STS 1094/2010, 10 de Diciembre de 2010

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:10251/2010
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1094/2010
Fecha de Resolución:10 de Diciembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE TRAICIÓN. PROCURAR INFORMACIÓN. PENA. La sentencia recurrida condena al procesado a la pena máxima del delito de traición, doce años de prisión, obviando que la conducta concreta por la que es condenado -procurarse información- es menos lesiva que el resto de las acciones típicas -falsear, inutilizar o revelar-, que lesionan con mayor intensidad el bien jurídico protegido. La pena impuesta es, pues, desproporcionada. Se hace lugar al recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Marino contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera) de fecha 11 de febrero de 2010 , en causa seguida contra Marino , por un delito de traición, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero y como parte recurrida la Administración del Estado representada por la Abogada del Estado. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 48 de Madrid, instruyó Sumario número 19/2007, contra Marino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera) rollo de Sala 36/2009 que, con fecha 11 de febrero de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que Marino , de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales fue miembro del Centro Superior de Información de la Defensa (CESID), luego denominado Centro Nacional de Inteligencia (CNI), desde el 20 de marzo de 1991 hasta el 22 de abril de 2004 en que dejó de prestar servicio después de haber solicitado su baja voluntaria, habiendo estado destinado desde el 1 de septiembre de 2000 en la Sede Central del CNI en Madrid, lo que aprovechó para acceder a numerosa documentación e información perteneciente al Centro que de conformidad con lo previsto en la Ley 9/68 de 5 de abril, reguladora de los Secretos Oficiales en relación con el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre 1986 y tras su entrada en vigor, con la Ley reguladora del Centro Nacional de Inteligencia de 6 de mayo de 2002 , estaba clasificada como secreta, pese a que no contaba con autorización para ello ni estaba relacionada con el trabajo que se le había encomendado, consistente en la elaboración de una monografía sobre captación de fuentes humanas, procediendo a sacarla del Centro, guardándola en diversos soportes informáticos y en formato papel, que junto con otra documentación perteneciente al CESID y de la misma naturaleza secreta que se había llevado con anterioridad, fue localizada en las entradas y registros autorizadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Puerto de la Cruz y realizadas el 23 de julio de 2007, en su domicilio sito en el CAMINO000 nº NUM000 de Puerto de la Cruz, en un local que tenía alquilado en el Camino las Dehesas nº 65 de Puerto de la Cruz, y en la vivienda de su suegra en la CALLE000 nº NUM001 de Puerto de la Cruz.

De entre esa documentación e información clasificada como secreta, con la que Marino se había hecho y llevado del CESID-CNI con la intención de ofrecérsela a los servicios secretos de Rusia, si bien no se cuenta con acreditación suficiente de que ese ofrecimiento se llegara a materializar, el Consejo de Ministros, por Acuerdo de fecha 27 de marzo de 2009, acordó desclasificar los que a continuación se expondrán, conteniendo, entre otros, datos relativos a "la denominación y claves internas correspondientes a los diferentes organismos del Centro", a "autoridades y organismos con los que mantiene correspondencia el Centro y a los que se remiten informes de inteligencia", a un "informe sobre delegaciones del Centro Nacional de Inteligencia en el exterior", a un "informe sobre estructura del Centro hasta el nivel de división", y al "listado del personal del Centro por orden alfabético", y que en poder de una potencia extrajera(sic) hubiera supuesto un peligro grave para la seguridad nacional.

Los documentos objeto de desclasificación y que previamente a su remisión al Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid y al amparo de lo dispuesto en el Acuerdo, fueron tratados en algunas de sus partes, mediante su sombreamiento en negro para salvaguardar las informaciones y datos que pudieran conducir al conocimiento de las actividades, medios, procedimientos y fuentes de información del CNI, que por imperativo legal, ostentan el carácter de secreto, son los siguientes:

  1. Fichero informático denominado "amigos.doc".

  2. Fichero informático "unallocated".

  3. Documento completo titulado "Plan de seguridad documental y material cripto" (junio de 1999) (Caja M).

  4. Documento completo titulado "División de Contrainteligencia" que consta de 12 páginas (diciembre de 1999) (Caja N).

  5. Páginas 1, 2 y 76 del documento titulado "Diversa documentación relativa al I C.A.T.H (mayo del 2001 ) (caja N).

  6. Página 1 del documento titulado "Listado personal por orden alfabético" (julio de 2001) (caja N).

  7. Documento completo denominado "15 hojas relativas al organigrama completo del CNI" (Caja M).

  8. Documento completo denominado "número de registro 200300000934733" (septiembre de 2003) (Caja N).

  9. Página 18 del documento ubicado en el sobre denominado "tres legajos informe número 1. Agentes dobles en las delegaciones del GRU y del SVR en España" (Caja N) (de los tres legajos, el que contiene 18 páginas).

Entre la documentación incautada y objeto de desclasificación se encontraban también dos cartas elaboradas por Marino y dirigidas al "Sr. Carmelo ", habiendo sido certificado por el Ministerio de Asuntos Exteriores, que Carmelo fue Consejero de la Embajada de la Federación de Rusia en España durante el periodo comprendido entre el 28 de agosto de 2000 y el 3 de octubre de 2003.

En la primera carta, datada en diciembre de 2001, tras una introducción en la que reflejaba textualmente : "Soy un directivo del CESID que tiene interés de comunicarle su disposición a colaborar con el servicio y el país al que usted representa. Como apunte de mi pertenencia al Centro, señalarle simplemente la documentación e información que le adjunto a esta carta", se exponía que "esta misiva tiene como objetivo servir de carta de intenciones sobre mi posición personal. Desde esta perspectiva, le manifiesto mi disposición a una colaboración profesional con base a los siguientes contenidos (susceptibles de ser reconsiderados, ya que no es una propuesta cerrada. Se citan aquellos aspectos que aventuro pueda serles de interés):

- Identificarles y mantener actualizado "quién es quién" en el Centro (nombres y apellidos, elaboración de sus perfiles psicológicos y profesionales, Documento Nacional de Identidad, seudónimos, titulaciones obtenidas, empleos, organismos e instituciones de procedencia y destinos que ocupan cada uno de sus miembros) así como (...) la estructura y organización de las diferentes Divisiones de Inteligencia, la doctrina, procedimientos y normas generales de actuación, las principales misiones que tiene cada una de las dependencias del Centro y sus objetivos informativo.

- Informarles sobre los procedimientos de trabajo que utiliza el Centro contra su país (tanto es España como en la Federación Rusa o terceros países), así como los objetivos informativos de la División de Contrainteligencia con relación a las actividades del SVR-GRU en el mundo, y las operaciones contra dichos servicios (en España y en otros países) tanto (...) así como las actividades, fuentes y procedimientos que utiliza el Centro para realizarse labor en el ámbito mundial. (...)

- Informarles sobre el funcionamiento, estructura, organización, misiones, actividades y objetivos informativos de los órganos de adquisición técnica del Servicio, así como con relación a equipos, material técnico, procedimientos y manuales que se utilizan para la explotación de dichas fuentes.

- Informarles sobre la posición, intereses, necesidades, expectativas, preocupaciones y temores del Gobierno español en el ámbito de la política exterior, especialmente en el ámbito de Europa del Este, Oriente Medio, el Magreb e Iberoamérica; así como en relación a su participación en los organismos supranacionales (UE, OTAN, UEO, Cumbres Iberoaméricanas, etc)

- Señalarles colaboradores potenciales, tanto en el Servicio como en determinados órganos de la Administración del Estado (especialmente en los Ministerios de Presidencia, Defensa, Interior y Asuntos Exteriores) o bien realizar el estudio de las personas que estimen oportuno.

- Facilitarles, si fuese de su interés, la penetración de agentes de su Servicio en el Centro mediante el asesoramiento sobre los procesos de selección que se siguen, las pruebas selectivas y auditorias de seguridad que se realizan, los perfiles profesionales y académicos que deben reunir los candidatos, la conducta a seguir durante el periodo de formación, los destinos de mayor interés informativo, los requisitos que se exigen para ocupar los diferentes puestos de trabajo, las oportunidades existentes en cada ámbito, etc." apuntando que "como ejemplo de la información que puedo obtener les adjunto varias informaciones que considero importantes para sus intereses, así como diversa documentación para su valoración. En el supuesto de que su Servicio esté interesado en esta colaboración, le comunico que la condición previa para materializar formalmente dicha relación pasa por recibir, a cambio de esta primera entrega de documentación, la cantidad de doscientos mil dólares norteamericanos (200.000$US) en efectivo. Este pago servirá para que mi familia pueda contar con un fondo de reserva en el supuesto de que me suceda cualquier tipo de eventualidad en un futuro".

A continuación se exponían en la carta las normas de actuación y los procedimientos de enlace y comunicación, advirtiéndose de la intención de su autor mantener la identidad en el anonimato hasta que no se resolvieran algunas situaciones que estaban causando un grave daño a la seguridad de Rusia, sobre las cuales se adjuntaba un informe numerado como 1º, al que se acompañaban 39 anexos con diversos documentos de inteligencia, figurando enunciado el anexo nº 1 como "Informe sobre la estructura, organización, misiones y ubicación de todo el despliegue interior (en España) y exterior (en otros países) del CESID", el anexo nº 2 como "Denominación y claves internas de los diferentes organismos del Centro" y el anexo nº 7 como "Relación de todos los miembros del CESID en activo, así como en situación de "reserva estatutaria" que mantienen la colaboración con el Centro".

La segunda carta elaborada por Marino en fecha posterior a la anterior, y que tuvo que ser recuperada por medios informáticos al haber sido borrada, comenzaba exponiendo que "desde mi anterior comunicación se han producido diversos acontecimientos relevantes que me aconsejan actualizar, tanto al carta de presentación remitida a finales del pasado año, como el informe nº 1 que se adjuntaba a la misma"Ž, añadiendo que "una de las razones que me animaron a esta nueva comunicación es la conveniencia de mejorar la seguridad y disminuir la vulnerabilidad del sistema de comunicación que sugerí en mi primera comunicación" y aclarando además que "la información más importante a la que tango (sic) acceso tendría para ustedes un gran interés estratégico" (sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Marino como responsable en concepto de autor de un delito de traición ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de doce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta será de abono la totalidad del tiempo que el penado ha permanecido privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Firme que sea esta circunstancia, o la que se dicte en su lugar, procédase a la devolución al Centro Nacional de Inteligencia de los documentos que han sido certificados en las actuaciones como propios del Centro" (sic).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Marino , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

I .- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías del art. 24.2 CE. II .- Por vulneración del art. 24 CE , derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad del domicilio y a la presunción de inocencia, del art. 18 CE. III .- Por incongruencia o fallo corto al no resolver la sentencia todos los puntos planteados por la defensa, residenciado en el art. 851.3 LECrim , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, con el derecho a un proceso con todas las garantías y con el derecho a la defensa. IV .- Al amparo del art. 852 LECrim , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y la intimidad del art. 18 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE. V .- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. VI .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 584 CE. VII .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 584 CP. VIII .- Al amparo del art. 852 LECrim , por vulneración de los arts. 24.1 y 25 CE , en relación con el art. 17 , derecho a la tutela judicial efectiva y principio de proporcionalidad en relación con el derecho a la libertad personal.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 14 de julio de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión y, subsidiariamente, la impugnación de los ocho motivos del recurso interpuesto.

Sexto.- Por Providencia de fecha 5 de noviembre de 2010 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró el día 30 de noviembre de 2010, a las 10:30 horas la VISTA del art. 893 bis a) de la LECrim, con la asistencia del Ministerio Fiscal que se ratificó en su informe de fecha 14 de julio de 2010; el Letrado recurrente D. Manuel Ollé Sese que informó sobre los motivos del recurso y la Abogada del Estado como parte recurrida, que no apoyó ninguno de los motivos y seguidamente informó.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I .- Contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2010, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid , se interpone recurso de casación por la representación legal de Marino , que resultó condenado como autor de un delito de traición, previsto y penado en el art. 584 del CP , a las penas de doce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se formalizan ocho motivos de casación que van a ser objeto de análisis con arreglo al criterio metodológico seguido por la defensa del recurrente.

1 .- El primero de los motivos, con invocación expresa de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene la vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías. El Tribunal a quo , mediante auto de fecha 20 de enero de 2010, a petición de la Abogacía del Estado que ejercía la acusación particular, acordó la celebración del juicio oral a puerta cerrada, sin presencia de público y de los medios de comunicación. Argumenta la defensa que esta decisión vulneró el derecho de Marino a un juicio público, en la medida en que no concurría ninguna de las circunstancias que habrían justificado la excepcional exclusión de la publicidad.

El motivo no puede prosperar.

Tiene razón la defensa cuando enfatiza el valor del principio de publicidad. Ninguna objeción puede formularse a la precisa cita de los más destacados precedentes jurisprudenciales de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del TEDH, referidos a la necesidad de asegurar su vigencia. Y es que este principio del procedimiento supuso en sus orígenes una conquista histórica que desbordaba incluso su significado estrictamente procesal. De hecho, su consolidación en el ámbito jurisdiccional está íntimamente ligada a la evolución política del primer constitucionalismo liberal, que quiso desplazar la aceptación histórica de una justicia de gabinete, siempre expuesta a intensas manipulaciones gubernamentales, sustituyéndola por una forma de administrar justicia en la que la publicidad de los debates actuara como verdadero instrumento de control y fiscalización de cualquier tentación de arbitrariedad. Para la historia han quedado, pues, algunas formas de exclusión de la publicidad que, mediante el recurso al procedimiento escrito y la consiguiente ausencia de debates contradictorios, blindaban la decisión judicial frente a toda posibilidad de crítica democrática. Precisamente por ello, el principio de publicidad no es ajeno a una finalidad legitimadora del ejercicio de la función jurisdiccional.

Nada de ello se opone, sin embargo, a que en determinados casos en los que concurren otros derechos y principios de similar rango axiológico, el principio de publicidad module su vigencia, no imponiendo, siempre y en todo caso, la extinción de aquéllos. El escenario de los debates del juicio oral aparece entonces como un convergente y delicado punto de encuentro en el que la confluencia de derechos y principios de distinta naturaleza no tiene por qué resolverse mediante el injustificado sacrificio de unos frente a otros. Se impone así una tarea jurisdiccional de ponderación que pueda desembocar en una decisión de exclusión del principio de publicidad que, de producirse, cuenta con pleno respaldo en nuestro sistema jurídico.

En efecto, el art. 120.1 de la CE establece que " las actuaciones judiciales serán publicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento". El art. 232 de la LOPJ reproduce en su párrafo 1º el precepto constitucional y en su párrafo 2º añade que " excepcionalmente, por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades los Jueces y Tribunales, mediante resolución motivada, podrán limitar el ámbito de la publicidad y acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones ". El art. 680 de la LECrim dispone que " los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad. Podrá, no obstante, el Presidente mandar que las sesiones se celebren a puerta cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público , o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia. Para adoptar esta resolución, el Presidente, ya de oficio, ya a petición de los acusadores, consultará al Tribunal, el cual deliberará en secreto, consignando su acuerdo en auto motivado, contra el que no se dará recurso alguno ". Precisa el art. 681 que " después de la lectura de esta decisión, todos los concurrentes despejarán el local. Se exceptúan las personas lesionadas por el delito, los procesados, el acusador privado, el actor civil y los respectivos defensores ", concluyendo el art. 682 del mismo texto legal que " El secreto de los debates podrá ser acordado antes de comenzar el juicio o en cualquier estado del mismo ".

En el plano internacional, el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 dispone que " toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática , cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia".

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.1 establece que " toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática , o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores ".

Esta idea late en la jurisprudencia del TEDH, como se encarga de recordar la defensa (cfr. sentencias 23 junio 1994, Moor v. Bélgica ; 26 septiembre 1995, Diennet v. Francia ; 23 abril 1997, Stallinger y Kuso v. Austria y 29 de septiembre de 1999 , Serré v. Francia, entre otras). A la cita de esos precedentes habrían de añadirse otras resoluciones recientes que destacan el papel del principio de publicidad como instrumento de control de la arbitrariedad judicial (cfr. sentencias 5 de enero 2010, Bongiorno y otros v. Italia; 10 de diciembre 2009 , Shagin v. Ucrania : 10 diciembre 2009 , Koottummel v. Austria ).

