STS, 24 de Mayo de 1997

El Ministerio Fiscal recurre planteando un primer motivo en favor del reo, al amparo del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio acusatorio contenido en el articulo 24.2 de la Constitución y también al amparo del articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de la circunstancia agravante de reincidencia.

1. - La agravante de reincidencia se estima respecto de tres de los acusados a los que se le atribuye la comisión de hechos delictivos que servirían de antecedente para su aplicación. Sin embargo, es de hacer notar que a uno de los acusados se le atribuye un hecho delictivo que con arreglo a nuestra legislación era perfectamente cancelable, a otro se le imputa un antecedente que responde a hechos posteriores a los que estamos enjuiciando y, al tercero, entre los numerosos antecedentes que constan en el hecho probado, ninguno se refiere a delitos relacionados con el trafico de drogas. Como señala el articulo 375 del vigente Código Penal, siguiendo con ello al anterior, solo existirá reincidencia cuando las condenas impuestas por los Jueces y Tribunales extranjeros se refieran a hechos relacionados con el trafico de estupefacientes.

2. - Por otro lado existe una vulneración del principio acusatorio en cuanto que el Ministerio Fiscal, al hacer su calificación definitiva, no propuso la aplicación de la agravante de reincidencia por lo que al aplicarse por el órgano juzgador, se ha vulnerado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional en la que se establece que no se puede apreciar una circunstancia agravatoria si no ha sido previamente solicitada por las partes acusadoras.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El motivo segundo del Ministerio Fiscal se ampara en el nº 1º del articulo 849 de la Ley de enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del articulo 370 del vigente Código Penal.

1. - El Ministerio Fiscal calificó los hechos con arreglo al Código anteriormente vigente aplicando los artículos 344, inciso segundo, 344 bis a), números 3 y 6 y 344 bis b) solicitando, ademas de las penas privativas de libertad una pena de multa de noventa millones de pesetas para cada uno de los condenados. El Tribunal de instancia considera que el nuevo Código es mas favorable para los acusados y reduce sensiblemente las penas privativas de libertad, estableciendo la multa en la cantidad antes mencionada. El Ministerio Fiscal formaliza el recurso para que se adecue la pena de multa a la actual legalidad que, en su articulo 377, dispone que para determinación de la cuantía de las multas que se impongan por delitos contra la salud publica en su modalidad de trafico de drogas, se atenderá al valor final del producto o, en su caso, a la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiere podido obtener. De esta manera la pena de multa correspondiente seria la de cinco mil setecientos millones de pesetas.

2. - Para determinar cual es la ley mas favorable, debemos acudir a la Disposición Transitoria Segunda del vigente Código Penal que establece como punto de referencia la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno o otro Código. En el caso presente la pena privativa de libertad es notoriamente mas favorable mientras la pena de multa resulta claramente mas cuantiosa. Como no podemos aplicar fraccionadamente uno y otro Código debemos valorar la penas en su conjunto considerando que las penas privativas de libertad afectaban a un derecho fundamental de la persona mientras que la pena de multa afecta solamente a su patrimonio. En consecuencia debemos optar por el Código nuevo con todas sus consecuencias, sin perder de vista la disposición transitoria octava en la que se establecen pautas para acomodar el arresto sustitutorio al nuevo tipo de multa, disponiendo que, a cada día de arresto sustitutorio que se haya impuesto o pudiese imponer con arreglo al anterior Código que se deroga, equivale a dos cuotas diarias de la multa del presente Cuerpo Legal.

3. - La sentencia recurrida no estableció arresto sustitutorio para la pena de multa de noventa millones, ajustándose con ello a las previsiones del articulo 53.3 del nuevo Código Penal que dispone que no se impondrá responsabilidad subsidiaria en las penas de multa a los condenados a penas privativas de libertad superiores a cuatro años. En consecuencia y como resumen de todo lo anteriormente expuesto no solo hay que acomodar las penas privativas de libertad al nuevo Código Penal sino que hay que imponer la pena de multa en la cuantía que resulta de aplicar las nuevas previsiones del articulo 377 vigente para cumplir con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda que impide fraccionar la aplicación tomando parte del Código anterior y parte del vigente.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

