STS, 17 de Julio de 1998

La parte dispositiva de la sentencia apelada contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLAMOS. Que desestimamos el recurso interpuesto por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia contra resolución de 31 de Enero de 1990 del Tribunal Económico-Administrativo de la Región de Murcia, por ser la misma conforme a Derecho; sin costas".

La COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MURCIA, representada por su Letrado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida; emplazadas las partes interesadas ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo compareció y se personó como parte apelante la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MURCIA, representada por su letrado; el Banco de Murcia parte demandada en la instancia fue emplazado el día 5 de Marzo de 1992 y no compareció, ni se personó en plazo; acordada la sustanciación del recurso de apelación por el trámite de alegaciones escritas y habiéndose recibido el expediente administrativo y los autos jurisdiccionales de instancia se dió traslado de ellos a la representación procesal de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MURCIA, la cual formuló las alegaciones que estimó convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que estime el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia recurrida, declarando no ajustado a Derecho el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo de Murcia de 31 de Enero de 1990, recaído en la reclamación nº 702/87, y se declare procedente la liquidación complementaria del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados a que dicha reclamación se refiere"; dado traslado de las actuaciones, por Diligencia de Ordenación de fecha 7 de Julio de 1992, al Abogado del Estado, éste presentó escrito de alegaciones dando por reproducidos los Hechos y Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada; terminada la sustanciación del recurso de apelación se señaló para deliberación y fallo el día 14 de Julio de 1998, fecha en la que tuvo lugar el acto.

El Banco de Murcia S.A. formalizó en escritura pública de fecha 30 de Julio de 1987, nº de protocolo 1660 del Notario de Murcia D. Juan Florit García, la emisión de 500.000 bonos de tesorería de1.000 pts, nominales, número 1 al 500.000, denominados 4ª Emisiión - Julio 1987, al portador, con interés variable, convertibles en acciones del Banco de Santander en las fechas siguientes: 17-Abril-1988, y 17 de Octubre de cada uno de los años 1988, 1989, 1990 y 1991, amortizándose los bonos que no se acogieren a las conversiones citadas, el día 30 de Julio de 1992.

El Banco de Murcia S.A. presentó declaración-autoliquidación por dicha emisión de bonos, acogiéndose a la exención del artículo 48.I.B. 19 del Texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 3.050/1980, de 30 de Diciembre.

El Servicio de Gestión Tributaria de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Murcia (en lo sucesivo Oficina Gestora) practicó el 22 de Octubre de 1987 liquidación nº 1.000.147.223, en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, al tipo gradual del 0'50%, por importe de 2.600.005 pts.

El Banco de Murcia S.A, no conforme con dicha liquidación, interpuso recurso de reposición argumentando que la emisión de bonos de tesorería es una modalidad de préstamo que los bonistas o suscritores hacen a favor del Banco, entidad emisora; dicho préstamo está sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de "transmisiones onerosas", según lo dispuesto en el art. 7º.1.b) del Texto refundido de 1980; dicho prestamo está sujeto, como se ha dicho, pero a la vez está exento, según lo dispuesto en el artículo 48-I.B,19 del Texto refundido, según la redacción de este precepto, dada por la Ley 30/1985, de 2 de Agosto, reguladora del I.V.A; en consecuencia al estar sujeto, pero exento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de "transmisiones onerosas", no está sujeto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

La Oficina Gestora desestimó el recurso de reposición, manteniendo una tésis interpretativa distinta, precisando que comparte la opinión defendida por la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda en Instrucción de 6 de Mayo de 1986. Dicha tesis es como sigue: La operación es empresarial (Banco de Murcia) y, por tanto, sujeta al I.V.A, pero exenta; al estar sujeta al I.V.A. no está sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de "transmisiones onerosas", y por ello no es de aplicación el artículo 48.I.B.19 del Texto refundido de 1980; pero como el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados es compatible con el I.V.A. (art. 3º de la Ley 30/1985) y concurren todos los requisitos del artículo 31.2 del Texto refundido de 1980, la emisión de bonos está sujeta a la cuota gradual (0'50%) del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