La jurisprudencia de esta Sala también ha precisado (cfr. SSTS 1313/2005, 9 de noviembre , 2024/2002, 5 de diciembre y 121/2002, 1 de febrero ) que el derecho a un proceso público no puede identificarse con un derecho absoluto. Así resulta de lo dispuesto al respecto por la Declaración Universal de Derechos Humanos y por los tratados internacionales sobre esta materia suscritos por España, conforme a los que deben interpretarse los derechos fundamentales reconocidos en nuestro texto constitucional, por imperativo del art. 10.2 de la propia CE . En la misma línea se ha expresado la jurisprudencia constitucional (cfr ATC 96/1981 , SSTC 62/1982 , 96/1987 y 176/1988 ), confirmando la validez de las excepciones al principio de publicidad del proceso establecidas en el art. 232 de la LOPJ y en el art. 680 de la LECrim . Por su similitud con el supuesto de hecho que ahora es objeto de nuestro examen, también resulta de obligada mención la STS -Sala 5ª- 15/1998, 30 de marzo . En todos estos casos, el principio de publicidad, como presupuesto del derecho a un proceso con todas las garantías, aparece como un principio cuya vigencia puede ser sacrificada, siempre que resulte necesario para preservar otros valores e intereses que puedan converger legítimamente en los debates del juicio oral.

En el presente caso, la decisión de celebrar el juicio a puerta cerrada fue adoptada por la Audiencia Provincial a la vista de la existencia de documentos protegidos por la Ley de Secretos Oficiales, cuya incorporación al proceso había exigido un previo expediente de desclasificación por el Consejo de Ministros, en cuyo marco se había interesado del órgano jurisdiccional el máximo grado de protección y reserva procesal. La resolución de la Sala de instancia no es expresión de una decisión arbitraria o injustificada. Antes al contrario, cuenta con la reforzada cobertura que le proporcionan, además de los preceptos antes mencionados, el art. 5.3, párrafo 2º de la Ley 11/2002, 6 de mayo , reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, en el cual se dispone que "... las autoridades competentes ante las que comparezcan miembros del Centro Nacional de Inteligencia, por motivos relacionados con actividades del servicio, adoptarán las medidas necesarias para asegurar la protección de los datos personales, identidad y apariencia de aquéllos". Este precepto no impone, sin más, el sacrificio del principio de publicidad que ha de regir el desarrollo del plenario. De hecho, admite medidas menos radicales, referidas con carácter exclusivo a la identidad de los agentes. Esta norma, es cierto, no libera al órgano jurisdiccional de su deber de ponderar los derechos y bienes en conflicto, adoptando una solución que exteriorice, para su debido control, las razones que hayan podido aconsejar la eliminación de la presencia en los debates del juicio oral de terceros ajenos a las partes procesales. Pero cuando a la presencia física de agentes del CNI se suma -y este dato resulta decisivo- un relevante número de documentos íntimamente ligados a las actividades del servicio de inteligencia, las razones para una decisión restrictiva del principio de publicidad, se hacen mucho más visibles. Y eso fue lo que precisamente aconteció en el supuesto que es objeto de análisis. Basta un examen de los documentos incorporados a la causa y sobre los que, con previsible necesidad, iban a ser interrogados los testigos y el acusado, para concluir la conveniencia de excluir la asistencia de terceros a las sesiones del plenario. El hecho de que buena parte de los testigos fueran agentes del CNI y que sus respuestas -para ser veraces- pudieran obligar a una referencia a procedimientos de actuación y documentos sustraídos al conocimiento público, justificaba la decisión excluyente de la publicidad.

No existió, por tanto, vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías. La supresión de la publicidad acordada por el Tribunal a quo fue el desenlace obligado a la vista de los bienes jurídicos en juego. Los Jueces de instancia exteriorizaron el proceso de ponderación sobre el que se construyó la decisión excluyente. La publicidad de los debates tenía que ser suprimida y ninguna indefensión se derivó de esta decisión. La no vulneración del cuadro de derechos y garantías que define el estatus propio de todo imputado se aprecia, no sólo por la falta de constancia de cualquier lesión originada por la simple ausencia de terceros, sino también por la falta de mención de cualquier acto procesal que, por razón de la falta de publicidad, se convirtiera en origen de la vulneración denunciada.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

2 .- El segundo de los motivos, con idéntica cobertura que el precedente, denuncia vulneración del derecho a utilizar los medios pertinentes de defensa, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad del domicilio y a la presunción de inocencia, reconocidos en los arts. 18 y 24.2 de la CE .

Expone la defensa que, en su escrito de conclusiones provisionales, interesó como prueba documental que se remitiera "... suplicatorio al Tribunal Supremo (art. 127.1 LOPJ ) a fin de que informe si D. Marino había sido objeto de diligencia judicial de investigación alguna y, en caso afirmativo, que (se) remita testimonio completo de las mismas". Esta prueba fue admitida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid que, al cursar la petición deducida recibió la siguiente comunicación del Tribunal Supremo: "... no procede hacer pronunciación ninguna sobre cuanto solicita toda vez que, conforme al artículo único, apartado 3 de la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo , reguladora del Control Previo del Centro Nacional de Inteligencia, las actuaciones del Magistrado del Tribunal Supremo encargado del control judicial previo del CNI, tiene la clasificación de secreto" (sic).

La denuncia inicial que dio lugar a la incoación del presente procedimiento, formulada por el entonces Secretario de Estado, Director del CNI, refería que los extremos objeto de la denuncia -sigue razonando la defensa- surgieron de lo que aquél denominó una " investigación de seguridad", de la que no se aportó elemento alguno que permitiera conocer su alcance. El interrogatorio prestado como testigo por el mencionado director apenas pudo esclarecer nada de interés respecto de este extremo, toda vez que el interrogado, una y otra vez, se escudaba en su derecho-deber de no contestar a preguntas que pudieran afectar a la seguridad y al secreto de los procedimientos empleados por el Centro de Inteligencia. Incluso al ser preguntado acerca de en qué consistieron esas investigaciones de seguridad, alegó no poder revelar si dicha investigación proseguía, ni si se solicitó algún tipo de diligencia de investigación al Magistrado correspondiente del Tribunal Supremo. La seguridad con la que se afirmaba en la denuncia que los documentos comprometidos se hallaban en el domicilio de Marino y las afirmaciones acerca del injustificado estatus económico de aquél -hecho este último desmentido durante la investigación jurisdiccional llevada a cabo por el Juez de instrucción núm. 48 de Madrid- alimentan la duda acerca de si llegaron a practicarse diligencias restrictivas del derecho al secreto de las comunicaciones o si se realizó alguna clandestina entrada y registro en el domicilio del sospechoso.

Concluye la defensa afirmando que la determinación de si existieron o no esas diligencias, así como su alcance, resulta indispensable para el adecuado ejercicio del derecho de defensa. De ahí que la no incorporación de esos documentos, con el equívoco respaldo del oficio dirigido por el Tribunal Supremo a la Audiencia Provincial, habría implicado la vulneración de su derecho a valerse de los medios adecuados de prueba. Del mismo modo, con carácter general, se habría puesto de manifiesto la inconstitucionalidad de la LO 2/2002, 6 de mayo, en la medida en que estaría alentando invasiones prospectivas de la intimidad. De acuerdo con el vigente régimen jurídico, en el procedimiento o expediente de la mencionada LO 2/2002, el auto que acuerda invadir el secreto de las comunicaciones y la intimidad del interesado nunca podrá ser impugnado ni recurrido, ni por el afectado ni por el Ministerio Fiscal, ya que en ese expediente no tiene intervención alguna el Ministerio Público y el interesado "... nunca va a tener conocimiento de que sus conversaciones han sido intervenidas o de que su domicilio fue invadido". De ahí que interese que esta Sala promueva cuestión de inconstitucionalidad sobre este aspecto.

El motivo no puede prosperar.

  1. A) En principio, se impone un importante matiz a la calificación que la defensa hace de ese expediente que pudo haber precedido a la investigación jurisdiccional propiamente dicha, iniciada ésta a raíz de la denuncia formulada por el Ministerio Fiscal.

    En efecto, los actos de investigación desarrollados por los agentes del CNI con la cobertura que ofrecen los cuatro apartados que integran el art. 1 de la LO 2/2002 , no pueden ser etiquetados como actos judiciales de investigación, por más que puedan implicar -en el presente caso no existe constancia de que así hubiera acontecido- la autorización del Magistrado encargado del control previo de las actividades de los servicios de inteligencia . Es cierto que su naturaleza es objeto de controversia, probablemente alentada por el hecho de que se haya optado por un modelo de control judicial residenciado, no en un órgano jurisdiccional, sino en un Magistrado al que se atribuye una función previa de fiscalización a partir de un expediente (art. 117.4 de la CE ) que participa de algunas de las características del acto de jurisdicción voluntaria descrito en el art. 1811 de la LEC . La exclusión de cualquier posibilidad impugnativa de la resolución habilitante y, sobre todo, la ausencia de un seguimiento ulterior de lo actuado a partir de la autorización, añaden mayores dosis de especialidad al régimen jurídico dibujado por el legislador español.

    Sólo desde esta perspectiva puede enjuiciarse la trascendencia que, en el caso presente, pudo tener la no incorporación del expediente previo al proceso judicial propiamente dicho. Repárese en que la solicitud de la defensa se encamina a dilucidar si la indagación que precedió a la formulación de la denuncia por el Ministerio Fiscal pudo haber implicado la vulneración de sus derechos fundamentales, toda vez que el procesado no pudo conocer su alcance ni su existencia.

    Sin embargo, ese desconocimiento y, de modo especial, la ausencia de cualquier posibilidad impugnativa, forman parte de la naturaleza misma del sistema de control instaurado por la LO 2/2002, 6 de mayo.

    En efecto, el expediente que sirve de vehículo formal a las actividades desarrolladas por el CNI bajo el control previo del Magistrado a que se refiere el art. 342 bis de la LOPJ , no tiene por objeto la indagación de un hecho punible y, por supuesto, no puede calificarse de verdadero proceso. En el acto de la vista, la defensa puso de manifiesto que la ausencia de todo control por el Ministerio Fiscal y por el propio interesado, eran datos que obligaban, si el expediente de seguridad llegara a judicializarse, a su incorporación al sumario, impidiendo la permanencia de su carácter secreto.

    La Sala no puede compartir este razonamiento. El expediente de seguridad -como razonamos infra- no participa de la naturaleza que es propia de cualquier otra actividad jurisdiccional. Su desarrollo no está inspirado en los principios de contradicción y defensa. Tampoco podemos estar de acuerdo con el argumento de que, una vez judicializado ese expediente, su existencia no puede seguir amparada por el secreto. No existe tal judicialización del expediente de seguridad. El proceso penal no es una continuación natural del expediente. Entre el proceso penal y el expediente tramitado al amparo de la LO 2/2002, 6 de mayo, no existe una secuencia cronológica que permita establecer una suerte de tracto sucesivo que enlace la actividad del CNI y la que desarrolla con posterioridad el Juez de instrucción.

    Las actividades de los agentes del CNI no están funcionalmente subordinadas al esclarecimiento de hechos aparentemente constitutivos de delito. Su cometido no es otro que facilitar al Gobierno "... las informaciones, análisis, estudios o propuestas que permitan prevenir y evitar cualquier peligro, amenaza o agresión contra la independencia o integridad territorial de España, los intereses nacionales y la estabilidad del Estado de derecho y sus instituciones" (art. 1 Ley 11/2002, 6 de mayo , reguladora del Centro Nacional de Inteligencia).

    Para el cumplimiento de esos objetivos, precisa el art. 4 de la misma Ley, el Centro Nacional de Inteligencia llevará a cabo las siguientes funciones: " a) obtener, evaluar e interpretar información y difundir la inteligencia necesaria para proteger y promover los intereses políticos, económicos, industriales, comerciales y estratégicos de España, pudiendo actuar dentro o fuera del territorio nacional; b) prevenir, detectar y posibilitar la neutralización de aquellas actividades de servicios extranjeros, grupos o personas que pongan en riesgo, amenacen o atenten contra el ordenamiento constitucional, los derechos y libertades de los ciudadanos españoles, la soberanía, integridad y seguridad del Estado, la estabilidad de sus instituciones, los intereses económicos nacionales y el bienestar de la población; c) promover las relaciones de cooperación y colaboración con servicios de inteligencia de otros países o de Organismos internacionales, para el mejor cumplimiento de sus objetivos; d) obtener, evaluar e interpretar el tráfico de señales de carácter estratégico, para el cumplimiento de los objetivos de inteligencia señalados al Centro; e) coordinar la acción de los diferentes organismos de la Administración que utilicen medios o procedimientos de cifra, garantizar la seguridad de las tecnologías de la información en ese ámbito, informar sobre la adquisición coordinada de material criptológico y formar al personal, propio o de otros servicios de la Administración, especialista en este campo para asegurar el adecuado cumplimiento de las misiones del Centro; f) velar por el cumplimiento de la normativa relativa a la protección de la información clasificada; g) garantizar la seguridad y protección de sus propias instalaciones, información y medios materiales y personales . "

    Cuando el cumplimiento de esas finalidades exige la restricción de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones, se impone una singular fórmula de control judicial. La singularidad deriva, claro es, del hecho de que el Magistrado autorizante ha de verificar una ponderación de bienes jurídicos que no se identifican con los que son valorados en el seno de un proceso penal. La posición institucional del Magistrado llamado al control previo no está exenta de dificultades. De una parte, por cuanto que los parámetros a partir de los cuales ha de resolver la petición cursada por el Director del CNI, instando el sacrificio de derechos fundamentales, no son los ponderados con carácter general cuando se trata de la investigación de un hecho delictivo. Detectar cuándo una actividad determinada puede implicar un riesgo para los intereses económicos, industriales o comerciales de España o cuándo encierra una amenaza al bienestar de la población, no es cuestión sencilla. De hecho, algunos de esos bienes -no todos los que se mencionan en el art. 4 de la Ley 11/2002 - escapan a una dimensión estrictamente jurídica, habiendo generado dudas doctrinales acerca del distanciamiento de una genuina justificación material en el momento de autorizar el acto de injerencia.

    Pero más allá de cualquier objeción que pueda formularse al modelo jurídico-formal de control previo de las actividades del CNI, lo cierto es que, como venimos reiterando, su naturaleza no se identifica con la que es propia de cualquier investigación penal. El objeto de lo que en el plenario fue calificado como expediente de seguridad no es la indagación de un hecho punible. Lo que persigue la LO 2/2002, 6 de mayo, no es otra cosa que asegurar que las actividades encaminadas al cumplimiento de los fines del CNI, en aquellos casos en los que exijan el sacrificio de los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones, estén sometidas a un procedimiento de control a cargo de una autoridad judicial, que agota su mandato en el examen de la concurrencia de los fines que legitiman la actividad del órgano de inteligencia. El carácter motivado de la resolución habilitante y las exigencias del principio de proporcionalidad -de ineludible ponderación siempre que se trate de legitimar el sacrificio de derechos fundamentales- aportan una garantía que, pese a las deficiencias del modelo instaurado, contribuye a la eliminación de espacios de opacidad en el trabajo de los servicios de inteligencia.

    Resulta indudable, pues, que la función del Magistrado llamado al control previo de las actividades del CNI no es la de un anticipado coadyuvante del Juez de instrucción. El expediente incoado con ocasión del ejercicio de las funciones propias de los servicios de inteligencia y las diligencias penales encaminadas a la investigación de un hecho punible, no están necesariamente llamados a converger en un hipotético proceso penal. Responden a principios distintos, su contenido es también diferente y, por tanto, el sacrificio de los derechos fundamentales que se producen en uno y otro ámbito, se justifica por razones no coincidentes.

    Consecuencia de todo ello es que los actos generados por la actividad del servicio de inteligencia, sometida al control previo del Magistrado autorizante, no son verdaderos actos de prueba. No fueron concebidos como medios de prueba -ni siquiera como diligencias de investigación- en un proceso penal. Ello no significa que esas actividades estén llamadas, siempre y en todo caso, a su ocultación frente a quienes, de uno u otro modo, pudieron resultar afectados. La posibilidad de desclasificación de esos documentos, como se apunta Infra, forma parte de nuestro sistema. Pero lo que está fuera de dudas es que la existencia de un ulterior proceso penal en el que la notitia criminis no sea ajena al expediente de seguridad tramitado por el CNI, no implica la transmutación de la funcionalidad de ese expediente, que dejaría de ser lo que es, distanciándose de sus principios reguladores, para convertirse en un acto procesal sine qua non del verdadero proceso y, por tanto, sometido a las reglas generales que disciplinan el principio de publicidad.

