STS 1155/2002, 12 de Junio de 2002

Se formula por el cauce establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

La representación procesal de Sebastián basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, no haberse pronunciado la Sala sobre los puntos que fueron objeto de la acusación y defensa, esto es la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia recurrida.

Al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la consignación, como hechos probados, de conceptos que por su carácter jurídico implica la predeterminación del fallo.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la existencia de "incongruencia omisiva" en la sentencia recurrida.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, interesó la inadmisión de los recursos, impugnando sus motivos a excepción del segundo motivo del recurso de David que lo apoyó parcialmente. La Sala admitió los recursos quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 11 de junio de 2002.

Se formaliza el primer motivo de impugnación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denunciándose, la vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Se considera vulnerado el principio constitucional invocado por entender que no existe suficiente prueba de cargo que acredite la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado.

Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1.998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

En términos de la Sentencia de 2 de abril de 1996 su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

El motivo es improsperable.

El fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, constata la prueba que ha servido al juzgador "a quo" para formar su convicción, toda ella, producida con todas las formalidades legales, conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia, y ponderada por el Tribunal de instancia, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las pruebas incriminatorias existentes en el proceso, son, además, de la ocupación material de la droga 2,091 kgr. de hachís, con una concentración del principio activo de tetrahidrocannabinol de un 12%; la prueba analítica de la sustancia intervenida y el testimonio prestado en el plenario de los agentes de la Guardia Civil que participaron en la operación judicial y cuyo contenido ha sido incorporado por el juzgador a la categoría de hechos probados: números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 .

En el correlativo motivo, al amparo el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, no haberse pronunciado el Tribunal sobre todos los puntos que fueron objeto de la acusación y defensa, esto es, la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, al no concretarse en el factum con nitidez la comisión de un acto ilícito por parte del acusado.

El motivo debe rechazarse.

En efecto, denunciándose la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia por la vía casacional del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el desarrollo del motivo se funda en la existencia de falta de claridad de los hechos probados de la misma, cuyo cauce casacional correcto es el del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con una clara disociación entre la denuncia que se efectúa y los argumentos en que se apoya, y por otra parte, ni existe incongruencia omisiva, ni tampoco falta de claridad en los hechos probados de la sentencia, al resultar perfectamente inteligibles los hechos que se describen en el factum de la sentencia, así como los hechos y actos atribuidos al acusado, ahora recurrente, asimismo, concretados en aquél, los requisitos legales que condicionan la aplicación del delito por el que ha sido condenado.

Al amparo del nº 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, la consignación, como hechos probados, de conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Se alega que se ha producido el vicio de forma denunciado al determinarse en la sentencia que "dos de los acusados David y Sebastián son encontrados juntos, estableciéndose tal inmediatez como motivo esencial para la posterior determinación de Sebastián como incluso en el tipo delictivo en dicha sentencia enjuiciado, cuando realmente no se produce esa inmediatez ya que el primero de los acusados es encontrado con persona distinta, Luis Angel -folio 3 del atestado-, quedando fuera de toda inmediatez el segundo de los acusados, y con ello fuera de todo tipo de predeterminación del fallo".

En orden al vicio sentencial indicado, una reiterada doctrina jurisprudencial (de las que compendiosas cabe citar las SS.TS. 190/1994, de 3 de febrero, 1.304/1995, de 19 de diciembre, y 129/1996, de 19 de febrero y 23 febrero 1998) ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas y no sean comparatidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan valor causal respecto al fallo y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna -por todas, S. 23 de diciembre de 1991-. La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo -SS. 27 de febrero y 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo y 14 de abril de 1989, 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992-. O sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación -SS. 12 de marzo y 11 de octubre de 1989-. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es este el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al gran público y al lenguaje común, con un valor causalista del fallo, o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe.

El recurrente lejos de concretar cuales son los conceptos jurídicos consignados en los hechos probados de la sentencia que, en sustitución de hechos, predeterminan el fallo dictado, se limita a valorar la prueba practicada para llegar a una conclusión distinta de la fijada por el juzgador, con clara valoración de una función que, por jurisdiccional, solo corresponde al Tribunal de instancia -artículo 117.,3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del acusado la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, en el cuarto motivo de impugnación.

El recurrente considera indebiamente aplicado el artículo 368 del Código Penal por estimar que "existe una duda razonable de que la personas que se encontraban en la embarcación fueran las mismas que posteriormente fueron detenidas".

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado, por cuanto la existencia de "dudas razonables" constituyen una alegación sin fundamento o apoyo alguno en la sentencia y, de otro, porque dada la vía casacional utilizada, que exige el respeto a los hechos probados de la resolución impugnada, y que el contenido del factum de la misma, resulta plenamente correcta la aplicación del artículo 368 del Código Penal al hacerse constar, con total nitidez, la participación del acusado en los hechos que se describen como realmente acaecidos, resultando, no obstante, inaplicable en el supuesto enjuiciado el artículo 369.3 del Código Penal como se expondrá al analizar el recurso del coimputado David en el que expresamente se denuncia la aplicación indebida del subtipo agravado de la notoria importancia.

Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del recurrente, la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, en el quinto motivo de impugnación, al no pronunciarse el Tribunal de instancia sobre la petición de levantamiento de la medida cautelar -finaza de 400.000 peseta- acordada frente al acusado.