El Banco de Murcia S.A interpuso reclamación económico administrativa nº 702/1987, reiterando su tésis inicial, pero haciendo énfasis especial en la no sujeción al I.V.A.; en efecto, su linea argumental fue: 1º: La Instrucción de la Dirección General de Tributos carecía de valor normativo, por ser una circular de orden interno. 2º. El Banco de Murcia S.A es prestatario, pues los prestamistas son los suscriptores de los bonos, que pueden ser o no ser sujetos del I.V.A., según sean o no emprearios. 3º. El Banco de Murcia S.A no está "per se" sujeto al I.V.A. porque no realiza entrega de bienes, ni presta servicio alguno, antes al contrario los recibe de particulares o de empresarios, según el carácter mercantil de los suscriptores. 4º La emisión de bonos de tesorería no está, pues, sujeta al I.V.A., por ello no aparece la exención de esta operación en el artículo 8º, de la Ley 30/1985, y artículo 13 de su Reglamento. 5º La emisión de bonos está sujeta como préstamo al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de "transmisiones onerosas", y en consecuencia incluida en la exención del artículo 48.I.B.19 del Texto refundido de 1980. 6º No ha lugar, por lo razonado, a la sujeción por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

La Oficina Gestora no presentó alegaciones ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional, pese a haber sido emplazada.

El Tribunal Económico-Administrativo Regional dictó Resolución con fecha 30 de Enero de 1990, estimando la reclamación, de acuerdo con una tésis interpretativa ecléctica respecto de la sostenida por la Oficina Gestora y por el Banco de Murcia, haciendo énfasis especial en que la exención del artículo

48.I.B.19 del Texto refundido, aunque se refiere a los préstamos comprende también el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. La línea argumental fue como sigue: 1º) Dió por supuesto que el préstamo obtenido mediante la emisión de bonos de tesorería no estaba sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales por el concepto de "transmisiones onerosas", ni por el concepto de "operaciones societarias", por estar sujeto y a la vez exento del I.V.A. 2º) Se cumplían todos los requisitos del artículo 31.2 del Texto refundido de 1980, y por ello estaba sujeto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. 3º) El problema esencial era, pues, si resultaba aplicable o no la exención del artículo 48.I.B.19 del Texto refundido de 1980.4º) Que el hecho imponible del artículo 31.2 era el "acto o contrato" documentado solemnemente en documento notarial, inscribible, luego como tal contrato era el de un "prestamo", resultaba aplicable el artículo 48.I.B.19 que declara exentos del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados los préstamos, cualquiera que sea la forma en que se instrumenten, incluso los representados por pagarés, bonos, obligaciones y títulos análogos.

La Comunidad Autónoma de Murcia interpuso recurso contencioso-administrativo, reiterando los argumentos esgrimidos en la resolución del recurso de reposición, pero mejor precisados, como consecuencia de la polémica doctrina y jurisprudencial sobre la exención o no por Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, de los préstamos hipotecarios. La línea argumental defendida por la Comunidad Autónoma de Murcia fue como sigue: 1º) La operación está sujeta al I.V.A. de conformidad con lo dispuesto en el art. 2º.2 de la Ley 30/1985, de 2 de Agosto. 2º) El Tribunal Supremo mantiene desde su sentencia de 2 de octubre de 1989, que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados grava el documento y no los actos y contratos, luego la exención del artículo 48.I.B.19 no comprende este Impuesto, toda vez que la exención se refiere a los préstamos, como un supuesto de transmisión onerosa. 3º) Los préstamos representados por bonos, obligaciones, etc, no estan, por tanto, exentos del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, pidiendo la anulación de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia.

