STS 508/2004, 21 de Abril de 2004
| Ponente | Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2004:2603 |
| Número de Recurso | 2036/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 508/2004 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, que absolvió a Augusto del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del que había sido acusado; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte recurrida Augusto, representado por la Procuradora Doña María Belén Lombardía del Pozo.
El Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado nº 42/03 contra Augusto, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, que con fecha once de julio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: UNICO.- El acusado Augusto, nacido en Guinea Bissau, el día 3 de agosto de 1975, de 32 años de edad, y sin antecedentes penales, sobre las 11,50 horas del día 3 de diciembre de 2.002, cuando se encontraba a la altura del nº 69 de la Calle San Francisco de Bilbao, en el exterior de un establecimiento denominado "Nahia", hizo entrega de 0,185 gramos de heroína, con una riqueza del 11,0 % expresada en diacetilmorfina base, a D. Lorenzo, la cual, se encontraba contenida en un envoltorio de plástico, recibiendo de éste último a cambio la cantidad de 10 euros, quien adquiría dicha sustancia para su consumo. El precio estimado de una dosis de heroína, en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 9,52 euros.- La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I y IV de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Debemos absolver y absolvemos libremente a D. Augusto del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del que ha sido acusado, declarándose de oficio las costas procesales causadas.- Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa.- Una vez sea firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.- Comuníquese el fallo absolutorio recaído a la Comisaría de la Ertzantza de Bilbao a los efectos de que se continúe, si así fuera procedente, con la tramitación del expediente administrativo en su día incoado conforme a la L.O. 1/1992 de 21 de febrero".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: UNICO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se afirma infringido el artículo 368 C.P..
Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de abril de 2004.
El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo de casación por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. por inaplicación del artículo 368 C.P.. En el "factum" el Tribunal de instancia hace constar la entrega por el acusado a un tercero, a cambio de una suma de dinero, de una cantidad de "0,185 gramos de heroína, con una riqueza del 11,0 % expresada en diacetilmorfina base ...., la cual se encontraba contenida en un envoltorio de plástico". La Audiencia, invocando Jurisprudencia del Tribunal Supremo, llega a la conclusión que tal cantidad es insignificante para lesionar el bien jurídico protegido y que por ello no integra el tipo cuya aplicación solicita la acusación pública. Por ésta se impugna tal decisión, también con cita de la Jurisprudencia de la Sala Segunda, sosteniendo que "es violentar la voluntad de la ley sustraer de toda tipicidad una conducta perfectamente incardinada en el artículo 368, no por la naturaleza de la sustancia, o de la finalidad de su posesión, que es lo determinante, sino por la cuantía".
El motivo debe ser estimado.
Es cierto que en los últimos tiempos ha existido una línea jurisprudencial en esta Sala que ha podido suscitar dudas acerca de la cuestión aquí planteada. No obstante, después del Pleno no Jurisdiccional de fecha 24/01/03, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas, y la comunicación remitida en fecha 13/01/04 dando respuesta a lo anterior, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva, la cuestión ha sido objeto de suficiente clarificación.
Ha señalado recientemente la Jurisprudencia (entre otras, S.S.T.S. 1981 y 1982/02, 887, 1515 y 1741/03) que lo que sanciona el artículo 368 es la puesta en peligro del bien jurídico, la salud pública, razón por la cual deben quedar excluidas de la punición de este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por especiales o excepcionales circunstancias que concurran en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. Ello tendría su expresión en el llamado principio de insignificancia, es decir, cuando la cantidad de droga objeto del tráfico es tan escasa que su efecto nocivo para la salud es inexistente, de donde se deduce la falta de antijuricidad material de la acción por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. Ahora bien, la invocación de dicho principio es inexpresiva en la medida en que no se establezca médicamente cual es la dosis mínima psicoactiva de una sustancia estupefaciente, es decir, la cantidad mínima que afecta las funciones de los organismos vivos. Por ello, como señala la S.T.S. 954/03, la cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica, añadiendo que habrá de estarse a cada caso y examinar las circunstancias concurrentes, especialmente si la cantidad trasmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual de la misma, de acuerdo con los cuadros y tablas confeccionadas por los organismos oficiales como el Instituto Nacional de Toxicología o las Agencias Antidroga. Por otra parte, también hemos señalado (sentencia mencionada 887/03) que las sustancias tóxicas, por sus propios principios activos, al ser introducidos en el organismo determinan un efecto nocivo que puede manifestarse en mayor o menor grado en atención a las condiciones personales del sujeto, que son desconocidas por quien se las suministra, lo que significa que las dosis consumidas en cantidades mínimas no dejan de producir por ello un efecto nocivo en la salud puesto que su incidencia se acumula en el organismo pudiendo llegar a generar progresivamente una adicción más intensa por el transcurso del tiempo, lo que no sucedería si se tratase de sustancias inocuas.
Pues bien, conforme al dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, cuando se trata de heroína (caballo) la dosis de abuso habitual oscila entre los 50 y 150 miligramos (ello se refiere al peso de las papelinas habituales, incluyendo impurezas, adulterantes y diluyentes), considerándose como dosis mínima psicoactiva, que afecta a las funciones de los organismos vivos, la comprendida entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina que se fija, informándose por dicho Instituto que dicha cuantía debe establecerse en 0,66 miligramos de principio activo puro, es decir, 0,00066 gramos, dosis mínima psicoactiva a partir de la cual pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de la persona (S.S.T.S. 268 o 381/04, entre otras). En el presente caso el principio activo, según el "factum", debe establecerse en 0,02035 gramos, o lo que es lo mismo, 20,35 miligramos, como señala la propia Audiencia, cuantía que excede de la dosis mínima señalada y por ello con capacidad para lesionar el bien jurídico protegido en el artículo 368 C.P..
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, en fecha 11/07/03, seguida por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), casando y anulando la misma, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Bilbao, con el número Procedimiento Abreviado 42/03 y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, por delito contra la salud pública contra Augusto, natural de Guinea Bissau, nacido el 3 de agosto de 1970, hijo de Mamadu y de Fatu, sin antecedentes penales; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, en fecha 11/07/03.
UNICO.- Se da por reproducido el primero de la sentencia precedente y los de la sentencia casada que no se opongan al mismo. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas, de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el inciso primero del artículo 368, 374 y 377, todos ellos C.P., siendo autor el acusado Augusto, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Augusto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas), ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa de 18 euros, debiendo satisfacer las costas procesales de la primera instancia, procediendo la destrucción de la droga incautada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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