Los acusados Luis Manuely Jose Augusto, formalizan un recurso conjunto cuyo primer motivo se ampara en el articulo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que existe error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. - Para fundamentar el motivo las parte recurrente se basa exclusivamente en los folios 1361 y 1362 del sumario, en los que se contiene un informe del Jefe Provincial del Servicio de Vigilancia Aduanera de Algeciras en el que se hace constar que no se realizó gestión alguna en orden a investigar el origen de la mercancía añadiendo que se realizó un reconocimiento exhaustivo de la embarcación cuyo resultado obra en las diligencias policiales y que, consultado algún funcionario que estuvo presente en la descarga y apertura de los contenedores, se puede afirmar que todos estaban precintados pero no se obtuvo constancia por escrito de dicha circunstancia.

   Esta cuestión no es nueva pues ya la sentencia recurrida, en el uso de las facultades valorativas de la prueba que tienen los Tribunales, consideró todas las circunstancias concurrentes en el precinto de los contenedores llegando a la conclusión de que no se puede acreditar los contenedores reprecintados fuesen los mismos que se describen por el Servicio de Vigilancia Aduanera, máxime cuando dos funcionarios testimonian en el acto del juicio oral que los precintos que existían cuando el buque llegó a Algeciras, de un plástico azul, eran inusuales y ellos concretamente no habían visto, hasta el momento de la apertura, unos similares.

2. - Los folios invocados por lo recurrentes contienen un oficio del Jefe Provincial de Servicio de Vigilancia Aduanera de la Jefatura Provincial de Algeciras en el que se comunica al Juez Instructor una serie de cuestiones que le han sido planteadas y que hacen referencia a la averiguación del origen de la mercancía intervenida, al examen de la embarcación realizado por los correspondientes servicios y las manifestaciones de algunos funcionarios que estuvieron presentes en las operaciones de descarga y apertura de los contenedores y de las que se deduce que todos los contenedores estaban precintados. Estas manifestaciones no tiene valor documental y mucho menos después de haber sido interrogado su autor en el acto del juicio oral. Frente al contenido de estos folios sumariales existen una serie de pruebas de carácter exhaustivo que han sido tenidas en cuenta por la Sala sentenciadora en uso de su libertad de criterio valorativo. El hecho cierto es que los bultos que contenían el hachís venían en unos contenedores ocultos tras una primera fila de sacos de maíz y que la Sala sentenciadora identifica de forma inequívoca los cinco contenedores designándolos por sus números. Los folios designados no son documentos a los efectos de probar un posible error del juzgador ya que no han sido elaborados con anterioridad a la causa, ni tienen contenido literosuficiente. Lo que realmente contienen, es una manifestación de un testigo que informa por escrito al juez de Instrucción, y cuyo testimonio fue contrastado después en el juicio oral.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo de estos recurrentes, se ampara en el nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente los artículos 368,369 y 370 del vigente Código Penal

1. - La parte recurrente combate la aplicación de los actuales artículos 368,369 y 370 que regulan las sanciones aplicables al trafico de drogas y estupefacientes. No solo se disiente de la incardinacion de sus conducta en los tipos básicos sino que también rechaza la calificación como trafico de notoria importancia realizada por una organización y la aplicación del subtipo que agrava la pena en los casos considerados como de extrema gravedad. Respecto de esa ultima circunstancia, aduce que no se ha fundamentado suficientemente su aplicación por lo que la pena impuesta resulta incorrecta. Mantiene que la agravación derivada de la extrema gravedad corresponde únicamente a los jefes administradores o encargados de las organizaciones o asociaciones formadas para traficar con drogas o estupefacientes, porque en su opinión poco puede añadir a la reprochabilidad del hecho ya que es lógico pensar que una organización siempre ha de existir para traficar con droga en cantidades extremas.