El Abogado del Estado, parte demandada, se remitió a los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

El Banco de Murcia S.A, parte coadyuvante, repitió los argumentos esgrimidos en vía administrativa.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, desestimó el recurso contencioso-administrativo, argumentando: 1º) Que la operación es un préstamo mutuo, representado por bonos. 2º) Que no existe entrega de bienes, ni prestación de servicios por parte del Banco emisor, luego no está sujeto al I.V.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º.1 de la Ley 30/1985, de 2 de Agosto, reguladora del I.V.A. 3º) Que el artículo 7º.1.b) del Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3050/1980, de 30 de Diciembre, sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de "transmisiones onerosas", la constitución (...) de préstamos, pero los declara exentos en su artículo 48.I.B.19, cualquiera que sea su forma o representación. 4º) Que no procede la exacción de la cuota gradual del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, según lo dispuesto en el artículo 31.2 del Texto refundido, porque la emisión de bonos de tesorería (préstamo mutuo, representado por estos títulos) esta sujeta, aunque exenta, al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, por el concepto referido en el artículo 1º, apartado 1, ordinal 1º del Texto refundido de 1980.

La Comunidad Autónoma de Murcia ha interpuesto el presente recurso de apelación en el que discute los fundamentos de derecho de la sentencia referida e insiste en los argumentos defendidos primero en vía administrativa y luego en la jurisdiccional de instancia, destacando que la emisión de bonos de tesorería es una "operación financiera" realizada por un empresario, concretamente una entidad de crédito, sujeta, por tanto, al I.V.A., pero exenta de conformidad con lo previsto en el artículo 13, apartado 18º, del Reglamento del I.V.A., y por ello no sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en concepto de "transmisión onerosa", pero sí a la cuota gradual del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, toda vez que dicha emisión de bonos de tesorería reúne todos los requisitos exigidos por el artículo 31, apartado 2, del Texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 3.050/1980, de 30 de Diciembre, suplicando en consecuencia la revocación de la sentencia apelada.

Como en la conocida fábula en que discutían, si son galgos o son podencos, aparece en liza, la Directiva de la Comisión Económica Europea 69/335/CEE, de 17 de Julio, que ha regulado el régimen tributario de la financiación de las empresas mediante aportaciones de capital o mediante emisión de obligaciones, cédulas, bonos, etc, que es el caso que se discute en el presente proceso.

Esta Sala Tercera resolvió un caso similar en su sentencia de 27 de Febrero de 1.996 (Recurso de Apelación nº 7.166/1.991), en el que mantuvo la doctrina que reproducimos a continuación.

La emisión de obligaciones, bonos o cédulas ha de contemplarse como una modalidad importante y frecuente de la financiación externa o ajena de las empresas, que en las Entidades de Crédito (Bancos y Cajas de Ahorro) es objeto de una amplia regulación jurídico-pública, que deja en un segundo lugar al contrato subyacente: el préstamo.

Es mas, la moderna doctrina del Derecho mercantil considera que la emisión de obligaciones es,cualquiera que sea el carácter del emisor, una operación mercantil. Reconduciendo la cuestión a las entidades de crédito es claro que las emisiones de obligaciones, bonos o títulos similares que acuerden, entre otros, los Bancos, son un acto habitual de su actividad mercantil, concretamente de las operaciones llamadas de financiación pasiva, en la medida que tratan con ellas de allegar recursos financieros, al margen y con independencia de los depósitos de sus clientes.

La Ley 32/1980, de 21 de Junio, y por ende el Texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto- Legislativo 3.050/1980, de 30 de Diciembre, siguió la linea establecida por la Ley de Reforma Tributaria de 11 de Junio de 1964, consistente en no regular la emisión de obligaciones, bonos, etc, como un hecho imponible propio y específico, sino que la incluyó dentro de la "constitución de préstamos" (art. 3º.1,B), si bien a la hora de determinar el tipo aplicable (art.7º.1.C) precisó que sería "el 1 por 100 si se trata de constitución (...) de préstamos, incluso los representados por obligaciones...".

No obstante, la Ley 32/1980, de 21 de Junio, que reformó sustancialmente el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, entre otras razones para adaptarlo a las Directivas tributarias de la Comunidad Económica Europea, anticipándose así a nuestro ingreso en dicha Comunidad, estableció en su Disposición Transitoria Tercera, apartados 2 y 3, no mencionados por ninguna de las partes, ni en vía administrativa, ni en vía jurisdiccional, el régimen transitorio de la financiación externa de las empresas mediante emisión de obligaciones y títulos análogos y de la financiación vía capital, vigente hasta el momento en que se produjera nuestra adhesión a la Comunidad Económica Europea, en cuyo momento sería plenamente aplicable la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio de 1969, consolidada por las directivas nº73/79/CEE, de 9 de Abril de 1973, 73/80/CEE, de 9 de Abril de 1973, 74/553/CEE, de 7 de Noviembre de 1974 y 85/303/CEE, de 10 de Junio de 1985, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales.