  2. B) Lamenta también el motivo la arbitraria exclusión de una exigencia constitucional de transparencia, de la que habría resultado víctima el procesado, ante la imposibilidad de conocer el ámbito y la extensión del expediente de seguridad que está en el origen de la presente causa penal.

    La Sala no coincide con el análisis del recurrente.

    El carácter secreto de una determinada actividad administrativa o jurisdiccional no es, por sí solo, incompatible con nuestro sistema constitucional. La propia CE, en el mismo precepto en el que proclama los derechos fundamentales que definen la idea de proceso justo , se remite a una ley que regulará "... los casos en que, por razón del parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos" (art. 24.2 , último párrafo). Y el art. 105 de la Norma Fundamental, al tiempo que acoge el compromiso del constituyente de regular el "... acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos", excepciona aquellos contenidos que afecten "... a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas".

    En nuestro sistema constitucional el secreto encierra, en su absoluta excepcionalidad, un valor jurídico que, por sí solo, justifica la exclusión del régimen general y legitima ciertas limitaciones y especialidades en el marco de la actividad administrativa o jurisdiccional. No basta, sin embargo, la simple constatación formal de una norma de cobertura habilitante para respaldar la supresión de la publicidad. Lo decisivo, al fin y al cabo, es que la decisión administrativa o jurisdiccional que excluya los ventajosos efectos de los principios de publicidad y transparencia, esté plenamente motivada y, sobre todo, justificada en su procedencia. El secreto deja de ser un valor constitucional cuando se pone al servicio de un inaceptable y excluyente espacio de impunidad, bien al adoptarse fuera de un marco jurídico predefinido, bien cuando éste no admite la posibilidad de algún mecanismo jurídico de control acerca de su procedencia.

    El secreto está presente en numerosos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico. Baste citar, a manera de ejemplo, el art. 53.12 de la Ley 7/2007, 12 de abril , reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público, en el que se establece que los funcionarios " guardarán secreto de las materias clasificadas u otras cuya difusión esté prohibida legalmente, y mantendrán la debida discreción sobre aquellos asuntos que conozcan por razón de su cargo, sin que puedan hacer uso de la información obtenida para beneficio propio o de terceros, o en perjuicio del interés público ". En línea similar, se expresa el art. 5.5 de la Ley 2/1986, 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, reiterada en el art. 15 del Real Decreto 769/1987, 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial. La LO 8/1998, 2 de diciembre , sobre Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, considera falta leve -art. 7.3 - o grave -art. 8.10 -, en función de sus consecuencias, "... incumplir las normas de obligada reserva sobre asuntos de servicio ", reputando también falta grave "... divulgar información que pueda afectar a la debida protección de la sociedad o de la defensa nacional o publicar datos que sólo pueden ser conocidos en razón del destino o cargo en las Fuerzas Armadas, cuando no constituya delito " -art. 8.11 -. El art. 5.3 párrafo 2 de la Ley 11/2002, 6 de mayo , reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, precisa el deber de secreto que afecta a sus integrantes.

    Esa obligación de reserva también se impone en el art. 16 del Reglamento del Congreso de los Diputados , con arreglo al cual, los Diputados "... están obligados (...) a no divulgar las actuaciones que (...) puedan tener excepcionalmente el carácter de secretas " y en los arts. 86.1 .c) y 97.2 del Reglamento de Organización y personal del Tribunal Constitucional, aprobado por Acuerdo del Pleno de 3 de agosto de 1990 (BOE 3 de agosto de 1990). El deber de secreto, en fin, se proyecta sobre los miembros del Consejo General del Poder Judicial, que están obligados a guardar secreto de las deliberaciones mantenidas en los distintos órganos de gobierno (art. 137.2 LOPJ ), deber que también afecta los Jueces y Magistrados respecto de las deliberaciones desarrolladas en los órganos colegiados en los que se integran (art. 233 LOPJ ).

    El deber de secreto, en fin, muestra su presencia en la Ley 30/1992, 26 de noviembre, en cuyo art. 37.6 afirma que se regirá por sus disposiciones específicas "...el acceso a los archivos sometidos a la normativa sobre materias clasificadas". En lo relativo a la contratación administrativa, por ejemplo, el art. 13.2 d) de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público , sustrae del régimen jurídico de los contratos sujetos a una regulación armonizada aquellos que hayan sido "... declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o en los que lo exija la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado ". En la misma línea, el art. 154 .f) autoriza el procedimiento negociado sin publicidad -frente al procedimiento abierto o el restringido- "... cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, o cuando su ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado de conformidad con lo previsto en el artículo 13.2 .d)" .

    Pues bien, en el supuesto que es objeto de nuestra atención, no debemos olvidar que los actos de injerencia, debidamente autorizados por el Magistrado previsto en el art. 342 bis de la LOPJ , llevados a cabo por agentes del CNI en el ejercicio de sus funciones, constituyen materia secreta, como se desprende con claridad del apartado segundo del art. 3 de la LO 2/2002 , con arreglo al cual, "el Magistrado dispondrá lo procedente para salvaguardar la reserva de sus actuaciones, que tendrán la clasificación de secreto". También se deduce de lo previsto en el art. 5 de la Ley 11/2002, 6 de mayo , reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, en el que puede leerse que "... las actividades del Centro Nacional de Inteligencia, así como su organización y estructura interna, medios y procedimientos, personal, instalaciones, bases y centros de datos, fuentes de información y las informaciones o datos que puedan conducir al conocimiento de las anteriores materias, constituyen información clasificada, con el grado de secreto, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación reguladora de los secretos oficiales y en los Acuerdos internacionales o, en su caso, con el mayor nivel de clasificación que se contemple en dicha legislación y en los mencionados Acuerdos" . Con anterioridad, el Consejo de Ministros por acuerdo de 28 de noviembre de 1986 clasificó como secreto, entre otras materias, " la estructura, organización, medios y procedimientos operativos específicos de los servicios de información, así como sus fuentes y cuantas informaciones o datos puedan revelarlas" .

    La cobertura formal que ofrecen estos preceptos constituye un presupuesto necesario, pero no suficiente, para justificar, en términos constitucionales, el sacrificio del ideal de transparencia, ateniéndonos al canon valorativo que imponen los derechos e intereses que confluyen en el proceso penal. Y es que resulta evidente que el secreto de las actividades del CNI no puede interpretarse como un blindaje encaminado a camuflar actuaciones transgresoras del ordenamiento penal. La clasificación de una materia como secreta no se concibe sin la correlativa existencia de un procedimiento de desclasificación que, en nuestro sistema, se residencia en el mismo organismo que adoptó el acuerdo de exclusión, en este caso, el Gobierno de la nación, a quien incumbe determinar y aprobar anualmente los objetivos del Centro Nacional de Inteligencia mediante la Directiva de Inteligencia, que tendrá carácter secreto (art. 3 Ley 11/2002, 6 de mayo ).

  3. C) La posibilidad de que un órgano de la jurisdicción penal incorpore a la causa de la que está conociendo material clasificado como secreto, está abierta en nuestro sistema. Para ello se precisa instar un procedimiento de desclasificación cuyo desenlace, al propio tiempo, es susceptible de fiscalización jurisdiccional. El art. 2 de la Ley 11/2002, 6 de mayo , proclama que "... sin perjuicio de la protección de sus actividades, la actuación del Centro Nacional de Inteligencia será sometida al control parlamentario y judicial en los términos que esta Ley y la Ley Orgánica reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia determinan". En el ámbito que nos interesa, que es el propio del proceso penal, la existencia de un control jurisdiccional iniciado mediante la petición de desclasificación de los documentos o materiales declarados secretos, abre una vía de examen que posibilita la desclasificación de las materias previamente declaradas secretas o reservadas. Nuestro régimen jurídico no impone una aceptación pasiva de ese tipo de expedientes de seguridad. Su carácter secreto - ex arts. 5 de la LO 11/2002, 6 de mayo y 1.3, párrafo 2 de la LO 2/2002, 6 de mayo - no conlleva una exclusión de efectos absolutos. Los arts. 4 y 7 de la Ley 9/1968, 5 de abril, de Secretos Oficiales , arbitran, además de un procedimiento para la clasificación de determinadas materias como secretas, el correlativo procedimiento de cancelación de esa calificación.

    No faltan precedentes en los que el rechazo del Consejo de Ministros a la petición de desclasificación de documentos interesada por un Juez instructor, dio lugar a la impugnación de esa negativa en la jurisdicción contencioso-administrativa, impugnación formalizada por las acusaciones interesadas en el significado probatorio de esos documentos secretos. Así aconteció, por ejemplo, en los supuestos de hecho a que se referían las tres resoluciones dictadas por el Pleno de la Sala Tercera (cfr. SSTS 4 abril 1997 ), de obligada referencia por su contribución a la delimitación de la capacidad de control y revisión jurisdiccional de los actos de gobierno en materia de clasificación de documentos declarados secretos.

    El caso que nos ocupa, sin embargo, presenta una singularidad de la que no puede prescindirse, so pena de desenfocar los términos del debate. En efecto, ahora no es el Juez instructor el que choca con las barreras de seguridad alzadas por nuestro sistema. El órgano jurisdiccional no ha considerado pertinente recorrer el camino jurídico que conduce hacia la desclasificación. Y lo ha hecho respondiendo de forma motivada a la petición cursada por la defensa. Esa decisión -basada en la falta de conexión entre el hipotético contenido del expediente de seguridad y el hecho ilícito que estaba siendo objeto de investigación- fue objeto de impugnación jurisdiccional en el marco definido por el proceso penal, confirmando la Audiencia Provincial la corrección de la negativa.

    Por tanto, en el supuesto que centra nuestro análisis, el problema no puede confundirse con el que es propio de los límites a la capacidad de fiscalización jurisdiccional de las decisiones gubernamentales que declaran el secreto de una determinada materia. No se identifica tampoco con la existencia, alcance y, en su caso, mecanismos de control frente a los actos de dirección política. El debate no puede equipararse, en fin, con la indagación de la idea de conceptos judicialmente asequibles. De lo que se trata , en esencia, es de razonar si la decisión del Juez de instrucción y de la Audiencia Provincial, negando la pertinencia de la prueba interesada por la defensa -la desclasificación de documentos- implicó la vulneración de un derecho de rango constitucional.

    La Audiencia no consideró procedente iniciar un proceso de desclasificación del expediente de seguridad tramitado por el CNI con carácter previo a la formulación de la denuncia ante el Ministerio Fiscal. Y pudo haberlo hecho. Así lo interesó la defensa en escrito presentado el 9 de diciembre de 2008 ante el Juzgado de instrucción núm. 48 de Madrid. Mediante resolución fechada el 26 de enero de 2009 (folio 1166), el instructor acordó que "... no ha lugar a lo solicitado, ya que dicha investigación no guarda relación con el fondo del asunto y se refiere a una fase anterior a la presentación de la denuncia, a circunstancias tenidas en cuenta por el Centro Nacional de Inteligencia cuando puso los hechos objeto del presente procedimiento en conocimiento del Ministerio Fiscal que fue quien presentó la denuncia origen del mismo, y no serviría de nada si no se acredita la comisión del ilícito penal, al tratarse de actuaciones del Centro anteriores a la incoación del procedimiento, aparte de que estarían amparadas por la Ley 9/1968, de 5 de abril , reguladora de los Secretos Oficiales, modificada por la Ley 48/1978, de 7 de octubre , y por la Ley 11/2002, de 6 de mayo , reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, como precisó en su declaración el Director del Centro al acogerse al su derecho a no declarar sobre las mismas" ( sic ) .

    Esa resolución fue recurrida en reforma ante el propio Juzgado de instrucción, dictándose auto de fecha 11 de febrero de 2009 (folio 1209), en el que se desestimaba la impugnación deducida, remitiéndose a la argumentación de la resolución combatida y poniendo ahora el acento, con cita del art. 24.2 de la CE , en el carácter limitado del derecho de prueba, "... que no obliga, por consiguiente, a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes".

    El recurso de apelación formalizado frente a la resolución precedente, tuvo como desenlace el auto de fecha 26 de marzo de 2009, dictado por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid . En su FJ 1º, además de invocar el carácter no ilimitado del derecho a la prueba, se razona en los siguientes términos: "... examinado el contenido del recurso y del escrito solicitando la diligencia de prueba denegada se observa que el apelante no justifica la eficacia que pueda tener dicha diligencia en el esclarecimiento de los hechos que se le imputan que son los que se relatan en la denuncia del Ministerio Fiscal. En esta línea, los documentos relacionados con la investigación de seguridad realizada por el CNI respecto a Marino no son el equivalente al atestado, como erróneamente se aduce en el recurso, sino que se trata de esas investigaciones previas que a través de sospechas y otras informaciones permiten descubrir la comisión de un determinado delito, pero que no forman parte de los hechos denunciados. Por todo ello, la Sala considera que no se halla justificada, en este momento procesal, la desclasificación de documentos solicitada por la defensa del imputado ni su denegación implica una efectiva indefensión a Marino . Razones que aconsejan la desestimación del recurso".

    Agotada la fase de investigación, en el momento de formular las conclusiones provisionales, la defensa insistió en su petición de que por el CNI se remitiera "...testimonio de la documentación relativa a la denominada ‹investigación de seguridad› realizada respecto de D. Marino ", añadiendo ahora la solicitud de que se librara "... suplicatorio al Tribunal Supremo (art. 127.1.d LOPJ ) a fin de que informe si D. Marino ha sido objeto de diligencia de investigación alguna y, en caso afirmativo, que remitan testimonio completo de las mismas" (folio 1820) .

    Las razones por las que el órgano decisorio excluyó esa petición -no exentas de cierto laconismo- están expresadas en el FJ 1º de la sentencia impugnada, al razonar acerca de la suficiencia de indicios ofrecidos por el Ministerio Fiscal en el momento de interesar la medida de entrada y registro en los inmuebles utilizados por el acusado: "... quedó pues debidamente identificado el organismo público que llevó a cabo la investigación de seguridad, la cual estaba en el marco de sus competencias legales, apareciendo justificada la confidencialidad sobre su desarrollo y medios empleados en el contenido del art. 5.1 de la Ley 11/20002, 6 de mayo , reguladora del CNI, conforme al cual es información clasificada como secreta".

    En definitiva, la decisión de no instar el proceso de desclasificación de los documentos que integraron la investigación previa de seguridad, llevada a cabo por agentes del CNI, no resultó arbitraria. No existe un derecho fundamental a la desclasificación de toda materia declarada reservada en aplicación del régimen jurídico de los secretos oficiales. En el proceso penal, el acceso jurisdiccional a esos documentos exige como presupuesto su relevancia desde el punto de vista probatorio. En el presente caso, lo que resulta decisivo a efectos de descartar la vulneración del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes es que la hipotética existencia de un expediente de seguridad, practicado conforme al artículo único de la LO 2/2002, 6 de mayo , en nada afectaría al desenlace jurisdiccional que constituye el objeto del presente recurso. Haya o no existido una actividad del CNI cronológicamente anterior a las diligencias de investigación propiamente dichas, incoadas a raíz de la denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal, su hipotético contenido habría resultado irrelevante para la formulación del juicio de autoría. La condena de Marino -como se razona infra- está sólidamente asentada en elementos inculpatorios genuinamente jurisdiccionales, susceptibles de valoración independiente y cuya suficiencia no habría quedado alterada por el conocimiento de la existencia, en su caso, de actos limitativos de derechos acordados en el marco jurídico de las actividades del CNI y que, de existir, fueron autorizados por el Magistrado a quien corresponde el control previo de dichas actividades.

    Como recuerda el Ministerio Fiscal, la necesidad de que el recurrente argumente de modo convincente que, de haberse practicado correctamente la prueba admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta, constituye un presupuesto para afirmar la reivindicada vulneración del derecho a valerse de las pruebas pertinentes. La STC 101/1999, 31 de mayo , en un proceso contencioso-administrativo en el que la prueba que había sido admitida no pudo practicarse en su totalidad, al tener algunos de los documentos carácter de secreto, proclamó que para la apreciación de la lesión constitucional era indispensable que el recurrente demostrara "... la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o, como ocurre en este caso, indebidamente practicadas, y, por otro, que argumente de modo convincente que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiera practicado correctamente la prueba admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta, pues «sólo en tal caso -comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho del recurrente» ( SSTC 147/1987 , 357/1993 , 1/1996 , 217/1998 y 219/1998 ) ".