2. - La técnica legislativa seguida para la tipificacion de los delitos contra la salud publica ha sido objeto de algunos criticas doctrinales y jurisprudenciales, en cuanto que sigue una especie de escalada hasta culminar la cima punitiva en el caso de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones o asociaciones o también en el caso de que las conductas definidas sean de extrema gravedad. Una linea jurisprudencial representada por escasas sentencias (17.7.93;21.4.94 y 14.3.95) entiende que no basta con la existencia de una desmesurada cantidad de droga para aplicar la agravante específicamente prevista en el actual articulo 370 del Código penal. Es indudable que existe una agravación de primer grado cuando se traspasan las fronteras de lo que podríamos considerar como una módica cantidad para entrar de lleno en cantidades de notorio y llamativo volumen. Como se hace observar en la sentencia de 19.06.95, no se puede olvidar que el legislador no ha querido emplear la expresión de cantidad extrema sino la de "extrema gravedad" por lo que no solo habrá que ponderar factores cuantitativos sino que también entraran en juego los cualitativos. Por tanto, habrá que manejar elementos de distinta naturaleza para llegar a una determinada conclusión sobre la concurrencia de esta agravante

3. - En el caso presente nos encontramos ante un cargamento a bordo de un buque, especialmente fletado para este fin delictivo, que alcanza las veintidós toneladas y media o dicho en otras magnitudes mas de veintidós mil kilos, lo que nos lleva a considerar, aplicando solamente parámetros objetivos, que el peligro era de extrema gravedad para la salud publica si se hubiera procedido a su distribución entre los consumidores. El hecho probado nos dice también de manera tajante que todos los componentes de la tripulación, cualquiera que fuese su papel y responsabilidad, conocían el contenido de la carga que se transportaba oculta en los contenedores. La aplicación de la agravante de extrema gravedad se puede generalizar indiscriminadamente a todos los partícipes en el hecho, si se acredita que conocían perfectamente la entidad de la carga transportada y que, no obstante ello, se prestaron voluntariamente a la colaboración en el empeño, por lo que su índice de reprochabilidad puede ser equiparado al de cualquier otro de los participes.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se articula al amparo del articulo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con cita del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entender vulnerado el articulo 24.1 de la Constitución, todo ello en relación con los artículos 650,733,790.5 y 793.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - El Ministerio Fiscal solicitó que se impusiera la pena correspondiente sin invocar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En su informe final solicitó que las penas se impusieran con arreglo al nuevo Código Penal por estimar que era mas beneficioso para los acusados. El Tribunal sentenciador ha aplicado en el fallo la agravante de reincidencia sin tener ninguna apoyo legal en el escrito de calificación.

2. - Esta cuestión ha sido planteada por el Ministerio Fiscal en su primer motivo formalizado en beneficio de los reos por lo que, al haber estimado que procedía casar la sentencia por la concurrencia de esa circunstancia procesal, damos por reproducido lo dicho en su momento, para estimar también el presente motivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El motivo cuarto se ampara en el articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con cita expresa del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia contenido en el articulo 24.2 de la Constitución.

1. - El motivo tiene un contenido híbrido, pues si bien se comienza argumentando en pro de la concurrencia del principio constitucional de presunción de inocencia, reconoce que el Tribunal ha manejado prueba indiciaria sobre cuya validez legal nada se objeta, para pasar a continuación a denunciar el quebrantamiento del principio de igualdad ante la ley al no haber distinguido el grado de participación de cada uno de los miembros de la tripulación sin distinguir entre marineros, cocinero, primer oficial y capitán, en cuanto que el grado de decisión era muy distinto. Invoca también la declaración de uno de los coacusados de la que se deduce que ninguno de los restantes partícipes tenia conocimiento de que se transportaba en el buque.