Esta Directiva establece en relación a la financiación externa o ajena de las empresas, en su artículo 11, que "los Estados miembros no someterán a ninguna imposición, cualquiera que sea su forma: (...) b) Los empréstitos, incluidos los públicos, contratados en forma de emisión de obligaciones y otros títulos negociables, sea quien fuere el emisor, y todas las formalidades a ellos relativas, así como la creación, emisión, admisión para cotización en bolsa, puesta en circulación o negociación de estas obligaciones y otros títulos negociables".

Es menester resaltar que la Exposición de Motivos de la Directiva 69/335/CEE, del Consejo, de 17 de Julio de 1969, insiste en sus considerandos, una y otra vez, que debe suprimirse el impuesto sobre el timbre que obstaculiza la libre circulación de los capitales, y así se afirma en su quinto considerando que "en estas condiciones conviene suprimir el Impuesto de Timbre sobre los Títulos, sean éstos representativos de capitales propios de sociedades o de capitales prestados, y cualquiera que sea su procedencia".

Y, precisamente, nuestro Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados fue el heredero de nuestro Impuesto de Timbre, suprimido por la Ley 41/1964, de 11 de Junio, de Reforma del Sistema Tributario, como claramente se afirma en la Exposición de Motivos de esta Ley, que textualmente decía: "Se integran en este Impuesto (se refiere al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) la mayor parte de los conceptos tradicionales que gravaban las transmisiones "inter vivos" contenidos en el Impuesto de Derechos Reales, junto con los que se superponían con él por aplicación del Impuesto de Timbre del Estado (...)".

Es evidente que el artículo 11 mencionado excluye de toda tributación, la emisión de obligaciones o títulos análogos, no solo desde la perspectiva de la traslación patrimonial de los obligacionistas, cedulistas o bonistas a la entidad emitente, sino también, en cuanto a la formalización de las operaciones (escrituras públicas, documentos mercantiles, etc), e incluso respecto de los actos, trámites y formalidades para su emisión, admisión a cotización en Bolsa, y, lo que es mas importante, negociación o transmisión posterior de los títulos. La exención alcanza fundamentalmente al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Ahora bien, como la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio de 1969, no obligaba a España, hasta que se produjera nuestra adhesión a la Comunidad Económica Europea, la Ley 32/1980, de 21 de Junio, estableció un régimen transitorio en la Disposición Transitoria Tercera , apartado 2, que preceptuaba: "La emisión de obligaciones, ya sean simples o con garantía, se gravará al 1 por 100, no exigiéndose el impuesto más que por el importe de la cantidad prestada". Esta Disposición Transitoria Tercera tiene una gran transcendencia por las siguientes razones: Primera . Diferencia específicamente la emisión de obligaciones, como operación pasiva de las empresas en general y de las entidades de crédito en particular, de las operaciones activas que realicen con sus clientes y que constituyen su actividad principal, comoconcesión de créditos, préstamos simples o con garantías, etc. Segunda. Diferencia, y esto es muy importante, la emisión de obligaciones como un hecho imponible propio y distinto de los préstamos, aunque por inercia del pasado continuase el artículo 7º,1, letra c) de la Ley 32/1980, de 21 de Junio (art. 7º.1.c) del Texto refundido 3.050/1980) mencionando a la hora de señalar los tipos de gravamen "los préstamos, incluso los representados por obligaciones". Tercera. Modifica la base imponible, que para la emisión de obligaciones, bonos, etc, es únicamente el nominal prestado, en tanto que para los préstamos hipotecarios, o con otra garantía real, no representados por obligaciones o títulos similares, la base es el capital mas los intereses, y mas los gastos y costas aseguradas. Cuarta . A diferencia de las operaciones activas, que se regulan por las normas generales del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, con sus propias y específicas exenciones, la emisión de obligaciones acordada por las empresas para su financiación externa, tributaría transitoriamente al 1 por 100 y dejaría de tributar totalmente a partir de la transposición a nuestro Derecho interno de la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio.