    Este mismo criterio inspiró la STS 338/1992, 12 de marzo , referida a la posible vulneración del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes ante la negativa del Presidente del Tribunal de instancia a que determinados testigos contestaran a las preguntas formuladas por las partes referidas a los denominados fondos reservados.

  4. D) La Sala tampoco coincide con la defensa en su discurso referido a la concurrencia de los presupuestos que justificarían promover una cuestión de inconstitucionalidad. Es cierto -ya lo hemos apuntado supra- que el sistema de control previo de las actividades del CNI, instaurado por la LO 2/2002, 6 de mayo, no está exento de dificultades jurídicas. El sacrificio de los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones exige una justificación material ex Constitucione que no se detecta con la misma intensidad en todas y cada una de las funciones descritas en el art. 4 de la Ley 11/2002, 6 de mayo. Sin embargo, la existencia misma del Magistrado llamado a ese control y el juicio de ponderación que ha de asumir frente a la petición de injerencia suscrita por el Director del CNI, valorando los hechos que motivan la solicitud y el alcance de las medidas restrictivas que se interesan, encierran la mejor garantía de que el acto limitativo será adoptado sin merma del contenido constitucional de los derechos proclamados en los apartados 2 y 3 del art. 18 de la CE .

    En el apartado 2.B) de este mismo fundamento jurídico, ya hemos señalado que el secreto, en su intrínseca excepcionalidad, no constituye una extravagancia constitucional. Sobre todo, cuando el propio sistema jurídico arbitra mecanismos de fiscalización jurisdiccional que neutralizan el riesgo de sustraer una determinada actividad gubernamental -en el presente caso, la referida a la clasificación de documentos por el Gobierno-, a las reglas y principios que están en la base del Estado de Derecho.

    Esta Sala, por las razones que venimos exponiendo, no constata en qué medida la decisión del proceso sometido a nuestra consideración puede depender de la validez constitucional de la LO 2/2002, 6 de mayo . Quizás resulte innecesario insistir en la idea de que la actividad de los agentes del CNI no ha generado -ni puede generar en ninguna circunstancia- actos de prueba susceptibles de valoración por el órgano decisorio. Un entendimiento de la funcionalidad de lo que ha venido denominándose expediente de seguridad, que aspirara a introducir en el proceso el resultado de esas diligencias, chocaría frontalmente con el régimen constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ). Pero nada de eso ha acontecido y tampoco puede desprenderse de la literalidad de los preceptos que integran la LO 2/2002, 6 de mayo . Su lectura descarta cualquier interpretación que convierta esa actividad -por más que esté controlada con carácter previo por el Magistrado a que se refiere el art. 342 bis de la LOPJ - en una etapa preparatoria del genuino proceso penal. No existen, en fin, puntos de coincidencia entre aquella tarea y los actos de investigación y enjuiciamiento que definen el proceso penal. El eventual sacrificio de los derechos a que se refieren los apartados 2 y 3 del art. 18 de la CE -dato del que en el presente caso no hay confirmación- encuentra su justificación material en razones que tampoco son coincidentes. En definitiva, el juicio de autoría que la Audiencia Provincial ha formulado respecto de Marino no busca fundamento en una actividad de inteligencia, cuya funcionalidad ha sido interpretada correctamente por los Jueces de instancia. De ahí que no consideremos procedente, por ausencia de los presupuestos que la justifican, promover la cuestión de inconstitucionalidad interesada.

    En atención a lo expuesto, no constando la existencia de una vulneración del derecho tutelado en el art. 24.2 de la CE , procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    3 .- El tercero de los motivos, al amparo del art. 851.3 de la LECrim denuncia incongruencia omisiva o fallo corto, al no resolver la sentencia todos los puntos planteados por la defensa, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa (art. 24.2 CE ).

    Argumenta la representación de Marino , que el Juzgado de instrucción, por providencia de fecha 5 de mayo, acordó, en virtud del auto de la Audiencia Provincial de 8 de abril de 2008, estimatorio del recurso de apelación contra el auto que prorrogaba el secreto de las actuaciones, dejar sin efecto dicha prórroga y, por tanto, levantar el secreto sumarial. Desde el día 7 de mayo en que el Letrado compareció ante las dependencias del Juzgado con el fin de tomar conocimiento de las actuaciones, hasta el día en que efectivamente pudo hacerlo, fue necesaria la interposición de varios escritos y recursos denunciando los obstáculos alegados en la oficina judicial -ausencia del Juez instructor, remisión de la causa a la Fiscalía, formación de pieza separada con el material clasificado como secreto- que estaban impidiendo el conocimiento de lo actuado.

    Estima la defensa -que cita algunas de las vicisitudes procesales que acompañaron la petición de determinadas pruebas- que todo ello contribuyó a un estado de indefensión, determinante de una petición de nulidad ante lo que había constituido un secreto táctico o de facto, prolongado de forma indebida.

    El motivo no puede ser estimado.

    Le asiste la razón al recurrente cuando lamenta las trabas sufridas para el efectivo conocimiento de lo actuado. El secreto del sumario, cuya legitimidad ha sido proclamada por una jurisprudencia constitucional de innecesaria cita, una vez alzado, ha de dejar paso a un conocimiento ilimitado por las partes de lo que constituye el objeto de la investigación. Las trabas puestas a la defensa -todas ellas inadmisibles por su significado marcadamente burocrático- no pueden ser justificadas por esta Sala. Incluso algunas de las objeciones podrían haber sido objeto de denuncia en el marco disciplinario. Sin embargo, el examen de su relevancia constitucional a los efectos de declarar en casación una incongruencia omisiva capaz de originar la vulneración de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías, exige un enfoque diferente.

    En efecto, desde la perspectiva referida a la posible existencia de un fallo corto, conviene hacer dos puntualizaciones. La primera de ellas, está relacionada con la posibilidad de una reclamación anticipada al momento de la impugnación casacional, que evite los efectos perturbadores que su acogimiento tardío podría conllevar respecto de otros bienes jurídicos. Recientemente recordábamos -cfr. STS 933/2010, 22 de octubre - la incidencia que, en la alegación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3 de la LECrim, puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, 23 de diciembre , que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que "... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla ".

    Dada la excepcionalidad que es propia del recurso de casación y, sin perjuicio de ponderar, en cada caso concreto, la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de dudas que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 de la LOPJ . Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna.

    Esta idea late en la STC 119/1988, 20 de junio , en la que se afirmó que dado que la invariabilidad de las sentencias « no es un fin en sí misma, sino un instrumento para garantizar la efectividad de la tutela judicial » y que no cabe imaginar que el derecho a la tutela de los tribunales pueda significar « beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo », nuestro sistema jurídico autoriza, con carácter excepcional e independientemente del ejercicio del derecho a los recursos, la mera aclaración y rectificación de la transcripción literal realizada, siempre que con ello no resulte alterada sustancialmente la decisión judicial.

    Pero con independencia de lo anterior, conviene recordar -en línea con lo expuesto por el Ministerio Fiscal- que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta misma Sala, la incongruencia omisiva o fallo corto, acogido como vicio casacional denunciable por la vía del art. 851.3 , es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación, no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejadas en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 (cfr. STS 4839/2007, 25 de junio ).

    Tampoco constata la Sala, más allá de la denuncia de incongruencia omisiva, la efectiva vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías o al derecho de defensa. No existe constancia de que el innecesario e injustificado lapsus de tiempo transcurrido entre el alzamiento del secreto y la toma de conocimiento de lo actuado hubiera sido determinante de una limitación de las facultades de alegación o prueba que corresponden a la defensa. Como decíamos en nuestras SSTS 486/2007, 30 de mayo y 850/2007, 18 de octubre , cobra pleno sentido la necesidad de propugnar una concepción estructural del derecho a un proceso justo, de tal manera que el juicio valorativo acerca del respeto a su vigencia se verifique, no mediante un método aproximativo de carácter fragmentario, sino en virtud de una visión global, más allá de la particularizada sucesión de los actos procesales.

    Esta idea ya aparece presente en la jurisprudencia del TEDH -caso Artico v. Italia, de 13 de mayo de 1980, caso Doorson v. Países Bajos , de 26 de marzo de 1996 y más recientemente en la sentencia 2 de julio de 2002 , caso S. N. v. Suecia -, apelando a la importancia de que la valoración jurisdiccional acerca del grado de respeto a la cláusula del juicio justo, no centre exclusivamente su atención en un concreto y episódico acto procesal, sino que pondere el proceso penal en su globalidad. Se trata, pues, de propugnar una aproximación valorativa integral, no fragmentada en una mera yuxtaposición de actos procesales o de investigación.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  5. - El cuarto de los motivos, con la cobertura de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio proclamado en el art. 18.2 de la CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 del mismo texto constitucional .

    Estima la defensa que el auto dictado por el instructor con fecha 23 de julio de 2007 , por el que se acordaba la entrada y registro en el domicilio del acusado y en distintos inmuebles utilizados por el propio Marino , adolecía de falta de motivación. El Juez de instrucción -se razona- desconocía, en el momento de suscribir la resolución habilitante, en qué consistió la investigación interna o de seguridad del CNI, como elemento único y exclusivo en el que se basó la denuncia-solicitud del Ministerio Fiscal. Esa investigación no fue conocida en su alcance, provocando que la resolución judicial no tuviera otro respaldo probatorio que el irrefutable argumento de autoridad atribuido por el Fiscal y el Juez instructor al CNI. Con esa forma de habilitar la injerencia en el derecho a la inviolabilidad del domicilio, se vulneró su contenido constitucional. La jurisprudencia, además, no acepta una medida limitativa de tan radicales efectos basada exclusivamente en fuentes confidenciales.

    La defensa completa el desarrollo argumental del motivo con dos alegaciones. La primera se refiere a una supuesta "... vulneración de la garantía de igualdad de armas porque, según vislumbra, el CNI impone un criterio de autoridad". La segunda, afirmando que, en el presente caso, existe una evidente conexión de antijuridicidad entre la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y el reconocimiento que el acusado hizo de la pertenencia y disponibilidad de los documentos de los que se incautó la Policía en los registros practicados.

    El motivo no es viable.

  6. A) El auto de 23 de julio de 2007, dictado por la titular del Juzgado de instrucción núm. 3 del Puerto de la Cruz , por el que se acordó la entrada y registro en sendas viviendas sitas en el CAMINO000 núm. NUM000 y en Las Dehesas núm. 65, así como en el local ubicado en la CALLE000 núm. NUM001 , no implicó la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Dicha resolución tomó como antecedente la denuncia interpuesta por la Fiscalía a partir de la investigación preliminar interna llevada a cabo por el CNI, que puso de manifiesto la posible existencia de una fuga de información que conducía a Marino como sospechoso.

    En el informe que sirvió de presupuesto a la resolución judicial que el recurrente considera vulneradora del derecho a la inviolabilidad del domicilio, el CNI ponía en conocimiento del Ministerio Fiscal, a partir de la investigación de seguridad llevada a cabo con la cobertura del art. 5.5 de la Ley 11/2002 , que "... tras una laboriosa tarea de recopilación de información en la que el CNI ha invertido un gran esfuerzo, recientemente se han confirmado una serie de datos referentes a la persona responsable de la filtración de información, su forma de actuar, el entorno de las personas sospechosas de haber accedido ilegalmente a la información sustraída por aquélla y las negativas consecuencias que ha tenido esta actividad". La actividad de esclarecimiento del alcance de los hechos desarrollada por el CNI permitía centrar todas las sospechas en Marino , quien habría sustraído ilegalmente información clasificada "... prevaliéndose de su condición de miembro de este Centro", llegando a mantener "... relaciones con responsables del Servicio de Inteligencia de otro Estado a quienes ha revelado información clasificada, con la consiguiente vulnerabilidad para nuestra Seguridad del Estado, y que aún conserva en su poder ilegalmente parte de la documentación e información legalmente clasificada con el grado de secreto relativo al Centro Nacional de Inteligencia y que, por ello, afecta a la Seguridad y a la Defensa del Estado".

    El informe contenía también una amplia referencia a los antecedentes profesionales de Marino , de quien se decía había abandonado voluntariamente el CNI en el año 2004, "... tras haber pertenecido al mismo desde 1991, y al menos desde el año 2001 fue procurándose de información legalmente clasificada que conservaba y custodiaba ilegalmente y que ha proporcionado a terceros a cambio de dinero".

    Pues bien, la denuncia entablada por el Ministerio Fiscal con fecha 23 de julio de 2007, hacía alusión a esa investigación interna e interesaba la práctica de una serie de diligencias, entre las que se incluía la entrada y registro en el domicilio del imputado. Admitida a trámite por el Juzgado de instrucción núm. 3 de Puerto de la Cruz (f. 21), se acordó la incoación de diligencias previas y se ordenó la entrada y registro en los inmuebles indicados (f.24).

    Esta Sala no puede compartir la afirmación del recurrente de que no existió un verdadero control jurisdiccional por parte del Juez de instrucción. La resolución que habilitó la entrada y registro no fue una decisión a ciegas, fruto del automatismo que inspiraba - como sugiere la defensa- el principio de autoridad emanado del CNI. Basta la lectura del auto de 23 de julio para constatar que el Juez de instrucción contó con los elementos de juicio precisos para -en el nivel indiciario en el que se mueve esa fase del proceso penal- razonar la justificación de la injerencia. Si bien se mira, el informe aportado con la denuncia por el Ministerio Fiscal da cuenta de una serie de elementos objetivos que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, eran más que suficientes para la legitimidad del acto limitativo. En ese informe -folios 9 a 13- se alude a los antecedentes profesionales de Marino , a su pertenencia al organigrama del CNI, con funciones desarrolladas a lo largo de una dilatada experiencia profesional que le hizo conocedor privilegiado de muchos de los documentos y materias cuya fuga había sido detectada por el CNI. También se menciona su abandono voluntario del centro en el año 2004, tras haber pertenecido al mismo desde 1991. Los agentes del servicio de inteligencia indicaban, además, que el acusado había establecido contactos con un servicio de inteligencia extranjero. Ese mismo informe daba cuenta de la existencia de un nivel de vida incompatible con los rendimientos obtenidos a partir de las actividades privadas desarrolladas desde su marcha del CNI. Así, su pareja, Apolonia , había trabajado por cuenta ajena hasta el mes de mayo de 2003 en la entidad " Unísono Soluciones CRM" , habiendo tenido largos paréntesis de inactividad laboral. Del mismo modo, Marino se limitaba a una actividad desempeñada en el llamado "Centro de Tratamiento de Conflictos" (CTC), que le obligaba a cuantiosos desembolsos económicos y que no le proporcionaba ningún beneficio. Esa situación contrastaba con el nivel de vida mantenido, que no se correspondía con esa actividad profesional.

    No resulta fácil negar a esa información la suficiencia desde la perspectiva de la justificación material del sacrificio del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Se trata de datos objetivos cuya obtención es perfectamente compatible con la práctica de un expediente informativo desarrollado en el marco del art. 5 de la Ley 11/2002, 6 de mayo , reguladora del Centro Nacional de Inteligencia. El hecho de que -como afirma la defensa- el auto habilitante fuera adoptado por el Juez sin haber accedido al expediente de seguridad, no introduce una grieta estructural que conduzca de forma irremediable a una vulneración de derechos de alcance constitucional. Una cosa es que se discrepe del carácter reservado de la investigación de seguridad y otra bien distinta es que la información basada en datos objetivos obtenidos a partir de esa investigación, no pueda ser suficiente para justificar la medida restrictiva. Y tales datos existían, fueron puestos a disposición del Fiscal y éste los hizo suyos en la denuncia que sirvió de vehículo formal para la petición de la diligencia de entrada y registro. El Juez de instrucción, en fin, pudo ponderar -y ponderó de forma adecuada- las razones mediante las que se justificaba la procedencia del acto limitativo del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

  7. B) La defensa incorpora entre sus argumentos impugnativos una cita de precedentes de esta Sala referidos a la insuficiencia de las fuentes confidenciales para respaldar una medida de injerencia en los derechos fundamentales. Sin embargo, aun reconociendo que sobre esta materia no faltan pronunciamientos singulares, lo cierto es que el significado jurídico de la confidencialidad de las fuentes de información ha sido matizado por la jurisprudencia más consolidada. De acuerdo con esta idea, es indudable que no basta con una desnuda remisión a las fuentes confidenciales para cumplir los cánones mínimos que exige nuestro sistema constitucional. No es suficiente la noticia de que alguien ha podido incurrir en un delito cuya investigación justifique el sacrifico de derechos fundamentales para que la medida limitativa pueda ser acordada. Es indispensable que tras esas informaciones se haya abierto una fase de acopio de informaciones y datos para contrastar la inicial sospecha y que adquiera visos de credibilidad a raíz de los seguimientos. Para que tales informaciones, anónimas en su origen, puedan servir de base para una limitación de derechos de rango constitucional no es absolutamente necesario que se exteriorice la identidad de la fuente o fuentes. Será suficiente con proporcionar un mínimo de elementos que permitan graduar su fiabilidad y la consiguiente verosimilitud de esa información, proporcionando al Juez datos objetivos que le permitan discriminar entre un rumor o una vaga sospecha, insuficientes para una injerencia en el secreto de las comunicaciones (cfr. STS 121/2010, 12 de febrero ). En definitiva, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a ‹fuentes o noticias confidenciales›. Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a contrastar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. En el mismo sentido se han expresado, entre otras muchas, las SSTS 1047/2007, 17 de diciembre y 25/2008, 29 de enero . Y la STS 1047/2007, 17 de diciembre , recuerda que la mención a los confidentes requiere ser aclarada y precisada, debiéndose consignar -como ya hicieran otras sentencias de esta Sala, como la STS 1149/1997, 26 de septiembre - que en la fase preliminar de sus investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina del TEDH ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski , de 20 de noviembre de 1989 , Sentencia Windisch , de 27 de septiembre de 1990 ).

