supuestos similares al de autos, de concurrencia de petición de apertura y traslado de oficina de farmacia para el mismo núcleo, algunos Colegios de Farmacéuticos han adoptado el criterio de autorizar el traslado a reserva de lo que con la petición de apertura de farmacia pueda ocasionar [ocurrir] [...]pues no se trata ciertamente de impedir la eficacia de un traslado y sí de garantizar el derecho de quien por la norma tiene prioridad para instalar la farmacia en un núcleo determinado".

El primero de los motivos de la representación procesal de don Darío y segundo de la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos plantean la cuestión central suscitada en el recurso contencioso administrativo consistente en si el otorgamiento de autorización de traslado voluntario de oficina de farmacia instalada está únicamente condicionado al cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 2 y 3.2 del RD 909/1978 con respecto a las demás oficinas de farmacia instaladas, cuando está pendiente la decisión jurisdiccional definitiva o firme sobre la procedencia de unas solicitudes de apertura de oficinas de farmacia, con la designación del mismo local que el señalado para la nueva ubicación de la oficina que se quería trasladar o muy próximo a éste, o si, por el contrario, la autorización de traslado podía estar también validamente condicionado por lo que se resolviera respecto a dichas nuevas oficinas de farmacia.

Este es el presupuesto sobre el que se proyecta la sentencia de instancia recurrida cuando señala que "en el caso de autos la designación tanto de la actora Dña. Alejandra , como por el codemandado [don Darío ] del mismo local para la apertura y el traslado de Farmacia solicitados, calle Avenida DIRECCION000 , nº NUM000 de Logroño, así como la designación por la otra recurrente, Dña. Virginia , de otro local próximo al anterior, calle DIRECCION000 , nº NUM000 , supone que, en la práctica, al no existir entre ellas la distancia mínima exigida legalmente de 250 metros, resultan incompatibles ambos tipos de solicitudes"; y resuelve que "ante la existencia de tal incompatibilidad es de aplicación el principio de que la prioridad en el tiempo otorga el mejor derecho, por lo que el Colegio de Farmacéuticos de La Rioja no debió tramitar la solicitud de traslado formulada por el codemandado [don Darío ], y que al haberse impugnado en vía jurisdiccional los acuerdos que desestimaban las pretensiones de las actoras para la apertura de una oficina de farmacia, dichos actos administrativos no tenían todavía la naturaleza de firme, y siendo preferentes estas peticiones al haberse presentado con anterioridad a la solicitud de traslado, antes de sustanciar ésta había que esperar a que recayese resolución definitiva sobre la procedencia de las solicitudes de apertura realizadas".

Pues bien, como se recordaba en nuestra sentencia de 13 de octubre de 1999, esta Sala se ha pronunciado con indudable casuismo sobre la referida cuestión. Así, la sentencia invocada por los recurrentes en casación, de fecha 9 de diciembre de 1997, consideró que los derechos del solicitante de apertura de oficina de núcleo y del solicitante de traslado de oficina instalada no son homogéneos, pues el de éste, a tenor del Reglamento es un derecho subjetivo respecto del que la Administración corporativa ha de limitarse a comprobar que se cumplen en el caso concreto los requisitos que exige el ordenamiento, mientras que el del primero, titular también de un derecho si el núcleo existiese o, cabe añadir, si concurren los requisitos establecidos por la norma reglamentaria para los demás supuestos de apertura, encuentra limitado o condicionado su derecho a la declaración de que el núcleo existe o que concurren los pertinentes requisitos, que es más que una mera comprobación, dado el carácter, a estos efectos, de concepto jurídico indeterminado que tiene la noción del "núcleo"; y por ello se llegó a la conclusión de que el derecho a obtener el traslado, dadas las características que lo configuraban, es un derecho preferente al de que se tramite un expediente de apertura de oficina de farmacia. Sin embargo, la sentencia a cuya doctrina se acoge el Tribunal a quo, de fecha 27 de junio de 1996 con invocación del precedente que puede suponer la sentencia de 3 de noviembre de 1983, se inclinó por la preferencia que otorga la prioridad temporal en la solicitud, al señalar que lo cierto es que en los supuestos de instalación y traslado de farmacias siendo datos esenciales el lugar de instalación de la oficina y la distancia hasta las demás abiertas al públicos, ha de entenderse que ambas solicitudes son incompatibles, por lo que resulta de aplicación el principio de que la prioridad en el tiempo otorga mejor derecho, lo que implícitamente puede comportar si no la procedencia de suspender la tramitación de la solicitud de traslado si la de otorgar la autorización de tal traslado hasta el momento de poder determinar su compatibilidad con la petición de apertura de nueva oficina de farmacia, o de otorgar condicionadamente aquella autorización a resultas de lo que se resuelva judicialmente sobre las peticiones de apertura.

Pues bien, en los más recientes pronunciamientos de este Alto Tribunal ha terminado prevaleciendo este último criterio que puede considerarse como doctrina jurisprudencial, según resulta de las sentencias de 22 de noviembre de 2000 y 10 de mayo de 2002. Esto es, aunque se reconoce que el problema no ha sido siempre abordado con criterio unánime, en estos últimos años esta Sala se inclina por aplicar la prioridad temporal de la solicitud respectiva como criterio de prevalencia que ha de determinar el éxito de la pretensión. Y, por consiguiente, el otorgamiento de autorización de traslado de oficina de farmacia a una zona del municipio para la que se han solicitado unas aperturas de oficinas de farmacia, pendientes de resolución judicial definitiva, ha de ser suspendida hasta que esta resolución se adopte, o bien, siempre que se estime que no es procedente dejar desasistido de atención el núcleo o la zona respectiva en tanto no se dé respuesta a la petición de apertura de nueva o nuevas farmacias, únicamente puede ser otorgada la autorización de traslado con carácter provisional, y en la medida en que ello no implique limitar la facultad del nuevo farmacéutico, si se llega a autorizar la apertura o instalación, de designar el local de su establecimiento (Cfr. SSTS 20 de septiembre de 2000, 15 de mayo, 4 de junio y 24 de octubre de 2002). Y así, según la indicada doctrina, ha de concluirse que las solicitudes de apertura de oficina de farmacia o de traslado se producen a partir de la fecha de la primera petición, y tal fecha de solicitud otorga la preferencia o mejor derecho.

Los razonamiento expuesto justifican el rechazo de los motivos de casación y la desestimación de los recursos de casación puesto que la sentencia de instancia al revisar los actos administrativos impugnados se ajustó a la última doctrina de esta Sala. Ello, claro está, sin perjuicio de las consecuencias que para la petición de traslado voluntario pueda tener el sentido del definitivo pronunciamiento sobre las peticiones de autorización que en el momento de dictarse dichos actos administrativo estaba pendiente, y, en particular las consecuencias de la sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2002, recaida en el recurso de casación núm. 1651/1998, en el que se impugnaba sentencia de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de fecha de 2 de enero de 1998.

La desestimación de los recurso obliga, por disposición legal, a la imposición de las costas a las partes recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,