Este régimen tributario transitorio de la financiación de las empresas se completaba por el apartado 3 de dicha Disposición Transitoria Tercera , que regulaba la tributación de la financiación vía capital (constitución y ampliación de capital), de modo que al producirse la adhesión de España a la C.E.E., mejor dicho desde la entrada en vigor del Impuesto sobre el Valor Añadido (1 de Enero de 1986), estas operaciones societarias de financiación vía capital (aportaciones de los socios), tributarían al 1 por 100, en las sociedades que limitasen su responsabilidad, sobre el nominal de la operación, o al 0'75 por 100, en las demás entidades, en este caso, sobre el valor real de lo aportado, según lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 32/1980, de 21 de Junio.

El desenlace final (1-Enero-1986) del régimen transitorio mencionado, de acuerdo con la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio, era respecto de la financiación externa de las empresas la exención total por Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en sus tres modalidades ("transmisiones onerosas", "operaciones societarias" y "documentos notariales"), de las emisiones de obligaciones, bonos, cédulas, etc. realizadas por las empresas.

A su vez, también el desenlace final del régimen transitorio, respecto de la financiación vía capital (aportaciones de los socios), era la confirmación del 1 por 100 o del 0'75 por 100, según los casos, como único impuesto ("droit de aportation"), sobre las operaciones de constitución y ampliación de capital.

En cuanto al gravamen por el resto de la imposición indirecta, es menester resaltar que la Ley 30/1985, de 2 de Agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido, se atuvo a la Directiva 77/338/CEE, de 17 de Mayo (Sexta directiva), de obligado acatamiento para los Estados miembros, estableciendo en su artículo 8º.1, apartado 18 una amplia exención de las operaciones financieras, entre ellas "b) La concesión de créditos y préstamos de dinero, cualquiera que sea la condición del prestatario y la forma en que se instrumente, incluso mediante efectos financieros". De este modo, el I.V.A. grava la economía real (entrega de bienes y prestación de servicios), pero no la economía financiera, y en cuanto a la emisión de obligaciones, cédulas y bonos, la completa exención por el I.V.A. (exigida por la Directiva 77/338/CEE, de 17 de Mayo), se completó con la total exención por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, exigida por el artículo 11 de la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio.

El régimen transitorio establecido por la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 32/1980, de 21 de Junio, reguladora del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se planteó, desde la perspectiva de la técnica jurídica, de modo distinto, según se tratase de la financiación de las empresas vía aportaciones de los socios o de la financiación ajena o externa, vía emisión de obligaciones, bonos, etc. La diferencia es sutil, pero aleccionadora.

La Ley 32/1980, de 21 de Junio, creó dentro del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados un concepto propio, el de "operaciones societarias", en el que incluyó los actos y contratos relativos a la financiación de las sociedades (constitución y ampliación de capital) y otros tipificados anteriormente como "transmisiones onerosas" (art. 54, apartado 3º, del T.R. aprobado por el Decreto 1.018/1967, de 6 de Abril).

La peculiaridad de la técnica jurídica distintiva del régimen tributario de la financiación mediante aportaciones de los socios consistió en que la Ley 32/1980, de 21 de Junio, anticipó e incluyó en su texto (arts. 15 y 16) el régimen ya armonizado con la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio de 1969, que sería el aplicable a partir de la fecha de ingreso de España en la Comunidad Económica Europea, fecha coincidente con la de entrada en vigor del I.V.A. Nos hallamos, pues, ante un caso ciertamente curioso de transposición anticipada a nuestro Derecho, de una Directiva comunitaria, la 69/335/CEE, si bien carente de efectividad, puesto que la misma Ley 32/1980, de 21 de Junio, aplazaba su eficacia, mediante la Disposición TransitoriaTercera, cuyo apartado 3 preceptuaba que hasta la entrada en vigor del I.V.A. se aplicarían las normas de determinación de la base imponible y liquidable y los tipos de gravamen propios del antiguo sistema, o sea el de la Ley 41/1964, de 11 de Junio, de Reforma del Sistema Tributario, y de su correspondiente Texto refundido, aprobado por Decreto 1018/1967, de 6 de Abril.