    En el presente caso, la legitimidad del acto de injerencia no derivaba de una genérica mención a fuentes confidenciales. Antes al contrario, la investigación previa había sido efectuada en el marco formal ofrecido a los agentes del CNI por el art. 5 de la Ley 11/2002 . El resultado de estas investigaciones, encaminadas a "... prevenir, detectar y posibilitar la neutralización de aquellas actividades de servicios extranjeros, grupos o personas que pongan en riesgo, amenacen o atenten contra el ordenamiento constitucional, los derechos y libertades de los ciudadanos españoles, la soberanía, integridad y seguridad del Estado, la estabilidad de sus instituciones, los intereses económicos nacionales y el bienestar de la población" (art. 4.b de la Ley 11/2002 ), permitió el conocimiento de la existencia de un hecho que revestía los caracteres de un delito de traición, justificando, a partir de ese momento, la judicialización del expediente y la petición de la medida de injerencia en el domicilio del sospechoso. Así lo expresa el informe del CNI cuando, en uno de sus párrafos conclusivos expone que "... el éxito de la investigación exige la puesta a disposición judicial, como pruebas materiales, de los documentos y efectos que puedan estar en poder del responsable, y su incorporación a un procedimiento que, en última instancia, por los rigores de nuestras leyes procesales, es de pleno e irrestricto acceso a las partes; pero no se puede olvidar que la protección de la información clasificada ha de ser un factor modulador en el tratamiento procesal de dichas pruebas para evitar un daño mayor aún a la seguridad del Estado".

    En suma, los agentes del CNI no mutaron su función convirtiéndose en incontrolados agentes de policía judicial. Su objetivo inicial era plenamente encuadrable entre las funciones propias del servicio de inteligencia, minuciosamente descritas en el ya citado art. 4 de la Ley 11/2002. Se trataba de detectar y neutralizar la posible fuga de información hacia servicios de inteligencia extranjeros. Este fue el motivo desencadenante de la investigación de seguridad y ésta llegó hasta donde podía llegar, judicializando su contenido desde el momento en el que se constató la existencia de indicios de criminalidad.

  8. C) Tampoco detecta la Sala la quiebra del principio de igualdad que denuncia la defensa y que habría situado al imputado en una posición de inferioridad respecto del CNI, cuya emanación de autoridad -se razona- habría estado en el origen de buena parte de las resoluciones del Juez instructor. Es cierto que el principio de igualdad representa uno de los principios estructurales del proceso penal. Sin contradicción y sin igualdad de armas el proceso penal se aparta de sus fuentes legitimadoras. Sin embargo, el principio de igualdad no tiene el significado que le atribuye el recurrente. No está relacionado con las supuestas ventajas emanadas del carácter público de una institución, sino con la igualdad en las posibilidades de alegación, prueba e impugnación. Y más allá de las legítimas críticas de la defensa, derivadas del inicial secreto del sumario y de la no desclasificación del expediente de seguridad -argumentos que integran el núcleo de otros motivos- la Sala no constata la existencia de alguna desigualdad en el estatus procesal de parte a la que pueda reconocérsele relevancia constitucional.

  9. D) No podemos compartir la afirmación del recurrente, referida a la conexión de antijuridicidad entre la ilegalidad del registro y el reconocimiento formulado por Marino acerca de la pertenencia de los documentos que fueron aprehendidos en su domicilio.

    En principio, ya hemos expresado supra la ausencia de razones para declarar la nulidad de la resolución habilitante de la entrada y registro en el domicilio del imputado. De ahí que resulte innecesario analizar el supuesto efecto contaminante de esa diligencia frente al reconocimiento expreso por parte del acusado de que disponía de los documentos declarados secretos. Pese a todo y aun descartando la Sala la atribuida ilicitud a la entrada y registro, conviene tener bien presente que ese reconocimiento, como recuerda el Fiscal, se produjo en la indagatoria y en el acto del juicio oral, cuando los términos del debate ya estaban plenamente definidos y el imputado tenía conciencia de la relevancia jurídica de ese reconocimiento.

    La defensa niega que el reconocimiento de los hechos fuera tal, toda vez que Marino -se argumenta- no admitió que los documentos que se hallaron en su domicilio hubieran sido acopiados con el fin de favorecer a una potencia extranjera. Sin embargo, tal línea de razonamiento olvida que el reconocimiento con capacidad saneadora de una posible vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, no puede identificarse con la aceptación in totum de todos y cada de los elementos del tipo -objetivo y subjetivo- por el que llegue a formularse acusación. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de hacer posible, mediante la aceptación por el imputado de su efectiva disponibilidad, la valoración jurisdiccional de los documentos que fueron hallados en su poder. La finalidad con la que tales documentos eran custodiados se infiere de otros elementos de investigación y prueba, que de forma sucesiva fueron ponderados por el Juez instructor y la Audiencia Provincial. De ahí que nada añada al significado procesal de ese reconocimiento el que se extendiera o no a la finalidad con la que los documentos eran detentados.

    No faltan, es cierto, precedentes de la jurisprudencia constitucional -también de esta misma Sala- en los que se atribuye a la prueba contaminada un efecto invalidante que se proyecta sobre el acto procesal del interrogatorio en el que el acusado haya podido reconocer los hechos. Sin embargo, la jurisprudencia consolidada coincide en afirmar -cfr. STS 370/2008, 19 de junio - que lo hallado en un registro verificado con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio no siempre ha de tenerse por inexistente en la realidad, ni tampoco que lo hallado no pueda ser incorporado de forma legítima al proceso por otros medios de prueba ( STC 161/1999 , FJ 2). En particular, la declaración del acusado, en la medida en que ni es en sí misma contraria al derecho a la inviolabilidad domiciliaria o al derecho al proceso con todas las garantías, ni es el resultado directo del registro practicado, "es una prueba independiente del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria" ( STC 161/1999 , FJ 4). La independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica --derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, y asistencia letrada-- constituyen "un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima"; de otro lado, en que el respeto de dichas garantías permite afirmar la "espontaneidad y voluntariedad de la declaración", de forma que la "libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito ... [y] desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental" ( STC 161/1999 , FJ 4).

    Por ello, la libertad de decisión del acusado -que la lógica más primaria indica al corriente de la situación por el asesoramiento de su defensor- de declarar sobre los hechos permiten romper desde una perspectiva interna cualquier conexión causal con el registro ilícito, y desde una perspectiva externa atenúa las necesidades de tutela del derecho sustantivo lesionado que podrían justificar su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental (véanse SSTC 27 de septiembre de 1.999 y 17 enero de 2.000 , entre otras. Y SSTS 22 de noviembre de 2.000 y 23 de marzo de 2.005 , entre otras muchas).

    En esa línea de razonamiento jurisprudencial se desenvuelve el criterio de los Jueces de instancia, que en el FJ 1º, último apartado de la sentencia recurrida, se expresan en los siguientes términos: "... de estimarse la nulidad del auto de 23 de julio de 2007 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Puerto de la Cruz , esta doctrina sería de aplicación toda vez que no cabe considerar que las manifestaciones del procesado pudieran estar condicionadas en términos de una hipotética ilicitud por las pruebas obtenidas en los registros domiciliarios, ya que fueron prestadas de forma libre y con conciencia de las consecuencias que podía derivar de ellas, como lo evidencia el que habiéndose acogido a su derecho a no declarar durante todo el tiempo que estuvo declarado secreto el sumario, prestara declaración por voluntad propia en la indagatoria posterior al auto de procesamiento, en la que contando con la asistencia del Letrado que le defendió en el plenario, y consecuentemente con asesoramiento sobre los posibles déficits motivacionales de que pudiera adolecer el auto que autorizó las intervenciones domiciliarias, sobre la falta de constancia de los medios empleados en la investigación de seguridad llevada a cabo por el CNI, y también sobre las irregularidades que según la defensa se habrían producido durante la instrucción de la causa, respondió a las preguntas que le formuló su Letrado, viniendo a reconocer que estaba en posesión del material que se incautó en los registros, declaración por lo demás, y esto es lo más importante, en línea con lo manifestado en el plenario en el que igualmente reconoció que la documentación relativa al CNI que se encontró en los registros domiciliarios era suya y no la había puesto allí ninguna otra persona" .

    Esta Sala, en fin, no cuestiona la validez del auto de entrada y registro habilitante. Pero para el caso de que aquella resolución fuera puesta en tela de juicio, los argumentos de la Audiencia Provincial, en sintonía con la jurisprudencia constitucional consolidada, son plenamente asumibles en casación.

    Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

    5 .- El motivo quinto, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, aduce la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia que ampara al acusado, a la vista de la manifiesta insuficiencia de la prueba de cargo.

    La defensa sistematiza sus alegaciones en cuatro apartados que van a ser objeto de análisis individualizado.

    Conviene anticipar, una vez más, que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría (cfr., por todas, SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

  10. A) En el primero de los bloques argumentales se razona que no existen pruebas de que la documentación clasificada, hallada en poder del acusado, fuera obtenida de forma no autorizada. Esa documentación era de libre acceso y se dejaba "... sin custodia y descuidadamente en las mesas de la sede central, pudiendo tener acceso a la misma cualquier persona que trabajase en el Centro". Además, se trataba de fotocopias que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala carecen de valor probatorio.

    No tiene razón el recurrente.

    La obtención no autorizada por Marino de los documentos intervenidos en su poder, ha sido proclamada por la Sala a partir de la declaración de los agentes del CNI que expusieron las reglas de custodia y del propio Director del servicio de inteligencia. Y más allá de la diligencia o descuido con la que documentos clasificados secretos fueran custodiados por los agentes del CNI, lo cierto es que el art. 8 de la Ley 9/1968, 5 de abril, de Secretos Oficiales , establece que "... las calificaciones de secreto o reservado, hechos con arreglo a los términos de la presente Ley y de las disposiciones que reglamentariamente se dicten para su aplicación determinarán, entre otros, los siguientes efectos: a) solamente podrán tener conocimiento de las materias clasificadas los órganos y las personas debidamente facultadas para ello y con las formalidades y limitaciones que en cada caso se determinen; b) la prohibición de acceso y las limitaciones de circulación a personas no autorizadas en locales, lugares o zonas en que radiquen las materias clasificadas; c) el personal que sirva en la Administración del Estado y en las Fuerzas Armadas estará obligado a cumplir cuantas medidas se hallen previstas para proteger las materias clasificadas ".

    El art. 37.i) del Decreto 1324/1995, 28 de julio , por el que se establece el Estatuto del Personal del Centro Superior de Información de la Defensa, señala entre los deberes de los agentes del servicio de información el de " cumplir escrupulosamente las normas de seguridad establecidas en el Centro". Esa obligación de reserva es objeto de regulación específica en el art. 38 del mismo texto reglamentario, en el que se dispone que "... el personal del Centro Superior de Información de la Defensa estará obligado a guardar el secreto profesional y estricta reserva sobre los asuntos que conozca sobre la organización, fuentes, medios, instalaciones y actividades del Centro, así como sobre la existencia y el contenido de documentos, identidades, objetos o elementos relacionados con los anteriores aspectos, de los que tenga conocimiento. Tampoco podrá revelarlos ni comunicarlos a ninguna persona, ni tenerlos en su poder sin la previa autorización expresa del Director. Esta obligación tiene carácter permanente y por lo tanto será de aplicación con carácter indefinido incluso cuando se haya cesado en el Centro ".

    Ese mandato legal de exclusión no depende, desde luego, del mayor o menor acierto en la implementación de las medidas llamadas a garantizar su eficacia. Dicho de otro modo, incluso el descuido en la custodia de esos documentos no neutralizaría el carácter secreto de su contenido.

    Pero aun así, lo cierto es que el testimonio de los agentes que depusieron en el plenario permitió al Tribunal a quo proclamar como hecho probado el carácter subrepticio del acopio de documentos que hizo Marino . El FJ 4º de la resolución cuestionada alude al testimonio de los agentes núm. NUM002 y NUM003 , quienes pusieron de manifiesto la prohibición de sacar documentos del Centro o de custodiar éstos en el domicilio de cualquier agente. También glosa la Audiencia la declaración del agente núm. NUM004 , quien afirmó que "... no se podían obtener copias de los documentos clasificados, y que cuando se necesitaba una reproducción, se tenía que pedir y autorizar oficialmente, teniendo la reproducción unos sellos y una marca de agua distinta a la de los documentos originales, de igual forma que si por alguna circunstancia excepcional era necesario sacarlos del Centro, se necesitaba para hacerlo una autorización escrita que debía acompañar la reproducción del documento clasificado, debiendo luego reintegrase al Centro".

    Tal forma de proceder, como recuerdan los Jueces de instancia, era acorde con lo previsto en el art. 10.4 de la Ley 9/1968, sobre Secretos Oficiales , en la que se dispone que "... las materias clasificadas llevarán consigo una anotación en la que conste esta circunstancia y la calificación que les corresponda" (art. 10.3 ), añadiendo que "... las copias o duplicados de una materia clasificada tendrán el mismo tratamiento y garantía que el original y solo se obtendrán previa autorización especial y bajo numeración ".

    La conclusión del Tribunal de instancia, referida al carácter secreto de esas fotocopias y a su obtención subrepticia por el acusado, no puede ser censurada por esta Sala. El FJ 4º sirve a la Audiencia Provincial para razonar en los siguientes términos: " aunque no se conozca la manera exacta en que lo hizo, como apuntó el que fue Director del Centro, fue en todo caso de una manera no natural, al no estar vinculada a las funciones que tenía encomendadas. Al respecto no se puede pasar por alto que en una de las cartas incautadas a las que luego se aludirá, que aparece fechada en diciembre de 2001 y que él elaboró, hacia mención a "los riesgos que implica fotocopiar y sacar de forma clandestina la documentación interna que les adjunto en el informe nº 1 " (...) Así por ejemplo y en relación al documento que obra al folio 1531 a 1533 de la causa, con fotografías, nombres y apellidos - que aparecen ocultos en el material desclasificado para proteger su identidad - de los asistentes a un curso de actualización de técnicas del Centro, indicó que eran los alumnos que participaban en el curso y que esa documentación se facilitaba dentro de una carpeta a los asistentes. Pero el agente NUM003 indicó que había sido alumno y que esa documentación no la tuvo nunca, ni se entregaba a los alumnos, si bien cuando había dado conferencias había visto que la tenía el profesor para saber quienes eran los alumnos, manifestándose en similares términos el agente NUM005 propuesto también, como aquel, a instancias de la defensa. Por lo tanto, por el mero hecho de haber sido el procesado alumno de ese curso, no podía tener ese documento en el que constaban las filiaciones y fotografías de miembros del Centro. (...) Señaló asimismo que a través de una nota de difusión pública se relacionaba todo el personal del Centro que pasaba a ser permanente, cuando él mismo apuntó - lo que revela que conocía su carácter clasificado - que esa información debía ser secreto. Entre la documentación intervenida figura el resultado de una convocatoria llevada a cabo en el año 2003 para la adquisición de carácter permanente, identificándose a los candidatos presentados y el organismo a que pertenecían, así como los resultados obtenidos (F.1535 y 1536), pero como apuntaron entre otros el agente del CNI NUM003 , la relación de aprobados en un concurso interno no se difundía en tablones de anuncios sino que se comunicaba por vía jerárquica solo y exclusivamente a los interesados y a nadie más. Dado que el procesado no figura en esa convocatoria, la forma en que accedió a la información en ella contenida tuvo lugar al margen de los cauces establecidos al efecto " (sic) .