2. - Respecto del conocimiento de la existencia de un embarque de hachís ,que se disimulaba en los contenedores de maiz, la Sala sentenciadora mantiene que existen múltiples indicios que hacen suponer que el hachís se transbordó en alta mar y que fué escondido en los contenedores, lo que lleva a la conclusión lógica de que toda la tripulación debió presenciar esta maniobra. Se basa para ello en la forma en que fueron estibados según se desprende del plano de situación y de la fotocopia de la fotografía existente en las actuaciones. Se refuerza esta condición por el hecho de haberse encontrado en el registro del buque un hoja con las coordenadas de un punto de navegación y los aparatos de contacto con tierra, así como claves compuestas por cifras y letras y una anotación de los números identificadores de los contenedores que guardaban el hachís. Por ultimo la colocación de los contenedores facilitaba su apertura y transbordo a cualquier otro buque. Como argumento final las sentencia nos dice que la convicción de la Sala se forma a partir de la apreciación de la prueba directa e indiciaria, derivada del interrogatorio de los propios acusados, de la prueba pericial y testifical así como de la documental unida a las actuaciones, pruebas todas ellas, que fueron sometidas a publicidad y contradicción durante el juicio oral.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   . SEPTIMO.- El condenado Luis Miguel, formaliza un primer motivo de casación al amparo del nº1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente los artículos 368, 369 y 370 del vigente Código Penal.

1. -A pesar de pronunciarse por la utilización de un motivo por error de derecho, la mayor parte de la argumentación del recurrente se desliza hacia consideraciones relativas a la valoración de la prueba disponible. Estima que no existen hechos indubitados que puedan sustentar un relato fáctico incriminatorio. En todo caso plantea la cuestión del conocimiento por parte del acusado, de la acción criminal que se estaba desarrollando en el barco. También centra su impugnación en la concurrencia de la agravante especifica o subtipo agravado de la extrema gravedad ya que, en su opinión, no existió relación entre la organización y la tripulación por lo que su aplicación vulnera claramente el principio "no bis in idem".

2. - El recurrente era el capitán del buque mercante que fue apresado por el Servicio de Vigilancia Aduanera en aguas internacionales. lo que pone de relieve su especial relevancia en relación con el entramado que se constituyó para introducir el hachís a bordo y para realizar el transporte. La sentencia recurrida examina detenidamente las alternativas que se plantearon en el acto del juicio oral y llega a la conclusión de que lo mas factible fué, que el alijo de hachís se transbordase en alta mar ya que los sacos eran mas manejables que los contenedores. En apoyo de esta tesis esgrime el hecho de que se encontrase entre la documentación del buque un punto de posible contacto con otra embarcación. Existe ademas un papel en el que están consignados los números de los contenedores donde se escondió. la sustancia estupefaciente. También resulta sugerente e indiciario la forma en que se escondieron los bultos de hachís en los contenedores, operación de la que tenia que estar al tanto el recurrente.

3. - En relación con la aplicación de la circunstancia de extrema gravedad, tenemos que tomar en consideración el volumen total de droga aprehendida (cerca de veintitrés toneladas) lo que nos sitúa ante un riesgo elevadísimo de abastecimiento de mercado con lo que ello supone de peligro abstracto para la salud publica. No es exacto que la extrema gravedad deba conectarse necesariamente con la existencia de una organización ya que se trata de supuestos independientes en cuanto que una sola persona o un número reducido de personas, sin una estructura organizativa puede introducir en el mercado una gran cantidad de sustancia estupefaciente. La Sala sentenciadora, con criterio acreditado, a tenor de los hechos probados, condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud publica por traficar con una sustancia estupefaciente no gravemente dañosa para la salud y, al mismo tiempo, considera que existía una organización cuya estructura aparece diseñada en el relato factico, si bien no toma en consideración su posible condición de dirigente. Sin perjuicio de ello estima que nos encontramos ante un supuesto inequívoco de extrema gravedad, no sólo objetivamente considerado el peso de la sustancia estupefaciente, sino también por el riesgo añadido, del que ya se ha hecho mención para la salud publica.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo del anterior recurrente se formaliza por la vía del nº 2º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal `por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos que acreditan la equivocación del juzgador.

1. - El motivo se apoya en los folios 1.361 y 1362 de las actuaciones en los que se contienen los certificados del Servicio de Vigilancia Aduanera que intervinieron en la aprehensión del barco y donde se especifica que los contenedores donde se transportaba el hachís venían precintados, lo que unido a la declaración de uno de los implicados, acredita, a su juicio, que el hachís fue estibado en el puerto de origen y que fueron introducido por las empresas estibadores de dicho puerto.