En cambio, en la financiación mediante la emisión de obligaciones, bonos, cédulas, etc, el texto de la Ley 32/1980, de 21 de Junio, no alteró sustancialmente el régimen tributario de estas emisiones, que continuó siendo similar al anterior, no recogiendo de modo explícito y anticipadamente como en la financiación mediante aportaciones, la exención exigida por el artículo 11 de la Directiva 69/335/CEE, citada, sino que en la Disposición Transitoria Tercera, apartado 2, dispuso textualmente: "Hasta que ello ocurra (se refiere a la entrada en vigor del I.V.A. coincidente con el ingreso de España en la C.E.E.) se tendrá en cuenta lo siguiente: (...). Dos. La emisión de obligaciones, ya sean simples o con garantía, se gravará al uno por ciento, no exigiéndose el impuesto mas que por el importe de la cantidad prestada".

Es obvio que a esta Disposición Transitoria Tercera, apartado 2, hay que darle algún significado y transcendencia, pues sería absurdo sostener que a partir de 1 de Enero de 1986, la emisión de obligaciones, continuaría gravada al mismo tipo del 1 por 100, es decir, sin modificación alguna respecto del régimen transitorio, siendo así que la "ratio legis" de esta Disposición Transitoria Tercera fue esencialmente anticipar la armonización de nuestro Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados a la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio de 1969.

La Sala considera que este caso es uno de los supuestos mas claros de aplicación directa de una Directiva comunitaria, a partir del 1 de Enero de 1986, pues el Estado español había previsto anticipadamente su transposición a nuestro Ordenamiento Tributario, aunque ciertamente no lo hiciera con la precisión técnica o jurídica que el caso requería.

Por las razones expuestas, el artículo 48.I.B nº19 del Texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo

3.050/1980, de 30 de Diciembre, según la redacción dada por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 30/1985, de 2 de Agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido, debe ser interpretado, respecto de la emisión de obligaciones, desde la perspectiva de la Directiva Comunitaria expuesta, y desde los principios inspiradores de nuestro Sistema de impuestos indirectos, interpretación además coincidente con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que en su Sentencia de 25 de Mayo de 1989, pleito 15/1988, de SPA Maxi Di "versus" Oficina del Registro de Bolzano (Italia), (petición de decisión prejudicial planteada por la Commissione Tributaria di II grado di Bolzano) mantiene que la emisión de un empréstito, operación contemplada por el artículo 11 de la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio, no puede ser sometida a impuestos distintos a los mencionados en su artículo 12, entre los cuales no puede incluirse la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, por todo ello la Sala considera que no es aplicable al caso de autos, la Sentencia de 2 de Octubre de 1989, pues, por tratarse de una sentencia recaída en un recurso extraordinario en interés de Ley, su doctrina legal, afectó y sigue afectando única y exclusivamente al caso concreto tratado, que era el de préstamo hipotecario concedido por una empresa a sus clientes, operación activa distinta a la emisión de obligaciones, objeto del presente recurso de apelación, que es una operación pasiva para el Banco emisor.

Después de publicada la Sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 1.996 (Recurso de Apelación nº 7.166/1.991), cuya doctrina hemos seguido en la presente Sentencia, se promulgó el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 828/1.995, de 29 de Mayo, cuyo artículo 74 reguló el gravamen de los "prestamos y emprestitos" por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, en los diversos supuestos de sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (modalidad de "transmisiones onerosas" o de sujección al I.V.A.), artículo 74, que fue impugnado mediante recurso directo nº 532/1.995, que fue resuelto por la Sentencia de fecha 3 de Noviembre de 1.997, en la cual se vierten razonamientos jurídicos que son plenamente aplicables al caso de autos y avalan los Fundamentos de Derecho de la presente sentencia, y así se dice en la misma:

"Por tanto, el Reglamento de 1995 no puede exigir un gravamen sobre la emisión, ni sobre la extinción o cancelación de empréstitos representados por obligaciones u otros títulos análogos, so pena de ir contra la normativa comunitaria (ya asumida progresivamente en nuestro ordenamiento, a través, sobre todo, de las antes comentadas normas de la Ley 32/1980, del Texto Refundido de 1980, del Reglamento de 1981 y de la Ley 30/1985).

