STS, 24 de Febrero de 2003

En el recurso contencioso-administrativo número 306/97 la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 13 de mayo de 1997, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: PRIMERO DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por "LA BURUNDESA, OCHOA Y CIA, S.A." contra la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Transportes de 16 de Enero de 1992, de que se hizo suficiente mérito, por entender que se ajusta a derecho. SEGUNDO DESESTIMAR las demás pretensiones deducidas. TERCERO No hacer especial condena en costas".

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de LA BURUNDESA, S.A., formalizándolo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de la Disposición Transitoria Segunda , apartado 1, letra b), de la Ley 16/1987, de 30 de julio, sobre Ordenación de los Transportes Terrestres; el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre sobre Procedimiento Administrativo; la Orden Ministerial de 14 de abril de 1988 y el artículo 72.1 la Ley 16/1987, cuando convalida a favor de Continental Auto, S.A. el servicio Madrid-San Sebastián incluyendo tráficos indebidos.

Por infracción de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre y el artículo 2 de la Ley 5/1987, de 30 de julio, sobre Delegación de Facultades del Estado en las Comunidades Autónomas en relación a los Transportes Terrestres, y de la Jurisprudencia, cuando la Administración Central otorga tráficos fuera del ámbito de su competencia.

Por infracción de la Disposición Adicional Primera de la Ley 16/1987, de 30 de julio, sobre Ordenación de los Transportes Terrestres, cuando otorga a Enatcar la continuidad en tal servicio público regular de transporte de viajeros por carretera.

Por infracción de la Disposición Adicional Primera de la Ley 16/1987, de 30 de julio, sobre Ordenación de los Transportes Terrestres, cuando otorga a Enatcar la continuidad en tal servicio público regular de transporte de viajeros por carretera.

Por infracción de la Orden Ministerial de 14 de abril de 1988, en relación al artículo 24.1 de la Constitución y a los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Procedimiento Administrativo.

Por infracción de la Orden Ministerial de 23 de agosto de 1952.

Y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia casando la de instancia y declarando la nulidad de la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Transportes de 16 de Enero de 1992, y de la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto contra ella, así como "...la posibilidad de pedir en el periodo de ejecución de Sentencia la pertinente indemnización de daños y perjuicios, y finalmente condenando en costas a quien se oponga a tan legítimas pretensiones".

El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia, por la que declare no haber lugar al recurso de casación, confirmando los actos impugnados y con expresa imposición de las costas a la recurrente".

La representación procesal de la mercantil CONTINENTAL AUTO, S.L. se opuso igualmente al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte Sentencia desestimando todos y cada uno de sus motivos y confirmando en todas sus partes la Sentencia recurrida, condenando a la recurrente al pago de las costas de este proceso por su manifiesta temeridad".

Mediante Providencia de fecha 19 de noviembre de 2002 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 12 de febrero de 2003, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

La sentencia ahora recurrida en casación entendió que es conforme a Derecho la resolución que el Secretario General para los Servicios de Transportes, por delegación del Ministro de Obras Públicas y Transportes, dictó el 16 de enero de 1992, adjudicando con carácter definitivo a la empresa "Continental Auto, S.A." la concesión del servicio de transporte público regular, permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Madrid e Irún, VAC- 019, por sustitución de la concesión Madrid-San Sebastián, V-2421.

Para la mejor compresión del supuesto sobre el que versa este recurso, conviene dar cuenta de las siguientes circunstancias:

1. Con fecha 28 de abril de 1988, RENFE, Continental Auto, S.A. y Empresa Navarro, S.L. dirigieron escrito al Director General de Transportes Terrestres en el que exponían que la primera es titular de la concesión de servicio público regular de transporte mecánico de viajeros por carretera entre Madrid y San Sebastián (V-2421) que le fue adjudicada por Orden Ministerial de 27-2-1964, la cual viene explotando con la colaboración de la segunda excepto en el tramo Madrid-Aranda de Duero, en el que colabora la tercera. Y que al amparo de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, solicitaban se autorizara la transferencia de la concesión Madrid-San Sebastián (V- 2421), con prohibición de tráfico "de y entre Madrid y Aranda de Duero, puntos intermedios y viceversa", a Continental Auto, S.A. y el servicio Madrid-Aranda de Duero, con propuesta de concesión independiente, a favor de Empresa Navarro, S.L.