2. - Como ya se ha dicho en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, en el que se aborda una cuestión similar planteada por otros recurrentes, los folios citados contienen un informe del Jefe Provincial del Servicio de Vigilancia Aduanera en el que se manifiesta que no se realizó gestión alguna encaminada a a investigar el origen de las mercancías, añadiendo que se realizó un reconocimiento exhaustivo de la embarcación cuyo resultado obra en las diligencias policiales.

Esta cuestión fue valorada por el Tribunal de Instancia y se llegó a la conclusión de que no se podía acreditar que los contenedores reprecintados fuesen los mismos que se describen por el Servicio de Vigilancia Aduanera. Por otro lado, estas manifestaciones que se contienen en los folios mencionados no tienen valor documental sino que se trata de un simple informe sobre el cual fue preguntado su autor en el juicio oral. En todo caso, y concediéndole solamente a efectos dialécticos la condición de documento su contenido no evidencia de forma inequívoca y palmaria la equivocación del juzgador ya que existen otros elementos probatorios sobre los que fundar la resolución condenatoria.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo de casación se articula por la vía del nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ademas por el cauce del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha infringido el articulo 24.2 de la Constitución.

1. - La parte recurrente, da por reproducidos todos los argumentos esgrimidos con anterioridad e insiste en la concurrencia del principio de presunción de inocencia por estimar que no ha existido actividad probatoria suficiente para desvirtuar sus efectos protectores, añadiendo como alegato impugnatorio que no existen pruebas que puedan ser consideradas como de cargo. Hace una critica genérica sobre el procedimiento penal español pero no concreta cuales son las pruebas inválidas y cuales carecen de contenido inculpatorio.

2. - La sentencia afirma que el acusado desempeñaba el cargo de capitán del buque y se vale para la condena de hechos tan irrebatibles como que en la embarcación que mandaba se encontraron ocultos, en los contenedores que se describen, hasta casi veintitrés toneladas de hachís. Considera la sentencia, como prueba de carácter decisivo las declaraciones de otro de los coimputados y pone el acento en la plena validez de las clase de manifestaciones cuando no están afectadas por móviles auto exculpatorios o de naturaleza absolutamente rechazable. Ante esta cobertura probatoria decae cualquier pretensión de que pueda activarse el principio constitucional de presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El siguiente recurso es el formulado conjuntamente por Jesus Miguely Juan Ramónque formalizan un primer motivo al amparo del articulo 849.1º y articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia.

1. - Comienza el desarrollo del motivo con una serie de consideraciones sobre la teoría general de la carga de la prueba y de los efectos de los principios constitucionales de contradicción y publicidad así como de la valoración de la prueba de indicios. Estima que no se han fundamentado convenientemente las razones que han llevado a la Sala sentenciadora a establecer una convicción inculpatoria sobre los dos recurrentes. Partiendo de los indicios, a su juicio existentes, construye una argumentación cercana a sus pretensiones y, como es lógico, distanciada de la que realiza el órgano juzgador.

2. - Los indicios apreciados por la Sala sentenciadora aparecen explicitados en el fundamento de derecho tercero y constituyen un entramado lógico y razonable que no puede ser tachado de absurdo o disparatado. En relación con el precinto de los contenedores se argumenta que los contenedores se encontraban precintados pero no ha llegado a la posibilidad de valoración de la Sala la relación de los números identificativos de los precintos en el momento de su carga en el puerto de origen, ni obran reseñados los números de los precintos en el momento de su apertura en el puerto de Algeciras. Por otro lado existe el testimonio, prestado en el juicio oral, de dos funcionarios del Servicio de vigilancia Aduanera que manifiestan que los precintos que examinaron eran de un plástico azul, inusual en esta clase de operaciones y que nunca habían visto a lo largo de su experiencia profesional. Todas estas consideraciones nos llevan a la conclusión de que ha existido actividad probatoria suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado .

El segundo motivo de estas recurrentes se ampara en el nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han aplicado indebidamente los artículos 368,369 y 370 del actual Código penal.

1. - La parte recurrente plantea el recurso en un doble frente, por un lado combate la aplicación de los tipos básicos del delito contra la salud publica y finalmente sostiene que no existe la agravante de extrema gravedad ya que esta solo puede recaer sobre los jefes administradores o encargados.