    Esta Sala constata un razonamiento del órgano decisorio plenamente acorde con las exigencias impuestas por un sistema racional de valoración de la prueba testifical. Suplantar el criterio del Tribunal a quo, desplazando su valoración de la prueba testifical por la que ahora ofrece la defensa, exigiría de esta Sala desbordar los límites propios de nuestra posición como órgano de casación. Apreciamos, además, el carácter netamente incriminatorio de las pruebas ponderadas, sin que el reproche a la supuesta parcialidad de los testigos que todavía mantienen una dependencia laboral con el servicio de inteligencia o la invocación del escaso valor probatorio de una fotocopia, puedan actuar como elementos de impugnación de la coherencia del discurso del Tribunal de instancia.

    Las dudas sobre el supuesto valor probatorio de las fotocopias tienen sentido cuando de lo que se trata es de desplazar la eficacia demostrativa del documento original por el cuestionable valor predicable de su reproducción gráfica. Aun así, el tratamiento jurisprudencial de las fotocopias no es tan radical como sugiere la cita selectiva y aislada que hace el recurrente de algún precedente de esta Sala (cfr, por todas, SSTS 732/2009, 7 de julio , 1145/2009, 11 de noviembre y 627/2007, 5 de julio ).

    En efecto, tratándose de un delito de traición y de la correlativa vulneración de secretos oficiales, el soporte formal en el que ese secreto se materializa, pasa a un segundo plano. Ya hemos citado supra el tratamiento jurídico que el art. 10.3 de la Ley 9/1968, de Secretos Oficiales , dispensa a las fotocopias, estableciendo que "... tendrán el mismo tratamiento y garantía que el original". Carecería de sentido excluir de protección aquellos secretos oficiales que no constaran en el documento original. El secreto, al fin y al cabo, no vincula su existencia misma al soporte material en el que aquél se custodia.

  11. B) Denuncia la defensa la inexistencia de prueba del elemento típico de favorecer a una potencia extranjera.

    A su juicio, ni del contenido de las cartas halladas en poder del acusado, ni de las declaraciones de éste, ni del testimonio del resto de los agentes del CNI se desprende la finalidad de favorecer a una potencia extranjera. Las cartas formarían parte de un caso práctico que iba a ser incorporado a una monografía que había sido encargada por el entonces Secretario de Estado director del CNI Geronimo , sobre las formas de reclutamiento de fuentes humanas. En palabras del recurrente, se trataría de "... una carta-modelo que de forma fingida elaboraría y firmaría un directivo del Centro con el fin de que, a efectos prácticos y didácticos, tuviera mayor viso de validez y credibilidad, ofrecía su colaboración a un servicio extranjero, en este caso Rusia, traicionando a España a cambio de una determinada cantidad de dinero". No hay razones para rechazar -se argumenta- esa versión explicativa. Además, el testimonio de los agentes del CNI fue un testimonio parcial y de referencia, condicionado por su actual pertenencia al servicio de inteligencia. Tampoco puede apoyarse la Sala en la prueba ofrecida por un testigo-perito designado de forma manifiestamente irregular.

    El motivo no es viable.

    1. El juicio de inferencia que formula el Tribunal de instancia respecto del elemento del tipo subjetivo que acoge el art. 584 del CP - el propósito de favorecer a una potencia extranjera, asociación u organización internacional-, ha sido formulado por la Audiencia Provincial con apoyo, además de en la prueba testifical, en la prueba documental hallada en poder de Marino .

      Una vez más conviene precisar que nuestra misión, en el ámbito casacional de la presunción de inocencia, no consiste en obtener una valoración probatoria propia y contrastarla con la conclusión obtenida por el Tribunal de instancia. Nuestra tarea se centra -además de en el examen de la suficiencia, licitud y significado incriminatorio de las pruebas practicadas- en el análisis de la racionalidad del discurso valorativo de la sentencia cuestionada. En el presente caso, desde luego, el razonamiento del órgano decisorio no puede tacharse de arbitrario o contrario a las técnicas de valoración racional de la prueba. En el FJ 5º de la resolución combatida puede leerse: "... el elemento anímico normalmente y salvo supuestos de reconocimiento expreso, se extrae a través de deducciones o prueba indirecta, pero en el caso objeto de autos se cuenta con una prueba objetiva y directa del propósito que presidió la acción del procesado, como son las dos cartas que se incautaron en los registros y que reconoció haber elaborado, estando fechada la primera en diciembre de 2001, y habiendo señalado el Sr. Marino que la segunda la hizo sobre febrero o marzo de 2002, en las que él mismo plasmaba sus intenciones de proporcionar la información secreta sacada del Centro a los servicios secretos rusos. En ambas el destinatario era un tal Sr. Carmelo , dándose la circunstancia de que Carmelo estuvo acreditado oficialmente ante el CESIF como miembro del Servicio de Inteligencia exterior de la Federación Rusa entre los años 2000 y 2003, estándolo en concreto en el periodo comprendido entre el 28 de agosto de 2000 y el 3 de octubre de 2003" .

      Tras analizar el contenido de ambas cartas -reproducido en el juicio histórico- el Tribunal a quo procede al análisis de los elementos de descargo ofrecidos por la defensa, inspirados en la idea de que tales documentos formaban parte de un trabajo didáctico destinado a integrarse en una monografía sobre técnicas de reclutamiento de fuentes humanas, que le habría sido encargada por el Secretario General del CSID. Su relación personal con el Jefe de Contrainteligencia estaría en el origen del contenido de esos trabajos preparatorios. El relevo de aquél y la falta del mismo nivel de complicidad con el nuevo responsable, habrían determinado la paralización del supuesto práctico y la custodia de los materiales empleados en una bolsa que fue depositada en su casa y que nunca volvió a tocar.

      Los Jueces de instancia razonan en los siguientes términos: "... en modo alguno se puede dar visos de verosimilitud a esta justificación, comprensible en términos de defensa, pero que la prueba practicada en el plenario permite demostrar su falta de consistencia. Para empezar lo que se le había encomendado y presentó, fue una monografía sobre captación de fuentes humanas y más en concreto sobre captación o adquisición inconsciente, es decir sobre como obtener colaboradores sin que quien lo hiciera se identificara como agente de un servicio de inteligencia y el supuesto práctico que dijo pretendió realizar no estaba relacionado con esa materia, tal y como confirmaron los diferentes testigos a los que se puso de manifiesto el contenido del material desclasificado y que tuvieron acceso a su monografía y como por lo demás resulta del contenido de las cartas en la que lejos de plantearse un intento de captación por parte de servicios extranjeros de un miembro del Centro, lo que hay en ellas es un ofrecimiento directo de una persona del Centro al servicio ruso.

      Reconocido que nadie le había encargado ese supuesto práctico, la hipótesis de que dispusiera de autonomía para realizarlo por su cuenta y riesgo y sin autorización previa, choca con la forma de trabajar del Centro expuesta por los testigos, que negaron rotundamente esa posibilidad, y con los criterios de la lógica y ello porque implicaba el acceso a un material clasificado, para el que no estaba autorizado sin incumplir la normativa de seguridad que lo protegía, y como ya se ha indicado con anterioridad el art. 8.1 de la Ley sobre Secretos Oficiales solo permite tener conocimiento de las «materias clasificadas» a las personas debidamente facultadas para ello y con las formalidades y limitaciones que en cada caso se determinen, mientras que su art. 11.2 fija las autoridades que en sus respectivas dependencias, pueden conceder autorizaciones para el acceso a la materia clasificada y para su desplazamiento fuera de las mismas. Difícilmente puede asumirse desde esta perspectiva legal la afirmación del procesado de que no creía que le hubieran sancionado si hubiera presentado el supuesto práctico, supuesto del que nadie tenía noticias ni había oído hablar, cuando carecía de autorización para acceder a información clasificada.

      Como ya se ha apuntado la monografía la solicito, y tras su elaboración, se le entregó al Secretario General, mientras que según el procesado el supuesto práctico, dijo que se lo iba a entregar al Jefe de la Unidad de Contraespionaje, unidad a la que él no pertenecía. El sentido común indica que si el supuesto práctico complementaba la monografía sobre reclutamiento de fuentes humanas, debería tener un mismo destinatario.

      A lo que se debe añadir que aunque sostuvo que decidió darlo por terminado en marzo de 2002, entre la documentación intervenida y que ha sido objeto de desclasificación, había un documento de septiembre de 2003, es decir posterior a la indicada. Y que la preocupación por los fallos en la seguridad que invocó como una de las razones que motivaron su actuación se colige mal con su propia forma de actuar, contraria a las normas de seguridad que se encargaban de recordar en el Centro desde que se ingresaba en él. Así reconoció que se guardó documentación de cuando estuvo en la unidad de antiterrorismo, que se había dejado olvidado en su casa de la época en que estuvo destinado en Perú un informe que se encuentra entre la documentación desclasificada (Plan de Seguridad documental y de material Cripto), que al abandonar el Centro y recoger sus cosas de la mesa se pudo llevar material clasificado, o que pese a la preocupación que expuso por terminar el supuesto práctico antes de que entrara en vigor la ley reguladora del CNI que declaraba todo secreto, no procediera a reintegrar la documentación al Centro o a destruirla cuando decidió, según dijo, no presentar el caso práctico, como tampoco lo hizo cuando abandonó el centro. El argumento que ofreció al respecto consistente en que se había olvidado de ella, no deja de resultar peregrino, si tenemos en cuenta que estamos hablando de un agente como más de diez años de experiencia en el Centro, que conocía perfectamente la naturaleza secreta de la información que tenía, y su potencial peligrosidad por su relevante contenido.

      Alegó el procesado que si hubiera querido suministrar información a un servicio extranjero, nada mejor para hacerlo que la Unidad de Contrainteligencia a la que se le destinó en marzo de 2004, no obstante lo cual como no le interesaba, solicitó su baja voluntaria. En modo alguno se puede extraer esa conclusión de su solicitud de baja y ello porque también pudo obedecer a los dos expedientes disciplinarios que por motivos personales se la habían abierto entonces, que según el agente del CNI nº NUM002 le fueron notificados unos días después de incorporarse a Contrainteligencia, y cuya tramitación habría supuesto una investigación sobre el procesado que podría haber sacado a la luz la actuación que estaba llevando a cabo, peligro que con la solicitud de baja voluntaria y consecuente paralización y archivo de los expedientes, evitaba. Por otra parte no se puede pasar por alto, que en la primera carta que elaboró mencionaba su ofrecimiento "a cesar en el servicio y trabajar para ustedes en otros países o bien constituir una empresa u organización que me permita obtener para ustedes el tipo de información que sea de su interés o desarrollar las acciones de influencia que estimen oportunas".

      Tampoco el que se identificase en la carta como directivo del Centro, cuando el procesado no lo era, avala su versión. Primero porque como se puso de manifiesto en el plenario, en la propia carta se dice por su autor que desea que permanezca en el anonimato su identidad hasta que se solventen unos problemas de seguridad. Y segundo porque el hecho de ser directivo no implica necesariamente que se pueda acceder a una mayor de cantidad de información clasificada, pues como también quedó de relieve en el plenario a través de la declaración del agente del CNI nº NUM002 el acceso a la información no tiene lugar en función de la categoría laboral, sino del puesto que se ocupa, pudiendo haber directivos que tengan un mínimo nivel de acceso y personas de grupos inferiores que lo tengan mayor".

      No resulta fácil encontrar en ese amplio razonamiento signos de arbitrariedad o irracionalidad en la valoración probatoria. Es lógico que la defensa discrepe del fundamento de esa conclusión probatoria. Sin embargo, su laborioso escrito de formalización sólo ofrece una versión alternativa que, en la medida en que su verosimilitud ha sido excluida racionalmente por el órgano decisorio, no puede imponerse desplazando la inferencia proclamada en la instancia. Parece evidente que las dudas sobre el elemento subjetivo a que se refiere el recurrente sólo podrían haber aflorado en la hipótesis en que las cartas intervenidas en su poder se limitaran a un ejercicio didáctico. Sin embargo, descartada esa tesis exculpatoria y valoradas las cartas como un potencial vehículo de comunicación y contacto con un servicio de inteligencia extranjero, la finalidad de favorecer a otra potencia fluye con absoluta naturalidad de su contenido. El ofrecimiento, al fin y al cabo, no es neutro. Quien se plantea proporcionar material de interés a una potencia extranjera, haciéndolo a cambio de una cuantiosa suma de dinero que se fija como precio por el intercambio, es indudable que también asume el favorecimiento que esa información conlleva para el Estado adquirente. Sólo se piensa en ofrecer aquella información de inteligencia que resulta útil a la potencia beneficiaria. Lo uno, en suma, trae consigo lo otro.

    2. En relación con la falta de credibilidad que la defensa atribuye a los testigos integrados en la estructura orgánica del CNI, conviene precisar que la cuestión referida a la credibilidad que ofrezcan unos u otros testigos -siempre que el razonamiento con el que el órgano decisorio aborda la ponderación de su testimonio se ajuste a elementales esquemas de lógica y racionalidad- forma parte de la soberanía decisoria del Tribunal de instancia. No podemos desplazar la valoración que haya merecido el testimonio de los declarantes y sustituirla por la que, como Sala de Casación, nos parezca más atrayente. Además, esa valoración no se ha apartado de las pautas jurisprudenciales proclamadas en relación con el testimonio del testigo-acusación particular a que se refiere la defensa. Es indudable que en aquellas ocasiones en que esa declaración del perjudicado que ejerce la acción penal constituye la única prueba sobre la que edificar el juicio de autoría, todas las prevenciones están más que justificadas. No es este el caso. El interrogatorio de los agentes del CNI fue uno más de los variados medios de pruebas ofrecidos por las partes y tomadas en consideración por el Tribunal de instancia. Una descalificación anticipada del deber de decir la verdad que incumbe a todo testigo, inspirado en la simple pertenencia al CNI, no resulta razonable. En un proceso penal que tiene por objeto la indagación del origen de una fuga de información y en el que el conocimiento de la metodología de trabajo y custodia de documentos de inteligencia constituye un dato más que relevante, carecería de sentido excluir de antemano la idoneidad de los testigos integrados en el servicio de inteligencia para el esclarecimiento del hecho.

      La idea referida a las limitaciones del recurso extraordinario de casación, como vehículo para reivindicar el derecho a la presunción de inocencia, ha sido expuesta en numerosos precedentes, en los que, una y otra vez, recordamos que "... a esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción con el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad (cfr. SSTS 158/2010, 2 de febrero ; 458/2009, 13 de abril y 1272/2009, 16 de diciembre ).

    3. Cuestiona la defensa la eficacia atribuida a testigos de referencia, así como el valor procesal del testigo-perito.

      La representación legal de Marino pone el acento en la censurable utilización de testigos de referencia a la hora de acreditar que el contenido de la monografía encargada a Marino no era coincidente con el sentido y la literalidad de las cartas halladas en su poder. Sin embargo, los testigos, como recuerda el Fiscal, declararon sobre cuestiones de conocimiento propio, obtenido a partir de su pertenencia al CNI y conforme a los protocolos de seguridad y custodia fijados por la Ley de Secretos Oficiales. Además, la falta de coincidencia entre el encargo y el contenido de las cartas, ha sido declarada probada a partir de esos testimonios, contestes en lo esencial, y que no fueron de referencia, pues los testigos reconocieron haber tenido acceso a la monografía. El que también hubieran podido ser llamados a juicio el director del CNI en la fecha del encargo - Geronimo - y el tutor del acusado, no degrada la validez de la declaración de los agentes que depusieron en el plenario.

    4. También reprueba la defensa el hecho de que las cartas cuyo contenido ha sido incorporado al factum, no fueron leídas en el plenario, conforme exige el art. 730 de la LECrim . Los testigos fueron interrogados sobre su contenido, pero no existió la lectura formal de esos documentos, limitándose tanto el Fiscal como la Abogacía del Estado a dar por reproducido su contenido.

