STS, 26 de Octubre de 2001
| Ponente | BAENA DEL ALCAZAR, MARIANO |
| ECLI | ES:TS:2001:8307 |
| Número de Recurso | 2650/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil uno.
Vistos los recursos de casación interpuestos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por Dª. María Milagros y Dª. Gloria contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de diciembre de 1995, relativa a transmisión de oficina de farmacia, formulados ambos al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido el citado Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Dª. María Milagros y Dª. Gloria , y no habiendo comparecido sin embargo Dª. Alejandra y otra.
Con fecha 14 de diciembre de 1995 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Alejandra y otra contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a transmisión de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. María Milagros y otra y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, mediante respectivos escritos de 17 y 23 de enero de 1996, se anunció la preparación de recursos de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 1 de febrero de 1996 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 18 de abril de 1996 por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y en 1 de julio del mismo año por Dª. María Milagros y otra se interpusieron recursos de casación, basandose ambos recursos en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
No han comparecido ante la Sala en concepto de recurridas Dª. Alejandra y otra, que habían sido emplazadas en debida forma.
Mediante Providencia de 29 de octubre de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 16 de Octubre de 2001 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
El presente proceso casacional versa sobre una materia relativa al regimen de instalación, apertura y traslado de oficinas de farmacia, y en concreto sobre un supuesto de transmisión o traspaso. Los actos administrativos impugnados ante el Tribunal a quo fueron los siguientes. Por un Colegio Provincial de Farmacéuticos se autorizó el traspaso de su oficina de farmacia a una funcionaria del Cuerpo de Farmacéuticos Titulares a favor de una Licenciada en Farmacia que no tenia la condición de miembro de dicho Cuerpo. Contra este acto administrativo recurrieron en alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos dos farmacéuticas instaladas en la localidad, y dicho recurso fue desestimado expresamente. Ante ello las farmacéuticas instaladas que se mencionan recurrieron en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso interpuesto. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se recuerda que a la cedente de la farmacia se le otorgó autorización de apertura de su oficina a tenor de lo dispuesto por el Real Decreto 1711/1980, de 31 de julio, por tratarse de una apertura solicitada por una funcionaria del Cuerpo de Farmacéuticos Titulares, aunque desde luego no hubiera podido autorizarse la apertura de tal farmacia ateniendose al cupo de población que establece el articulo 3 del Decreto 909/1978, de 14 de abril. El Tribunal Superior de Justicia rechaza la argumentación de los recurridos basada en la invocación de la Sentencia de este Tribunal Supremo de 5 de julio de 1975 que autorizó a un Farmacéutico Titular la transmisión de su oficina de farmacia. Según expresa el Tribunal a quo, si bien en aquel caso se autorizó la transmisión, lo fue porque la farmacia era computable a efectos del cupo de población, es decir, se hubiera podido autorizar en la localidad una farmacia mas aunque no se tratase de oficina al frente de la cual se encontrase un Farmacéutico Titular. Se precisa además que la Sentencia citada no reconocía in genere el derecho a la transmisibilidad en todos los supuestos de las oficinas de farmacia regentadas por Farmacéuticos Titulares.
Además de ello en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia se razona extensamente en el sentido de que la transmisión o traspaso de la farmacia solo puede admitirse en el caso de que la autorización obtenida por la cesionaria (que ya no se le otorga en virtud de la excepción que reconoce el Real Decreto 1711/1980, de 31 de julio), se ajuste al cupo de población previsto, y en el otorgamiento de la referida autorización se cumple la legislación vigente.
Con estos Fundamentos de Derecho se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurren en casación las dos farmacéuticas interesadas en la transmisión o traspaso, es decir, la cedente y la cesionaria, y tambien el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. No comparecen en cambio ante esta Sala las farmacéuticas que obtuvieron una Sentencia favorable del Tribunal Superior de Justicia.