2. - El relato de hechos probados nos dice claramente que todos los acusados tenían pleno conocimiento de que la carga que transportaban oculta en los contenedores era hachís. Sobre esta base fáctica, no existe posibilidad alguna de descartar la existencia del delito contra la salud pública en la modalidad de droga que no causa grave daños a la salud y cantidad de notoria importancia, valiéndose para el trafico de la existencia de una organización.

En lo que se refiere a la agravante o subtipo agravado de extrema necesidad no es cierto que su concurrencia deba estar conectada necesariamente con la existencia de una organización ya que es perfectamente viable que una o dos personas puedan transportar una cantidad notable de estupefacientes sin necesidad de estructurar o poner en, marcha un entramado organizativo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se plantea por la vía del nº 2º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba.

1. - Estos recurrente, al igual que los anteriores, plantean un motivo por error de hecho basándose en los folios 1.361 y 1.362 de las actuaciones en los que se contiene el informe del Jefe del Servicio de Vigilancia Aduanera sobre los precintos de los contenedores.

2. - Esta cuestión ya ha siso abordada en apartados en anteriores por lo que nos remitimos a los fundamentos de derecho tercero y octavo anteriormente transcritos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto se ampara en el nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han aplicado indebidamente los artículos 28 y 29 del actual Código Penal.

1. - Mediante este motivo las parte recurrente combate la aplicación de la autoria, argumentando a efectos dialécticos que no podían ser considerados ni como autores ni como cómplices, por no haber actuado ni activa ni pasivamente en la realización del injusto penal. Sostienen que son dos asalariados que tan solo cumplían el trabajo como marineros y que no tenían conocimiento de la carga que transportaban.

2. - Estas afirmaciones chocan frontalmente con el hecho probado en el que se dice textualmente que todos los acusados tenían pleno conocimiento de la carga transportada por lo que su contribución al éxito final de la operación fue plena y de carácter decisivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

A continuación formaliza su recurso el acusado Pedro Franciscoque formaliza un primer motivo al amparo del nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el articulo 370 del actual Código Penal.

1. - Sostiene que la redacción de los hechos probados es poco precisa en relación con el extremo relativo a la aplicación del subtipo de extrema gravedad y al mismo tiempo mantiene, como ha hecho otros recurrentes anteriores, que no son acumulables los tipos de cantidad de notoria importancia con los de extrema gravedad.

2. - Como ya se ha dicho este punto ha sido expresamente abordado en los fundamentos de derecho cuarto y séptimo por lo que nos remitimos a lo allí expuesto.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se ampara en el nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el articulo 376 del actual Código Penal.

1. - El recurrente prestó declaración ante el Juez de Instrucción de forma voluntaria con plena consciencia de sus implicaciones personales. La declaración no fue exculpatoria para el recurrente y reconoció la comisión del delito y su pertenencia a una organización dedicada al trafico de hachís. No solicito ni obtuvo ningún beneficio y la declaración tenia rasgos de veracidad.

2. - No obstante lo anteriormente expuesto lo cierto es que el recurrente efectúo su declaración prácticamente un año después de su detención y después de haber disimulado su personalidad ofreciendo una identidad falsa. El tipo penal cuya aplicación se pretende, exige un abandono voluntario de las actividades delictivas y una presentación a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y colaborando activamente para impedir la producción del delito o para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables. Por las razones expuestas con anterioridad resulta claro y evidente que no nos encontramos ante los supuestos contemplados por el legislador para rebajar la pena.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se ampara en el nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con cita expresa del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 650,733,790.5 y 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - El motivo se fundamenta en que se ha apreciado la circunstancia agravante de reincidencia por existir condenas por narcotráfico en otros países, a pesar de que el Ministerio Fiscal no se solicito la aplicación de la agravante y no se especifican cuales son las condenas que se han tomado en consideración para aplicar la agravante.

2. - El Ministerio Fiscal apoya el motivo porque efectivamente no había solicitado la aplicación de la agravante .