      Tiene razón el recurrente cuando enfatiza la importancia de que todos los documentos que van a integrarse en el caudal probatorio tomado en consideración por el órgano decisorio afloren en el plenario, siendo sometidos al filtro de la contradicción. Y así lo ha proclamado nuestra jurisprudencia al interpretar el alcance y los límites del art. 730 de la LECrim . Sin embargo, esta Sala, atendiendo precisamente al significado del principio de contradicción en el proceso penal, ha admitido otras formas de incorporación al plenario, entre las que se incluyen, sin duda, el interrogatorio de las partes sobre el contenido de esos documentos. La STS 2084/2001, 13 de diciembre , en un supuesto en el que se sostenía que la documentación incorporada al factum no había sido leída en el acto del juicio oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 LECrim , proclamó que "... efectivamente, dicha lectura es un medio de introducción en el plenario de las diligencias sumariales. Sin embargo, (...) el contenido de dichos documentos, cuando constituye objeto a su vez de otros medios de prueba (confesión, testifical o pericial), puede ser legítimamente introducido mediante la realización de éstos". En línea similar, la STS 483/2004, 12 de abril , recuerda que "... es cierto que, al interpretar el art. 730 LECrim ( LEG 1882, 16) , la doctrina del Tribunal Constitucional ha reprobado la fórmula de ‹dar por reproducida› la prueba obrante en autos cuando el Tribunal sentenciador, de oficio o a instancia de parte, hace uso del citado precepto, y, en este sentido ha declarado reiteradamente -si bien refiriéndose en especial a las declaraciones de acusados y testigos efectuadas en fase sumarial- que la lectura de esas declaraciones en el juicio oral, debe hacerse en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción ‹evitando formalismos de frecuente uso forense› ( SSTC 31/81 , 145/85 , 150/87 , 80/91 , 51/95 y 49/98 ). De esta doctrina se desprende que lo que se trata de proteger es el derecho de defensa del que la contradicción es una de sus principales manifestaciones, de suerte que éste no estará suficientemente garantizado si el contenido de la prueba practicada en instrucción no accede al debate procesal que se celebra en el juicio oral para que las partes puedan contradecir su contenido. Pero esa presencia no sólo se consigue a través de la lectura de la prueba documental o documentada, sino que -como ha reiterado esta Sala en numerosas ocasiones- otros medios pueden servir al mismo fin, de manera que cuando a través del interrogatorio de acusados y testigos se pone sobre el tapete procesal el contenido de las pruebas documentales en cuestión, éste se encuentra ya presente y en condiciones de ser contradicho, pudiendo en tal caso ser valorada aquélla por el juzgador, una vez garantizado el derecho de contradicción" .

      Esto es lo acaecido en el caso presente, en el que los testigos y el propio acusado fueron interrogados sucesivamente por las partes acerca del contenido de aquellas cartas. No existió, por tanto, una irrupción sorpresiva de su existencia en el material probatorio que sirvió de respaldo a la Sala para considerar a Marino autor del delito de traición.

    5. Respecto de los peritos que dictaminaron en la causa, a unas consideraciones de carácter general, referidas a la contradicción a la que conduce aceptar el testimonio de un perito que dictamina sobre documentos que no han sido incorporados al proceso, añade el recurrente una glosa crítica al dictamen específico del agente del CNI número NUM002 , quien de forma reiterada se amparó en su derecho a no responder a las preguntas de la defensa y que, además, carecía de experiencia y cualificación para desarrollar la labor para la que fue convocado. La actuación del testigo-perito en el presente procedimiento -se alega- tiene su origen en una más que discutible providencia de fecha 3 de agosto de 2007, en la que aquél fue designado como " colaborador del proveyente", lo que, incluso en apariencia, no parece lo más indicado a efectos de garantizar la necesaria imparcialidad objetiva.

      No tiene razón el recurrente.

      La figura del testigo-perito no es ajena a nuestro sistema jurídico. En nuestra STS 532/2008, 18 de septiembre , recordábamos que esta Sala la ha admitido de forma expresa (cfr. SSTS 423/2007, 23 de mayo , 119/2007, 18 de febrero , 1393/1999, 6 de octubre y 1742/1994, 29 de septiembre ), siendo figura usual en el ámbito del procedimiento civil, en el que se permite que cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieren los hechos, pueda el Tribunal admitir las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos (cfr. art. 370.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

      Es cierto que, en el presente caso, el hecho de que buena parte de la prueba documental, al tratarse de materia clasificada, no estuviera en su integridad al alcance de las partes, introduce un matiz singular que condiciona nuestro análisis. Sin embargo, no existen datos que permitan derivar una efectiva vulneración del derecho a la presunción de inocencia. De hecho, en el FJ 4º de la sentencia cuestionada, cuando el Tribunal de instancia valora el testimonio del agente núm. NUM002 , pone de manifiesto, entre otras cuestiones, cómo la información aportada por aquél había servido para corroborar la tesis del acusado, relativa al carácter abierto para los agentes del CNI de la información asociada al listado de claves internas de los diferentes organismos del servicio de inteligencia.

      Tampoco resulta decisivo el hecho de que el propio agente informante reconociera que no había participado con anterioridad como perito en ningún otro proceso. Los arts. 457 y 458 de la LECrim , al regular la cualificación de los peritos, no construyen ésta a partir de la experiencia en el desempeño de funciones similares, sino en la condición de titulados o no titulados, imponiendo la preferencia de aquellos que reúnan tal condición. El agente núm. NUM002 formaba parte de la estructura ejecutiva del CNI y, en tal condición, tenía la cualificación necesaria para poner en conocimiento del órgano jurisdiccional los datos, procedimientos y protocolos de actuación del servicio de inteligencia.

      Sí comparte la Sala la extrañeza de la defensa ante la insólita designación de ese agente, en fase de investigación, mediante providencia dictada por el Juez instructor, como "... colaborador del proveyente". No es esto lo que prevé nuestro sistema procesal. En aquellas ocasiones en que el conocimiento del hecho investigado no resulte enteramente abarcable mediante el manejo de simples categorías jurídicas, el Juez instructor podrá recurrir a la aportación de expertos. De ahí el enunciado del art. 456 de la LECrim , con arreglo al cual, el informe pericial será indispensable cuando "... para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos ". Pero esa capacidad del instructor, indispensable para llevar a buen término la investigación, poco tiene que ver con la chocante designación de un colaborador, sustraído al estatuto que garantiza la imparcialidad del órgano jurisdiccional con el que aquél colabora. No deja de ser llamativo que incluso aquellos sistemas procesales que autorizan al Ministerio Fiscal y a las partes a la designación de un consultor técnico - consulente técnico-, no acepten respecto del órgano jurisdiccional otra forma de colaboración de cualquier tercero que no adopte la forma que es propia del dictamen pericial (cfr. art. 225 Código Procesal Penal italiano).

      Sin embargo, el examen de lo actuado no permite constatar la existencia de una vulneración relevante en el ámbito constitucional, derivada del papel atribuido durante la fase de investigación a tan extravagante colaborador del proveyente. Su testimonio, haya sido en concepto de testigo o como testigo-perito, fue sometido a contradicción por las partes, habiéndose valorado su declaración de forma racional por los Jueces de instancia.

      De ahí que la línea impugnativa expuesta por la defensa -pese a su apreciable lucidez argumental- no pueda ser acogida por la Sala.

  12. C) La vulneración del derecho a la presunción de inocencia también se habría producido por la ausencia de prueba del tipo subjetivo, que habría determinado una ausencia de dolo y consiguiente error de tipo.

    Alega la defensa que no todo documento del CNI es, por el solo hecho de serlo, un documento secreto o reservado. Para ello se necesita -como expuso el agente NUM002 - que ese documento esté marcado con un sello o marca visible en el que conste esa calificación. Ninguno de los documentos incautados al acusado, excepto el listado de personal, tenía ese sello identificativo. Su obtención no exigió romper ninguna puerta ni forzar ningún candado. Su tenencia se explicaba por el simple hecho de trabajar en un departamento que permitía el acceso a los mismos que -se añade- solían guardarse sin especiales medidas de seguridad.

    Tal razonamiento no puede ser acogido.

    El juicio histórico precisa que Marino se había llevado del CSID-CNI la documentación e información clasificada como secreta que en el mismo se detalla, haciéndolo "... con la intención de ofrecérsela a los servicios secretos de Rusia, si bien no se cuenta con acreditación suficiente de que ese ofrecimiento se llegara a materializar". En el FJ 5º de la resolución cuestionada, los Jueces de instancia exponen los elementos de prueba tomados en consideración para proclamar ese juicio de inferencia. Con anterioridad ya hemos valorado la ausencia de cualquier atisbo de irracionalidad en el discurso argumental del órgano decisorio.

    No existió error de tipo. El acusado conocía perfectamente el carácter secreto de la documentación de la que hizo acopio. Captó con el dolo todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo del art. 584 del CP . La mejor muestra de su conocimiento acerca del valor estratégico de esos documentos y de la exclusión de terceros respecto de su contenido, la ofrece el hecho de que Marino puso precio a ese material -200.000 dólares-, cuantía que sólo puede explicarse por el interés que ofrecía la información que incorporaban los documentos aprehendidos.

  13. D) La sentencia cuestionada habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de Marino por la inexistencia de prueba acerca de la lesión o perjuicio a la defensa nacional.

    Aduce la representación legal del acusado que el documento que ha servido al Tribunal de instancia para sostener la concurrencia de un peligro para la seguridad y defensa nacional -el listado del personal del CESID- no era un documento original, ni siquiera una fotocopia. Se trataba de un documento mecanografiado por el imputado. De ahí que la afirmación sobre su virtualidad para lesionar el bien jurídico es contraria al derecho a la presunción de inocencia. Reforzaría esta idea -se añade- el hecho de que ninguno de los testigos intervinientes fue capaz de responder adecuadamente a la pregunta referida a cuándo podría entenderse que un documento exponía a cualquier clase de riesgo la seguridad del Estado. Además, la fecha del listado es de septiembre de 2003. Si la fecha de creación de las cartas se corresponde con los años 2001 y 2002, aunque en ese momento hubiera habido voluntad de favorecer a una potencia extranjera, no se habría cumplido el elemento objetivo referido a la puesta en riesgo de la seguridad nacional, en la medida en que no hubo coetaneidad y el documento decisivo fue elaborado más de un año después.

    La Sala no puede coincidir con la argumentación expuesta.

    De entrada, el que la documentación susceptible de dañar la seguridad o la defensa nacional conste en un documento original, fotocopiado o mecanografiado por el propio acusado, carece de relevancia. Lo decisivo, al fin y al cabo, es la información por sí misma, con independencia del soporte en que aquélla se materialice. La idea de que sólo el documento original encierra la idoneidad precisa para lesionar el bien jurídico no es razonable. Incluso esa fidelidad al documento original, como única forma de custodia de una información relevante, choca frontalmente con los actuales soportes informáticos en los que, en no pocos casos, original y copia se confunden, hasta el punto de generar nuevos documentos susceptibles de ilimitadas reproducciones.

    Tampoco podemos respaldar la idea de que la determinación de lo que por seguridad del Estado pueda considerarse requiere una cualificación específica ajena a la formación del imputado y de la que tampoco hicieron gala ninguno de los testigos o peritos que depusieron en el plenario. Para afirmar que Marino conocía la trascendencia que la fuga de aquellos documentos podría acarrear, basta examinar el contenido de las cartas. La fijación de un elevado precio de entrega, la existencia de eventuales riesgos futuros que exigían ser asegurados y, en fin, el hecho de que el propio acusado en su segunda misiva afirmara que "... la información más importante a la que tengo acceso tendría para ustedes un gran interés estratégico", son datos que ponen de manifiesto que la Sala de instancia no erró cuando afirmó la concurrencia del elemento del tipo objetivo, referido a la posible causación de un perjuicio a la defensa o seguridad nacional, y cuando atribuyó el conocimiento de esa circunstancia a Marino .

    El FJ 7º de la sentencia de instancia incorpora un razonamiento que, tampoco ahora, la Sala puede calificar como irrazonable, sobre todo, después de haber razonado supra que lo decisivo a efectos de tipicidad no es tanto el formato en el que se expresa la información, cuanto el contenido mismo de la materia clasificada secreta: "... en el caso sometido a enjuiciamiento nos encontramos con que el listado de personal del CESID, cumple de por sí sobradamente ese requisito. Aunque solo se ha desclasificado la primera hoja del listado, figurando sombreada en negro la identidad de los agentes y sus datos de DNI, grupo, categoría, unidad y situación, aparte de por lo que declararon los testigos que tuvieron acceso al mismo, y que atestiguaron que era el listado completo, teniendo incluso el texto mecanografiado incautado anotaciones que actualizaban la información contenida en el listado original fotocopiado, el propio procesado vino a reconocer que era el listado completo, aludiendo a que fueron unas 40 páginas las que mecanografío. La información contenida en el mismo se ha conceptuado por los testigos del CNI como vital y de hecho se explicó por el nº NUM002 que aunque toda su documentación es clasificada, la información que tenía esa conceptuación y requería ser distinguida del resto y objeto de una mayor protección, aparecía como el caso del listado de personal, con el sello de reservado, lo que implicaba unas especiales medidas en su custodia. Desde el momento que la principal misión del Centro es la de proporcionar al Gobierno la información e inteligencia necesarias para prevenir y evitar cualquier riesgo o amenaza que afecte a la independencia e integridad de España, los intereses nacionales y la estabilidad del Estado de derecho y sus instituciones, la información contenida en el citado listado permitía el conocimiento de todas y cada una de las personas que tenían encomendadas esas funciones, otorgando la posibilidad en atención a tal conocimiento de descubrir y/o neutralizar las operaciones en que, para llevarlas a cabo, estuvieran involucradas, por lo que debe concluirse que se trata de una información clasificada que cumple el presupuesto del tipo penal al ser susceptible de perjudicar la seguridad nacional" .

    Tampoco puede tener acogida el argumento basado en la diferencia de fechas entre las cartas y el listado de personal que fue mecanografiado por el acusado. La falta de coetaneidad entre unos y otros documentos no acredita lo que la defensa pretende dar por probado, esto es, la ausencia de una información susceptible de favorecer a una potencia extranjera y perjudicar los intereses nacionales. Se olvida que estamos ante un delito permanente en el que no tiene por qué existir una coincidencia cronológica en el momento de la concurrencia de los distintos elementos del tipo previsto en el art. 584 del CP .

    Desde otra perspectiva, el Ministerio Fiscal argumenta en su escrito de impugnación que la diferencia de fecha entre las cartas y el listado de personal es irrelevante, toda vez que el procesado ha sido condenado por la acción de procurarse información clasificada o secreta, con el fin de favorecer a una potencia extranjera, no por la modalidad de revelar información. Por lo tanto - razona el Fiscal- sin perjuicio del valor que pueda tener el resto de la documentación incautada, el que la fecha del listado fuera posterior a la de las cartas, no afecta al tipo por el que ha sido condenado, al ser suficiente haberse procurado documentación con el propósito de favorecer a una potencia extranjera, no siendo necesario que esa información haya sido efectivamente revelada.

    En atención a lo expuesto, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    6 .- El motivo sexto, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del art. 584 del CP .

    La aplicación indebida del citado precepto se habría producido por la ausencia de toda referencia al elemento subjetivo que integra el art. 584 del CP , esto es, el específico propósito de favorecer a una potencia extranjera. En los hechos probados se habría objetivado que Marino se procuró información clasificada como reservada, pero en ningún pasaje de la relación fáctica se ha referido siquiera la existencia del ánimo de favorecer a una potencia extranjera. Esa falta de mención a un elemento del tipo en el relato de hechos probados debería conducir a la estimación del motivo.

    La tesis del recurrente no puede prosperar.

    El tratamiento dispensado a la posibilidad de integración del factum con afirmaciones de hechos que se incorporan de forma asistemática en el razonamiento jurídico, no ha contado -decíamos en la STS 339/2010, 9 de abril - con la deseable uniformidad. Esta Sala ha venido dictando sentencias que abordan esta cuestión con diferentes soluciones, fundamentalmente tres: a) la tesis que permite la posibilidad de integrar o complementar el factum con datos de hecho desperdigados en la motivación -por ejemplo la STS 990/2004 de 15 de noviembre -; b) la tesis que prohíbe dicha posibilidad de integración -entre otras, STS 762/2006 de 10 de julio -; y c) una tesis intermedia que permitiría la integración siempre en beneficio del reo y nunca en su contra - STS 945/2004 de 23 de julio -.