2. En el Boletín Oficial del Estado de fecha 13 de julio de 1988 se publicó resolución del Director General de Transportes Terrestres del día 26 de mayo anterior, anunciando la iniciación del expediente de sustitución de la concesión V-2421 e indicando que los interesados o afectados podían personarse en el procedimiento y, previo examen de la documentación, efectuar las observaciones que estimaran oportunas.

3. El 6 de marzo de 1989, la mercantil "La Burundesa-Ochoa y Cª, S.A." dirigió escrito al Director General de Transportes Terrestres, en el que manifestaba haber tenido conocimiento de aquel expediente de sustitución y en el que solicitaba se la tuviera por personada en él y por opuesta a determinadas pretensiones formuladas por Continental Auto, S.A.

4. Obra también en el expediente un nuevo escrito de aquella mercantil, de fecha 26 de mayo de 1989, en el que defiende su prioridad de derechos para atender el tráfico entre Vitoria y San Sebastián y manifiesta su oposición a la pretensión de Continental Auto, S.A. de establecer servicios entre ambas capitales, tanto mediante una concesión nueva como mediante una intensificación "de su concesión heredada V-2421".

5. Obra, asimismo, un informe del Departamento Transportes y Obras Públicas del Gobierno Vasco, de fecha 27 de septiembre de 1989, en cuyas conclusiones (1) informa favorablemente el expediente de sustitución de la concesión V-2421, con las modificaciones solicitadas por la empresa Continental Auto, S.A.; (2) interesa que se establezca la prohibición de tráfico "de y entre Armiñón-San Sebastián y viceversa"; y (3) propone que la concesión Madrid-San Sebastián se prolongue hasta Irún, con prohibición de tráfico de y entre San Sebastián e Irún.

6. La empresa Continental Auto, S.A., al conocer esta última proposición, presentó escrito de fecha 29 de septiembre de 1989 prestando su conformidad.

Conviene también dar cuenta de que aquella resolución de 16 de enero de 1992 fue recurrida en reposición tanto por la actora como por la Diputación Foral de Guipúzcoa. El recurso de ésta fue expresamente desestimado por resolución del Subsecretario de Obras Públicas y Transportes de 10 de junio de 1993, contra la que se interpuso el recurso contencioso-administrativo registrado en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional con el número 1162/1994, en el que se dictó sentencia desestimatoria de fecha 20 de enero de 1999, que debemos tener por firme, pues no consta que contra ella se interpusiera recurso alguno.

Aquella sentencia objeto de este recurso de casación, en lo que ahora es de interés, afirma:

1. "[...] que en el año 1964 se otorgó a RENFE una concesión para que prestara el servicio de transporte por carretera de viajeros entre Madrid y San Sebastián, posteriormente y según lo establecido en las Disposiciones Transitorias 2ª y 3ª de la Ley de la Ordenación de los Transportes Terrestres del año 1987, la entidad codemandada, CONTINENTAL AUTO, S.A., sustituyó a RENFE en la prestación de este servicio [...]".

2. La actora ostenta una autorización provisional otorgada el 7 de marzo de 1987 por el Departamento de Política Territorial y Medio Ambiente aplicando la Orden Ministerial de 23 de agosto de 1952; en el apartado d) de dicha autorización se dispone que: "La autorización debe entenderse dada a precario, sin perjuicio de terceros y dejando a salvo los derechos que pudieran existir en la línea. En cuanto autorización provisional y a precario, la Administración podrá en cualquier momento dejarla sin efecto y suspender o modificar el servicio, sin derecho alguno de reclamación por parte del beneficiario provisional".