Es de tener en cuenta que en el recurso de las dos farmacéuticas se invoca un solo motivo de casación de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable, y en él se citan como infringidos el articulo 5 del Decreto 909/1978, el articulo 12.1 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, y el 11 del Real Decreto de 22 de diciembre de 1989, asi como tambien la jurisprudencia de esta Sala. Por el contrario en el recurso de casación que interpone y formaliza el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se invocan hasta tres motivos de casación, todos ellos de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la Ley procesal, citandose en el primero de ellos como infringido el articulo 24 de la Constitución, en el segundo el articulo 6 del Código Civil que se considera aplicado indebidamente por el Tribunal a quo, y en el tercero el articulo 23.2 de la Constitución. Parece procedente a efectos de la mejor resolución del presente recurso considerar de forma conjunta los argumentos esgrimidos en los dos recursos de casación, si bien por lo que se refiere a alguno de los motivos que invoca el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos conviene desecharlo rápidamente. En concreto se trata del motivo tercero del recurso que acaba de citarse, pues no advierte la Sala ninguna infracción del articulo 23.2 de la Constitución que establece la igualdad de todos los ciudadanos en cuanto al acceso a los cargos y funciones publicas. Debe entenderse desde luego que el debate procesal no versa sobre el acceso a un cargo o a la condición de funcionario, sino sobre la transmisión de una farmacia y es claro que para ello debe obtenerse una autorización administrativa, lo que es un supuesto muy distinto de ocupar un cargo o desempeñar una función por haber obtenido un empleo publico. Desde luego no lo habia obtenido la cesionaria, lo que es un dato fundamental en el presente proceso.
Entrando en el estudio de la argumentación mantenida por los recurrentes, la tesis de los mismos es que ha de partirse del dato legal de que los Reglamentos aplicables no contemplan expresamente la transmisión de su oficina de farmacia por un Farmacéutico Titular, pero ello no está expresamente prohibido, por lo que es necesario entender que la ausencia de prohibición supone una permisión. Se razona en definitiva que en el caso de autos se han cumplido los requisitos generales que establece la reglamentación a aplicar, por lo que el derecho al traspaso tanto de la cedente como de la cesionaria es un derecho "legitimo", y al haber sido denegado por el Tribunal que dictó la Sentencia impugnada no se les ha otorgado una tutela judicial efectiva. De ahí deducen los recurrentes que se ha incumplido el articulo 5 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, y el articulo concordante que los desarrolla de la Orden reglamentaria, esto es, el 12.1 de la Orden de 21 de noviembre de 1979.
Pero en definitiva la tesis procesal mantenida se basa en ambos casos en el razonamiento de que el regimen peculiar de las oficinas de farmacia de los Farmacéuticos Titulares no constituye un privilegio. En consecuencia se sostiene que las farmacias que regentan estos funcionarios son transmisibles y al pretender llevar a cabo el traspaso no se está incurriendo en fraude de ley. Se sostiene que el Real Decreto 1711/1980, de 31 de julio, que reconoce el derecho de los Farmacéuticos Titulares de abrir una oficina de farmacia en el municipio de su destino constituye una excepción más al regimen general que establece el Decreto 909/1978, de 14 de abril. Esta excepción debe entenderse que se sitúa en la misma línea que las contempladas en el articulo 3 del Decreto, que se refieren a los supuestos de aumento de población de mas de cinco mil habitantes y de farmacias de núcleo que deban atender al menos a dos mil personas. En consecuencia según los recurrentes, una vez obtenida la autorización de farmacia, aunque se hubiera otorgado al amparo de cualquiera de las excepciones, se tienen los mismos derechos que los demás farmacéuticos y por consiguiente se puede trasmitir o traspasar la farmacia validamente en derecho.
El pronunciamiento a realizar sobre estas pretensiones que mantienen los recurrentes y que son el trasfondo de los motivos de casación que invocan debe realizarse a tenor de nuestra jurisprudencia anterior sobre los derechos de los funcionarios del Cuerpo de Farmacéuticos Titulares. Teniendo en consideración, como es lo debido, esta línea jurisprudencial debe recordarse que nuestra doctrina ha reconocido en repetidas ocasiones el derecho de los Farmacéuticos Titulares a abrir una oficina de farmacia en un municipio, aunque al hacerlo el numero de farmacias existentes en el mismo excediera del cupo de población. Pero ello es cuestión distinta de que el regimen de estas farmacias sea idéntico al de las demás.
Desde luego deben rechazarse los argumentos de los recurrentes en el sentido de que se está imputando por la Sentencia a las farmacéuticas cedente y cesionaria que intentan valerse de un privilegio. Debemos considerar que no es éste el enfoque pertinente para resolver el problema jurídico planteado, pues no se trata de debatir sobre si existe o no un privilegio, sino de interpretar la normativa en el contexto del ordenamiento jurídico.