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El ultimo de los recurrentes Miguel Ángelformaliza un único motivo al amparo del articulo 849.1º y articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del articulo del articulo 24.2 de la Constitución.

1. - Utilizando la vía anteriormente mencionada pone en cuestión la valoración de los hechos y combate la vía indiciaria como formula valida para establecer una conclusión inculpatoria.

2. - El motivo es semejante al que se aborda en el fundamento de derecho décimo por lo que nos remitimos a lo allí dicho para rechazar también el presente motivo.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por Luis Manuel, Jose Augustoy Pedro Francisco, casando y anulando la sentencia dictada el día 29 de Mayo de 1.996 por la Audiencia Nacional en la causa seguida contra los mismo y otros por un delito contra la salud publica. Declaramos de oficio las costas causadas a su instancia.

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Ministerio Fiscal casando y anulando la sentencia antes mencionada. Declaramos de oficio las costas causadas a su instancia.

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación de Luis Miguel, Jesus Miguel, Miguel Ángely Juan Ramóncontra la sentencia anteriormente mencionada. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de mil novecientos noventa y siete.

   En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 1, con el número 23/94 contra Jose Augusto, nacido el día 21 de diciembre de 1.960 en Lokeren (Bélgica), hijo de Donatoy Diana, viudo, marinero, con pasaporte belga nº NUM000, con antecedentes penales, sin solvencia conocida, que ha permanecido privado de libertad por razón de esta causa desde el día 18 de noviembre de 1.993 hasta el día 26 de junio de 1.995, fecha en la que quedó en libertad bajo fianza; Luis Manuel, nacido el día 21 de enero de 1.946 en Temse (Bélgica), hijo de Carlos Albertoy de Sonia, soltero, de profesión cocinero, con Tarjeta de Identificación belga nº NUM001, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional en virtud de este procedimiento desde el día 18 de noviembre de 1.993 hasta el día 26 de junio de 1.995, en que quedó en situación de libertad provisional; Luis Miguel, nacido el día 11 de noviembre de 1.995 en Victoria Mahe (Seychelles), hijo de Abelardoy Estefanía, casado, capitán de marina mercante, con pasaporte de Seychelles nº NUM002, sin antecedentes ni solvencia conocidos, que ha permanecido privado de libertad desde el día 18 de noviembre de 1.993 hasta la fecha; Jesus Miguel, nacido el día 8 de junio de 1.957 en Anse Royale Mahe (Seychelles), soltero, ingeniero naval, con pasaporte de Seychelles nº NUM003, sin antecedentes ni solvencia conocidos, que ha permanecido privado de libertad por razón de esta causa desde el día 18 de noviembre de 1.993 hasta el día 26 de junio de 1.995; Miguel Ángel, nacido en Tvee-Akren (Bélgica), el día 17 de enero de 1.950, hijo de Lázaroy Gloria, casado, primer oficial de marina mercante, con pasaporte Belga nº NUM004, sin antecedentes penales ni solvencia conocidos, que ha permanecido privado de libertad por razón de esta causa desde el día 18 de noviembre de 1.993 hasta el día 26 de junio de 1.995; Juan Ramón, nacido el día 19 de enero de 1.959 en Patra (Grecia), hijo de Inocencioy Ariadna, separado, mecánico naval, con pasaporte griego nº NUM005, sin antecedentes penales ni solvencia conocidos, que ha permanecido privado de libertad por razón de esta causa desde el día 18 de noviembre de 1.993 hasta el día 26 de junio de 1.995, fecha en que quedó en libertad bajo fianza y, Pedro Francisco, nacido el 16 de junio de 1.944 en Harlem (Holanda), hijo de Juan Pedroy Margarita, casado, especialista electrónico, que al ser detenido dijo llamarse Ángel Jesús, nacido el día indicado en Brusse (Holanda), presentando pasaporte holandés nº NUM006, con antecedentes penales, sin solvencia conocidos, que ha permanecido privado de libertad por razón de esta causa desde el día 18 de noviembre de 1.993 hasta la fecha, y que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida salvo la referencia a los antecedentes penales de los tres recurrentes cuyos motivos fueron estimados.