   [Respecto de esa afirmación, debemos precisar que se refiere a una Orden Foral de la indicada fecha, 7 de marzo de 1987, dictada por el Diputado Foral titular del Departamento de Política Territorial y Medio Ambiente, de la Diputación Foral de Guipúzcoa, que autorizó a la actora, con dicho carácter provisional, el establecimiento del servicio público regular de transporte de viajeros por carretera entre San Sebastián y Vitoria y viceversa].

3. "Desde el punto de vista formal, no se observan 'vicios de procedimiento' en la tramitación de la resolución impugnada, por más que el recurrente lo anuncie sin precisar cuales son tales vicios [...]".

4. "La concesión VAC-019 se ha otorgado de conformidad con la Ley 16/87 y Orden Ministerial de 14 de abril de 1988, manteniendo los tráficos existentes, si bien adecuando la prestación del servicio a las nuevas necesidades. Esta concesión respeta las prohibiciones de tráfico de la concesión V-2421 [...]".

5. "[...] además de prohibir el tráfico entre ambos puntos [San Sebastián-Irún], recoge también las otras prohibiciones establecidas en la concesión V-2421. Sin embargo, no incluye la prohibición que interesa el recurrente por cuanto con ello se modificaría sustancialmente la forma de explotar el servicio, al no permitir tráfico alguno en territorio vasco, cuando la repetida concesión V-2421 sí lo permitía desde el año 1964 en que [se] otorgó, tráfico que con toda lógica debe realizarse al amparo de la concesión Madrid-Irún (VAC-019)".

6. "[...] La concesión VAC-019 ha sustituido a la referida V-2421, por lo que la resolución concesional, que a su vez es la impugnada en este recurso, se encuentra ajustada a Derecho por estarlo también -dadas las fechas- la repetida concesión V-2421, que es la sustituida".

Dicha sentencia no aborda el examen de las siguientes cuestiones:

1. La transcendencia jurídica de la circunstancia de que la mercantil "Continental Auto, S.A." no fuera todavía titular de la concesión V-2421 cuando pidió la sustitución.

2. Que constituya una incongruencia, inadmisible en Derecho, otorgar a dicha solicitante más de lo que pidió, al prolongar el servicio hasta Irún, cuando la concesión anterior sólo llegaba a San Sebastián.

3. Que la Administración Central sea incompetente por razón del territorio para otorgar tráficos dentro del País Vasco.

4. Nada relacionado con el régimen jurídico de ENATCAR.

5. Si se convocó o no el trámite de información pública y la transcendencia jurídica de su hipotética inobservancia.

6. Si se infringió o no la Orden Ministerial de 23 de agosto de 1952.

Antes de seguir adelante se hace preciso recordar la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre el objeto del recurso de casación y sobre el planteamiento en él de cuestiones nuevas:

1. Por lo que hace a lo primero, el objeto del recurso de casación no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, de la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión o cuestiones planteadas en la instancia, sino, el más limitado, de enjuiciar, en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación que la Ley autoriza, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial a quo, bien sea in iudicando, es decir, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver aquellas cuestiones, bien sea in procedendo, esto es, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observadas.

   De ese objeto limitado deriva también que la regulación procesal del recurso de casación imponga al recurrente el cumplimiento riguroso de determinados requisitos formales, que persiguen, en síntesis, preservar la eficacia de la función jurisdiccional encomendada al Tribunal Supremo, abriendo el cauce de aquel recurso sólo cuando, en determinados procesos, no en todos, sea una infracción de aquéllas la que efectivamente se plantee.

2. En cuanto a lo segundo, una jurisprudencia reiterada de esta Sala niega la posibilidad de que en sede de un recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas, no planteadas en la instancia (por todas ss. de 16 de enero de 1995, 26 de enero y 12 de mayo de 1999 y 30 de enero de 2001). Tal jurisprudencia se expone con detalle en la sentencia de 5 de julio de 1996, dictada en el recurso de casación número 4689 de 1993, en la que se lee que queda vedado un motivo casacional que, al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción, suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones: por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal "a quo" normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia -omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el motivo de la incongruencia omisiva-; y, por otra, porque tan singular "mutatio libelli" afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido (art. 24.1 CE), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa.