Con base en lo indicado, pueden sentarse las siguientes conclusiones:a.- La "concentración" de capitales a que se refiere la Directiva no tiene nada que ver con el fenómeno de la concentración de empresas, pues lo que aquélla significa es poner en común o capitalizar las empresas bien vía de aportación o bien vía de endeudamiento, mediante la emisión de obligaciones, bonos, etc.

b.- La Directiva integra el ordenamiento jurídico comunitario europeo, que tiene primacía y efecto directo sobre la normativa española, y, aunque no ostente la naturaleza de un Reglamento, obliga a todos los Estados miembros de la CEE a adaptar su derecho interno a la misma, cualquiera que sea la residencia del aportante o del suscriptor de las obligaciones, bonos, etc., porque fija, de un modo claro y preciso, y con una perfecta e incondicionada complitud jurídica, los objetivos a alcanzar y reúne, por tanto, los requisitos necesarios para esa aplicación directa (como cierre de la aplicación implícita y progresiva en la legislación de la que dimana la actual que ha sido objeto de examen). Y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en las sentencias, entre otras, dictadas, en el asunto Sace, el 17 de diciembre de 1979, en el asunto Ratti, el 5 de abril de 1979 y, en el asunto Becker, el 19 de enero de 1982, tiene declarado, al efecto, que las disposiciones suficientemente precisas de una Directiva pueden, en ausencia o defecto de la legislación interna de desarrollo, producir efecto directo y ser aplicables por las jurisdicciones internas a los justiciables que las aleguen o a quienes beneficien.

c.- La supresión de cualesquiera gravámenes sobre las operaciones de financiación externa de las empresas implica, asímismo, la supresión de la tributación de la amortización o cancelación de las obligaciones (pues ésta no tiene apoyo, tampoco, en las excepciones previstas en el artículo 12 de la propia Directiva).

d.- La mencionada supresión es paralela a la exención de las operaciones de préstamo y crédito en la Directiva 77/338/CEE, de 17 de mayo, según quedó plasmado en el artículo 8.1.18.b) de la Ley del IVA, 30/1985.

e.- La configuración del ITPAJD, tal como se regula en el Texto Refundido de 1993, es plenamente compatible con la de la imposición indirecta sobre concentración de capitales de la Directiva, pues, según el artículo 31.2 de aquél, el sometimiento a la modalidad de Actos Jurídicos Documentados opera cuando no se da la sujeción a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales y, en cambio, en el artículo 11 de la Directiva, que es como una excepción del antes citado, ocurre que, tratándose de empréstitos, ni la transmisión ni la formalidad de los mismos están sujetas a tributación. En efecto, el mencionado artículo

31.2, que regula la cuota gradual del ITPAJD, es tan general y abstracto que no colisiona frontalmente con dicho artículo 11 de la Directiva (artículo, éste último, que sí es opuesto, sin embargo, a lo regulado en los artículos 70.4 y 74.2 y 3 del Reglamento de 1995).

En consecuencia, la exención prevista en el artículo 45.I.B).15 del Texto Refundido de 1993, interpretada en concordancia con el artículo 11 de la Directiva, comprende no sólo el Impuesto en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas sino también en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados (en cuanto, mediante ésta última, se grava la formalidad de la cancelación del empréstito); por lo que los artículos 70.4 y 74 (en la parte referente, al menos, a las obligaciones y títulos análogos) deben anularse, por ser contrarios a la interpretación indicada."

No apreciándose temeridad, ni mala fe, no procede acordar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional, la expresa condena en costas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

Desestimar el recurso de apelación nº 4.275/1992, interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MURCIA, contra la sentencia nº 61, dictada con fecha 10 de febrero de 1992, por la Sala de lo Contencioso-Administrtivo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 499/1990, interpuesto por la misma Entidad.

Confirmar la sentencia apelada, por razones distintas .

Sin la expresa imposición de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.-