A este efecto es fundamental tener en cuenta que la Sentencia recurrida no niega que las farmacias de los Farmacéuticos Titulares sean transmisibles. Antes al contrario, del estudio y comentario que se hace de la Sentencia de 5 de julio de 1975 ya se desprende que el Tribunal a quo considera transmisibles tales farmacias, pero siempre que la transmisión no suponga mantener una situación en virtud de la cual (sin tratarse de farmacia de núcleo), se superen los cupos de población que fija el Decreto aplicable. Al pronunciarse en este sentido la Sentencia impugnada no hace sino seguir la doctrina jurisprudencial que se contiene en nuestras Sentencias de 10 de julio de 1997 y sobre todo de 21 de abril de 1999. Ya en la primera de estas Sentencias se declaró que la viuda de un Farmacéutico Titular fallecido tenia derecho a continuar al frente de la farmacia, pero que este derecho no se extendía a transmitirla a los herederos aunque fuesen estudiantes de Farmacia o Licenciados en esta especialidad. Pero sobre todo en la citada Sentencia de 21 de abril de 1999, en un supuesto de jubilación de farmacéutico en el Cuerpo de Farmacéuticos Titulares, se declaró que la subsistencia de las farmacias abiertas por los Farmacéuticos Titulares como tales pudiera de alguna forma estar influido por el titulo legal de origen, que si no afecta a la extinción ipso- facto una vez operada la jubilación, sí de alguna manera pudiera influir en el regimen de transmisión de las farmacias. Y continuábamos diciendo en aquella Sentencia que el regimen de transmisión de farmacias en supuestos de este tipo solo seria admisible a favor de quien gozara de la misma calidad de Farmacéutico Titular. Asimismo se precisaba que todo ello debía entenderse salvo que la farmacia resultase subsumida en alguna de las categorías de regimen común, es decir, que resultase que la transmisión de farmacia no era obstáculo para que continuase cumpliendose el cupo de población que establece el articulo 3 del Decreto regulador.
De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que acaba de exponerse hemos de declarar ahora que la Sentencia impugnada no es disconforme a Derecho y contiene una interpretación adecuada a los criterios y principios que inspiran nuestro ordenamiento jurídico. En términos generales podría entenderse que nada obsta para la transmisión de farmacia por un Farmacéutico Titular a favor de otro Farmacéutico Titular diferente. Pero no es este el supuesto de autos, ya que la cesionaria de la farmacia no tiene la condición de funcionario del Cuerpo de Farmacéuticos Titulares.
El supuesto a enjuiciar es justamente si un Farmacéutico Titular puede transmitir su farmacia a un Licenciado que no tenga tal condición y al respecto debemos declarar que tal transmisión es en principio conforme a Derecho, pero para que asi sea resulta imprescindible que al efectuar la transmisión y al otorgarse por el Colegio Provincial la autorización correspondiente se ha de constatar que se cumple el cupo de población, por lo que la nueva titularidad de la farmacia se encuentra integrada en el regimen común sin que se contravenga el mismo y otorgandose la autorización conforme a los requisitos que establece la legislación vigente.
En consecuencia, a la vista de las declaraciones que acaban de formularse es de entender que no deben acogerse ni el motivo único de casación del recurso interpuesto por las farmacéuticas cedente y cesionaria, ni tampoco los tres motivos del recurso formalizado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, pues la Sentencia que se impugna es conforme a Derecho y no contiene contravención ninguna del ordenamiento jurídico ni de nuestra jurisprudencia.
Es obligada la imposición de costas a las partes recurrentes de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y comun aplicaación.
Que no acogemos el único motivo invocado en el recurso de casación interpuesto por Dª. María Milagros y Dª. Gloria , asi como tampoco ninguno de los tres motivos que se invocan en el recurso interpuesto el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos uno y otro recurso; con expresa imposición de costas a las partes recurrentes de acuerdo con la Ley
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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SAP Madrid 951/2013, 26 de Septiembre de 2013
...al mínimo legal y, por tanto, no precisa de una explícita motivación (en el mismo sentido, STS de fecha 24 de octubre de 2000 o 26 de octubre de 2001, entre muchas Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación F A L L A M O S Que debemos desestimar como des......
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STSJ Comunidad de Madrid , 19 de Septiembre de 2002
...Justicia de Galicia de fecha 14 de diciembre de 1995, a la que hace concreta referencia la recurrente. La mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2001 (Ar. 9433/2001) establece las siguientes conclusiones que deben ahora reproducirse: "Pero en definitiva la tesis proce......