    En el supuesto presente, al abordar el quinto motivo, referido a la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de ese elemento tendencial, ya hemos puntualizado -cfr. FJ I.5.B- que tal propósito de favorecimiento está ínsito en el proyectado ofrecimiento del material clasificado que describe el factum. No otra voluntad de favorecimiento puede desprenderse del hecho recogido en el factum de que el procesado ofreció a un servicio de inteligencia extranjero los datos relativos a la denominación y claves internas correspondientes a los diferentes organismos del Centro, información sobre las autoridades y organismos con los que mantiene correspondencia el Centro y a los que se remiten informes de inteligencia, un informe sobre delegaciones del Centro Nacional de Inteligencia en el exterior, otro informe sobre estructura del Centro hasta el nivel de división y el listado del personal del Centro por orden alfabético .

    Resulta difícil, en fin, no detectar ese propósito de favorecimiento cuando se trata de una documentación que -según se precisa en el relato de hechos probados- fue tasada por el propio acusado en la cantidad de 200.000 dólares. Lo mismo puede decirse del fragmento de la segunda carta hallada en poder de Marino -recogido en el ínciso final del último párrafo del juicio histórico-, en el que el llega a afirmar que "... la información más importante a la que tengo acceso tendría para ustedes un gran interés estratégico".

    Como puede apreciarse, la falta de mención explícita a esa voluntad de favorecimiento de una potencia extranjera no es tan concluyente como sugiere la defensa. El propósito de beneficiar a una potencia extranjera late en el factum, impregnando la acción delictiva por la que se ha formulado condena. El juicio de inferencia que formula el Tribunal de instancia sobre el elemento anímico que presidió el acopio del material clasificado -cfr. FJ 5º- no es, en modo alguno, arbitrario.

    Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 884.3 y 885.1 LECrim ).

    7 .- El motivo séptimo, con idéntica cobertura que el precedente, denuncia error de derecho, indebida aplicación del art. 584 del CP .

    También ahora la defensa sistematiza las razones de la impugnación en cuatro apartados, algunos de los cuales van a ser objeto de tratamiento conjunto.

  14. A) Los dos primeros sirven de vehículo formal para denunciar la insuficiencia del tipo penal, que impide conocer con la certeza necesaria el comportamiento típico desvalorado por el legislador, ante la incertidumbre que plantea determinar qué se entiende por " información clasificada como reservada o secreta". Las diferentes normas jurídicas que se citan en el desarrollo del motivo utilizan para referirse al objeto de la acción típica terminología no coincidente, haciéndolo de manera indistinta ( información clasificada, información legalmente clasificada, información calificada, materia calificada, material clasificado ), pero no ofrecen criterio material alguno para determinar los diferentes conceptos, por lo que se infringe el canon de la lex stricta que debe presidir la elaboración de toda norma penal. Es necesario, en fin, que con carácter previo a la realización de la conducta, el posible agente de la misma conozca cuándo ese objeto o materia están relacionados con la seguridad o la defensa nacional y también que conozca con la debida precisión en qué consisten las conductas típicas de procurarse, revelar, falsear o inutilizar.

    Tal línea argumental no puede ser acogida por la Sala.

    Con anterioridad, ya hemos abordado la alegación referida al posible error de tipo en que, según la defensa, habría incurrido el procesado. A lo dicho entonces conviene ahora remitirse. Baste precisar que es lógico que el tratamiento constitucional de las normas penales en blanco -certeramente descrito por el Ministerio Fiscal en su informe, con citas de la jurisprudencia constitucional que ahora damos por reproducida- incluya una serie de prevenciones con el fin de evitar que el mandato imperativo de la norma quede diluido, con el consiguiente quebranto del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ). El destinatario del tipo penal ha de saber a qué atenerse. Las normas imperativas y prohibitivas no pueden, so pena de quebrantar el principio de taxatividad, exigir el complemento de un laberíntico esfuerzo interpretativo para captar el marco de la prohibición.

    Sin embargo, en el presente caso, los riesgos de la norma penal en blanco se desvanecen con absoluta claridad. El ámbito de lo prohibido se detecta desde la primera aproximación al tipo del art. 584 del CP . La norma de conducta impuesta por aquel precepto se deduce sin dificultad. En él se sanciona a quien, "... con el propósito de favorecer a una potencia extranjera (...) se procure (...) información clasificada como reservada o secreta, susceptible de perjudicar a la seguridad nacional o la defensa nacional ". Los supuestos obstáculos aplicativos, derivados de la diferencia entre los vocablos clasificación y calificación , empleados por las leyes y reglamentos que desarrollan la noción de información reservada o secreta , no son tales. No estamos en presencia de conceptos irreductibles en su significación jurídica. La materia que se califica como secreta o reservada, es indudable que resulta clasificada como secreta o reservada, sin necesidad de una integración analógica in malam partem. Además, el concepto de información empleado por el art. 584 es lo suficientemente amplio como para incluir en él, como se desprende del art. 2 de la Ley 9/1968, 5 de abril, de Secretos Oficiales , "... los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado". Las consecuencias interpretativas que el recurrente obtiene a partir de la utilización del vocablo informaciones por el tipo del art. 584 -hasta el punto de sostener la atipicidad de las conductas referidas a asuntos, actos, documentos, datos y objetos - no pueden ser compartidas por la Sala. Una vez más hemos de insistir en que lo decisivo, a efectos de su protección penal, no es tanto el formato o soporte, sino la información que en él se contiene, de suerte que no sería descartable la protección penal de informaciones secretas que, sin constar por escrito o incorporadas a cualquier clase de datos u otros objetos, fueran reveladas o difundidas mediante su transmisión oral.

    Tampoco existen dificultades derivadas de la supuesta -en palabras del recurrente- remisión normativa en cadena, a que obligaría la aplicación del tipo con el que la Sala de instancia ha calificado la conducta del acusado. Sin necesidad de entrar en la suficiencia del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986 como norma de integración -alguna de cuyas implicaciones jurídicas fueron abordadas in extenso por la sentencia de 4 abril de 1997 , dictada por el Pleno de la Sala Tercera y por la sentencia 14 diciembre de 1995 , pronunciada por la Sala de Conflictos Jurisdiccionales- , lo cierto es que la Ley 11/2002, 6 de mayo, en su art. 5.1 establece que " las actividades del Centro Nacional de Inteligencia, así como su organización y estructura interna, medios y procedimientos, personal, instalaciones, bases y centros de datos, fuentes de información y las informaciones o datos que puedan conducir al conocimiento de las anteriores materias, constituyen información clasificada, con el grado de secreto, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación reguladora de los secretos oficiales y en los Acuerdos internacionales o, en su caso, con el mayor nivel de clasificación que se contemple en dicha legislación y en los mencionados Acuerdos". Y, como recuerdan el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, de existir cualquier duda al respecto, ésta se desvanece si se repara en el hecho de que en poder del acusado fueron hallados documentos fechados en 2003, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/2002. Tratándose de un delito permanente, en el que la ofensa al bien jurídico se prolonga durante todo el tiempo de comisión, queda despejada cualquier incertidumbre sobre su capacidad para integrar el elemento normativo del tipo previsto en el art. 584 del CP .

    Por otra parte, que el acusado conocía el carácter reservado o secreto de la documentación de la que hizo acopio se deduce no sólo de una elemental valoración de su antigüedad como miembro del CNI y, por tanto, conocedor de las normas de custodia de esos documentos, sino del contenido mismo de las cartas aprehendidas en su poder, de las que se desprende que el procesado valoraba su incuestionable valor estratégico, llegando a poner un elevado precio a su hipotética entrega.

  15. B) La indebida aplicación del art. 584 del CP se habría producido también a la vista de la inexistencia de una efectiva lesión del bien jurídico. La sentencia se equivoca -alega el recurrente- cuando afirma en el FJ 8º que la modalidad por la que se condena a Marino es de consumación anticipada y no necesita que la situación de peligro creada se materialice en un resultado concreto. A la vista de los verbos empleados por el legislador en la descripción del tipo, estaríamos ante un verdadero delito de resultado. En el presente caso, ese resultado -la efectiva puesta en peligro de la seguridad del Estado- no ha quedado acreditada. La necesidad de reestructurar el servicio de inteligencia como consecuencia de la fuga de información no es un resultado del delito, sino una consecuencia del mismo. En definitiva, los principios de lesividad y exclusiva protección de bienes jurídicos prohíben punir las conductas contempladas en el art. 584 que aun siendo realizadas por el sujeto activo y referidas al objeto material del delito, no lesionen el bien jurídico protegido. Concluye la defensa afirmando que "... procurarse y guardar posteriormente documentos o fotocopias de informaciones secretas en una bolsa, y por muy secretos que sean, no lesiona el bien jurídico en cuestión, ya que los agentes del CNI están frecuentemente en contacto con tales documentos. Y, si además, no se ha producido el resultado estaríamos ante un acto preparatorio impune aislado, que habría de ser considerado como impune al no estar involucrada ninguna persona más".

    La Sala no coincide con este análisis.

    El delito previsto en el art. 584 es un delito de peligro abstracto que, como tal, no exige la efectiva, sino la eventual puesta en peligro del bien jurídico. De ahí que las conductas en él descritas, una vez realizadas con el propósito de perjudicar la seguridad o la defensa nacional, consuman el delito. Se trata de un tipo mixto alternativo, de forma que tanto consuma el tipo quien simplemente se hace con la información, esto es, se la procura , como quien la falsea alterando su contenido, la inutiliza -ya mediante su destrucción, ya de cualquier otra forma que sin destruirla impida el logro de sus fines- o la revela a terceros.

    Tiene razón la defensa cuando critica el discurso del Tribunal a quo, que ha convertido en resultado -la reestructuración del CNI- lo que no sería sino una consecuencia preventiva asociada al delito. De ello nos ocuparemos infra, al analizar el octavo de los motivos de casación. Pero lo que está fuera de dudas es que esa naturaleza de delito de peligro abstracto del art. 584 del CP determina que procurarse información susceptible de perjudicar a la seguridad nacional y hacerlo con la intención de favorecer a un potencia extranjera, consuma el delito, por más que esa idoneidad potencial para dañar los intereses estratégicos españoles no se haya materializado en un resultado material concreto.

    Existió, por tanto, un riesgo de lesión del bien jurídico protegido, sin que el juicio de tipicidad formulado por la Audiencia Provincial pueda considerarse erróneo. De ahí que proceda la desestimación de las alegaciones del recurrente.

  16. C) El último de los apartados centra su argumentación en demostrar que los hechos tampoco son constitutivos de un delito previsto en el art. 598 del CP . Sin embargo, en la medida en que ese precepto no ha sido aplicado por el Tribunal de instancia y que el juicio de subsunción en el art. 584 del CP puede reputarse correcto, no existen razones para abordar en casación un supuesto error jurídico en la calificación de los hechos que no se ha cometido.

    Procede, por tanto, la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 885.1 LECrim ).

    8 .- El octavo motivo, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alega la vulneración de los arts. 24.1 y 25 de la CE , en relación con el art. 17 , derecho a la tutela judicial efectiva y principio de proporcionalidad en relación con el derecho a la libertad personal.

    Alega la defensa que la sentencia recurrida condena al procesado a la pena máxima del delito de traición, doce años de prisión, obviando que la conducta concreta por la que es condenado -procurarse información- es menos lesiva que el resto de las acciones típicas -falsear, inutilizar o revelar-, que lesionan con mayor intensidad el bien jurídico protegido. La pena impuesta es, pues, desproporcionada.

    El motivo tiene que ser estimado.

    Superadas las fundadas críticas doctrinales acerca de la inicial indefinición del principio de proporcionalidad por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la actualidad, las ideas de racionalidad, razonabilidad, idoneidad y proporcionalidad son expresiones constantes en las resoluciones del Alto Tribunal. La posibilidad de un control jurisdiccional del principio de proporcionalidad a través del recurso de casación también está fuera de dudas. Con carácter general -decíamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre -, la impugnación de la respuesta penal asociada por el Tribunal de instancia a los hechos declarados probados puede fundarse, desde luego, en la quiebra del principio de proporcionalidad, cuando la resolución recurrida pretenda justificar la pena impuesta con invocación de argumentos contrarios a la idea de merecimiento de pena. También puede respaldar esa queja, conforme viene reiterando esta Sala en una línea jurisprudencial plenamente consolidada, la falta de motivación que convierta el proceso de individualización de la pena en un acto jurisdiccional inspirado en un inaceptable voluntarismo. Y puede impugnarse la determinación de la pena por la vía de la infracción legal del art. 849.1 de la LECrim , cuando el órgano decisorio haya vulnerado las reglas de individualización proclamadas en los arts. 66 y concordantes del CP .

    En el presente caso, la pena ha sido motivada y se halla dentro de los límites fijados por el legislador en el art. 584 del CP . Sin embargo, el criterio valorativo en el que se han apoyado los Jueces de instancia para justificar la pena impuesta, se aparta de las exigencias inherentes al principio de proporcionalidad. En efecto, aquel precepto incorpora acciones de distinto significado y, por tanto, con diferente intensidad potencial para la ofensa del bien jurídico. El desvalor de la acción y del resultado no se hacen igualmente presentes cuando la acción imputada consiste en procurarse, frente a la conducta consistente en falsear, inutilizar o revelar. De hecho, buena parte de la doctrina estima que en el art. 584 se acoge una doble modalidad típica. De una parte, procurarse, falsear o inutilizar información clasificada. De otra, revelar información clasificada, hasta el punto que las tres primeras modalidades de acción no serían sino actos preparatorios del inciso segundo que, de llegar a producirse, determinaría que tales actos preparatorios quedaran subsumidos en la acción de revelar.

    La imposición de la pena máxima de 12 años es justificada por la Sala de instancia con el siguiente razonamiento: "... en cuanto a la individualización de la pena, la correspondiente al delito del art. 584 del CP tiene un recorrido que va de los seis a los doce años de prisión, imponiéndose en el máximo legal previsto e interesado por las acusaciones, a la vista por una parte de que el procesado se aprovecho de las facilidades que otorgaba ser miembro del CESID-CNI para obtener la información clasificada, vulnerando al hacerlo la confianza depositada en él y actuando en forma contraria a los principios que debían presidir su comportamiento como agente del organismo de inteligencia. Y por otra en atención a que si bien es cierto que la modalidad por la que se condena -procurarse información clasificada como secreta susceptible de perjudicar la seguridad o la defensa nacional con el propósito de favorecer a una potencia extranjera- es de consumación anticipada y no necesita que la situación de peligro creada se materialice en un resultado concreto, en el caso enjuiciado se ha producido un resultado material, que ha sido la necesidad de reestructurar el servicio de inteligencia, por la fuga de información sobre organización, métodos de trabajo y personal del CESID-CNI a que dio lugar la conducta del procesado, resultado que necesariamente tuvo que asumir y aceptar como posible cuando llevó a cabo la acción delictiva".

    La mayor facilidad comisiva, derivada de la pertenencia del procesado al CNI, sí encierra un dato que intensifica la antijuridicidad de la conducta. De hecho, ese quebranto de la confianza depositada por los servicios de inteligencia en quien luego resulta traicionar los intereses estatales a los que debería servir, justifica por sí solo una mayor penalidad. Así acontece, por ejemplo, en el art. 599 del CP , que sanciona con penas más graves las conductas descritas en el tipo básico cuando "... el sujeto activo sea depositario o conocedor del secreto o información por razón de su cargo o destino". No ocurre lo mismo, sin embargo, con la supuesta reestructuración del servicio de inteligencia como resultado del delito. En este caso, frente al criterio del Tribunal Provincial, no estamos en presencia de un resultado como elemento del tipo objetivo. Tal efecto no es sino una consecuencia del delito ajena a la descripción del tipo y, por tanto, no abarcable por el dolo del agente. Incluso, en la medida en que el factum no da por probado que los secretos llegaron a difundirse, su adopción participa de un carácter cautelar o preventivo que no puede transmutar su naturaleza para justificar la exasperación punitiva.

    Por cuanto antecede, el motivo tiene que ser estimado con las consecuencias punitivas que se describen en nuestra segunda sentencia.

    II .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación, por estimación del octavo de los motivos, promovido por la representación legal de Marino , contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida contra el mismo por un delito de traición, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil diez.

    Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Ordinario núm. 19/2007 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 48 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 11 de febrero de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 8º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del octavo de los motivos entablados, anulando la pena de 12 años de prisión impuesta al procesado, sustituyéndola por la de 9 años de prisión, pena que se estima procedente por las razones indicadas en el fundamento jurídico mencionado supra , al que expresamente nos remitimos.

FALLO

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Marino , como responsable en concepto de autor de un delito de traición a la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con declaración de las costas procesales de oficio. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.