La doctrina referente a la incongruencia omisiva (Sentencias de 18, 7 y 5 de noviembre, 21 de octubre y 24 de mayo de 1996 y 14 abril 1998, entre otras muchas) ha sido reiteradamente expuesta por esta Sala.

Tal doctrina (ver entre otras muchas, las Sentencias de 31 de mayo de 1995, 31 y 1 de octubre, 30 de septiembre y 28 de marzo de 1994) ha venido exigiendo para la viabilidad de la incongruencia omisiva, comúnmente conocida como fallo corto, a) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; y c) que, aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (Sentencias de 27 de enero de 1993 y 18 de marzo de 1992) siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente.

La incongruencia omisiva adquiere rango constitucional si se incardina en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 constitucional el cual, ya en relación con el artículo 120.3 de la Constitución, determina la necesidad de que las partes obtengan una respuesta debidamente fundada y motivada en relación a las pretensiones jurídicas ejercitadas (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1993), significando todo ello que la incongruencia omisiva puede plantearse porque no exista en absoluto respuesta alguna al problema de Derecho debatido, o porque, habiéndola, se encuentre ésta insuficientemente motivada.

El motivo no puede acogerse, por no resultar acreditado el vicio de forma que se denuncia ya que, de un lado, el levantamiento de la medida cautelar acordada -fianza- no consta debidamente solicitado y, de otro lado, por cuanto la cuestión que se dice planteada al juzgador no constituye el objeto del proceso ni tiene relación directa con los hechos enjuiciados, pudiendo plantearse esa solicitud y resolverse la misma en la fase de ejecución de la sentencia.

Recurso de David

Se formaliza el primer motivo de impugnación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el que se denuncia, la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española al estimar que no existe suficiente prueba de cargo que acredite la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado.

El motivo, cuyo contenido resulta análogo al formulado por el correcurrente, debe ser rechazado por no resultar acreditada la vulneración constitucional denunciada, siendo esgrimibles los argumentos expuestos al impugnar la misma alegación en el recurso interpuesto por el otro acusado Sebastián , remitiéndonos al fundamento de derecho primero de esta resolución.

En el correlativo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

Al considerar indebidamente aplicados los preceptos penales invocados por entender que en la conducta del acusado no concurren los elementos precisos para su subsunción en los mismos.

El motivo ha de ser parcialmente estimado.

Dada la vía casacional utilizada resulta correctamente aplicado el artículo 368 del Código Penal al describirse en el factum de la sentencia, cuyo contenido debe ser respetado, una conducta atribuida al recurrente, favorecedora del consumo ilegal de drogas, por el transporte de la misma.

No resulta aplicable, dada la nueva orientación doctrina de esta Sala -sentencia de 6 noviembre 2001-, el subtipo agravado del artículo 369.3 del Código Penal -notoria importancia- al no exceder el hachís intervenido 2,091 kg. de los 2, 5 que en aquella se señalan como límite de aplicación.

A partir del 19 de octubre de 2001, la jurisprudencia de esta Sala da un giro, y modifica los topes cuánticos de la droga, señalando para el hachís 2,5 kilogramos puros de sustancia, para aplicar la agravatoria de notoria importancia.

Es interesante reseñar las razones que impulsaron a modificar los límites de arranque de la cuantificación que se examina.

La aplicación de este nuevo criterio cuantitativo es fruto de un prolongado y meditado debate, que se ha venido desarrollando en esta Sala desde la aprobación del Código Penal de 1995 para atemperar el concepto normativo de notoria importancia a la realidad social y a las exigencias impuestas por los principios fundamentales de legalidad y proporcionalidad. Debate en el que se ha prestado especial atención a los criterios expresados por la doctrina y por las resoluciones de las Audiencias Provinciales.

Desde la perspectiva del principio de la legalidad es preciso considerar que nos encontramos ante una agravación que viene determinada por un concepto normativo cuyo alcance no ha sido fijado "a priori" por el legislador, sino que tiene que ser precisado valorativamente por el juzgador, con el margen de inseguridad que ello conlleva. El ámbito de libertad de dicha heterointegración judicial no puede ser absoluto, sino que viene condicionado por un criterio de estricta legalidad que impide aplicar la agravación más allá del sentido literal posible de la locución que la define, evitando cualquier riesgo de interpretación extensiva "in malam partem".

El legislador no ha establecido el subtipo agravado para aquellos casos en que la cantidad de droga objeto de la conducta enjuiciada fuese meramente "importante", criterio valorativo de difícil concreción, sino que lo limitó con mayor precisión a aquellos supuestos en que la importancia fuese notoria, es decir manifiesta, reconocida por todos, pues éste es el significado lingüístico de la calificación de notoriedad. Pues bien, es lo cierto que los parámetros utilizados por este Tribunal desde 1984 para la aplicación del subtipo, ya no son, en la realidad social, criminológica y legislativa actual, reconocidos "por todos", sino por el contrario fuertemente cuestionados por la doctrina y la práctica jurisdiccional de los Tribunales de instancia, habiendo desaparecido el consenso necesario en la comunidad jurídica para que un criterio de agravación pueda ser legítimamente calificado como "notorio". En definitiva se impone su revisión, y así se ha efectuado, aplicando tal acuerdo, en sentencias, entre otras, de 14 noviembre, y 14 diciembre 2001.

El motivo, pues, en este aspecto, debe estimarse, y al encontrarse en igual situación, el otro recurrente e incluso el no recurrente, por aplicación del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe aplicarse a los mismos, al serles favorable.

III.