Derivación de dicha jurisprudencia son dos afirmaciones que también pueden verse en ella y que conviene resaltar al decidir sobre este recurso de casación:

Una, que la descripción hecha por la Sala de instancia del supuesto de hecho que enjuicia debe ser respetada por este Tribunal, incluso en la hipótesis de que no la comparta, en tanto esa descripción no se combata adecuadamente, esto es, utilizando el motivo de casación pertinente e invocando como infringidas las normas o principios jurídicos que, al hacer la descripción, lo hayan podido ser.

Y, otra, que las cuestiones que no hayan sido abordadas por la Sala de instancia requieren, como paso previo para que puedan serlo por este Tribunal, la denuncia de que la sentencia recurrida incurrió en vicio de incongruencia omisiva, utilizando para ello el motivo de casación oportuno, esto es, el referido al quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, así como su acogimiento o estimación.

Lo expuesto conduce derechamente a desestimar una gran parte de los motivos de casación, en la medida en que, sin la denuncia previa del vicio de incongruencia omisiva, se abordan en ellos cuestiones no tratadas en la sentencia recurrida.

Ocurre así con los dos puntos que se cobijan en la letra A) del motivo primero, referidos, uno, a que la mercantil "Continental Auto, S.A." no era todavía titular de la concesión V-2421 cuando pidió la sustitución; y, otro, a que constituya una incongruencia inadmisible, por otorgar más de lo que se pidió, o cosa distinta, prolongar la concesión hasta Irún, cuando la anterior sólo llegaba a San Sebastián. Puntos respecto de los cuales, además, ni hay mayor desarrollo argumental en el motivo, ni se alcanza a comprender su transcendencia jurídica, pues, de un lado, no es una irregularidad, y menos aun una irregularidad relevante, que simultáneamente al expediente para autorizar la transferencia de la concesión a favor de la mercantil Continental Auto, S.A., se formulen por ésta y se decidan otras cuestiones que ésta plantee en relación con dicha concesión; así resulta al observar que el procedimiento previsto en la Orden del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones de 14 de abril de 1988, aplicable a la sustitución de concesiones, descansa en la idea de que su objeto no es sólo la sustitución de la concesión estrictu sensu, sino la sustitución con las modificaciones que, en su caso, se estimen procedentes para mejorar las condiciones de explotación, racionalizar la red de servicios regulares y adecuar la misma a las necesidades de los usuarios, pudiendo ser autorizadas las modificaciones antes de la resolución definitiva del procedimiento de sustitución, bien que condicionadas a lo que resulte de ésta. Y, de otro, resulta claro de lo expuesto al principio que aquella prolongación hasta Irún se propuso por razón de su conveniencia para el interés público; que mostró su conformidad con ella la citada mercantil; y que queda amparada por la previsión de la Disposición Transitoria Tercera , punto 2, de la Ley 16/1987, en relación con el punto 4 de su Disposición Transitoria Segunda.

Ocurre también con el motivo segundo, pues se denuncia en él que el órgano que dictó el acto era manifiestamente incompetente por razón del territorio para otorgar tráficos dentro del de una Comunidad Autónoma. Motivo en el que, además de lo ya dicho, esto es, del silencio absoluto de la sentencia recurrida sobre tal cuestión y de la falta de denuncia de que ello constituyera un vicio de incongruencia omisiva, deja de hacerse referencia alguna a la transcendencia que pudieran tener, en la cuestión que plantea, las afirmaciones hechas en dicha sentencia en orden a que la concesión VAC-019 respeta las prohibiciones de tráfico de la concesión V-2421; a que ésta sí permitía el tráfico en territorio vasco desde el año 1964, en que se otorgó; y a que la resolución concesional impugnada "se encuentra ajustada a Derecho por estarlo también -dadas las fechas- la repetida concesión V-2421, que es la sustituida".

Igualmente ocurre aquello con los motivos tercero y cuarto, ya que en ellos se suscitan cuestiones referidas al régimen jurídico de ENATCAR para nada abordadas en la sentencia recurrida y que, además, no se plantearon tampoco en la demanda rectora del proceso, formulándose ahora en términos de los que no es fácil deducir cual pudiera ser su incidencia en el caso de autos.

Lo mismo con el quinto, pues denuncia la omisión de un trámite en concreto, el de información publica, no considerado en la sentencia recurrida; siendo de resaltar, en todo caso, que el trámite de información pública se abrió con la publicación en el BOE a que ya hicimos referencia y, sobre todo, que la personación en el procedimiento administrativo de la mercantil actora y las alegaciones que en él hizo, planteando (como dijo al folio 4 de su escrito de demanda) "-poco más o menos- las cuestiones que hoy se traen al presente recurso contencioso-administrativo", son circunstancias que impiden apreciar que en tal procedimiento se produjera una situación de indefensión real para ella.

Y, en fin, con el sexto y último, ya que en él se denuncia la infracción de la Orden Ministerial de 23 de agosto de 1952, no abordada en la sentencia recurrida, lo que se hace, además, con un inexistente desarrollo argumental, que impide conocer cual o cuales serían las razones por las que tal infracción se habría producido.

Aquella jurisprudencia conduce también a desestimar la cuestión que se suscita bajo la letra C) del motivo primero, bien que ahora por basarse en una descripción del supuesto de hecho que no se acomoda a la que hace la sentencia recurrida, sin impugnar previamente la corrección de ésta. Así, pese a que dicha sentencia afirma que la concesión VAC-019 se ha otorgado manteniendo los tráficos existentes, si bien adecuando la prestación del servicio a las nuevas necesidades; que la concesión V-2421 sí permitía el tráfico en el territorio vasco desde el año 1964 en que se otorgó; y que la resolución impugnada respeta las prohibiciones de tráfico antes existentes, se suscita allí, sin esgrimir un motivo de casación ni un desarrollo argumental directamente dirigido a combatir tales afirmaciones, que la concesionaria no puede ostentar derechos de tráfico entre Vitoria-San Sebastián-Irún, ni tráficos interiores en el País Vasco, ya que ello implica una patente disparidad entre la concesión originaria y la otorgada en sustitución de ésta. A lo que cabe añadir la previsión normativa, ya señalada, que ampara la prolongación de tráfico hasta Irún.

Por tanto, de lo que es el contenido del escrito de interposición de este recurso de casación, resta por examinar la cuestión que se plantea bajo la letra B) del primero de los motivos, la cual debe merecer, también, el mismo pronunciamiento desestimatorio. En efecto, se argumenta que constituye una radical irregularidad prolongar la concesión hasta Irún, pues las modificaciones que permite la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 16/1987 y la Orden Ministerial de 14 de abril de 1988 no pueden acordarse en perjuicio de tercero, siendo la actora quien ostenta en exclusiva el tráfico objeto de la prolongación, infringiéndose, en definitiva, el artículo 72.1 de la Ley 16/1987. Sin embargo, la actora no es titular de una concesión referida a dicho tráfico. Lo que la sentencia recurrida afirma es que era meramente titular de una autorización provisional dada a precario (Orden Foral de 7 de marzo de 1987, que otorgó la autorización entre Vitoria-San Sebastián y viceversa; y Orden Foral de 27 de mayo de 1988, que con el mismo carácter de provisionalidad autorizó la prolongación hasta Irún), poniéndose de relieve en la documentación obrante en autos que tal autorización se otorgó conforme a lo previsto expresamente en la Orden Ministerial de 23 de agosto de 1952, esto es, estando aun pendiente el expediente de concesión y el dictado de la resolución definitiva que en él haya de adoptarse, la cual aun no había sido dictada el 19 de abril de 1995, cuando la Diputación Foral de Guipúzcoa remitió la prueba documental que le fue solicitada.

Las costas de este recurso de casación deben ser impuestas a la parte recurrente, de conformidad con lo que disponía el artículo 102.3 de la anterior Ley de la Jurisdicción.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,