STS 640/2004, 20 de Mayo de 2004

El Juzgado Central de Instrucción número 2 instruyó Procedimiento Abreviado con el número 7/01, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Nacional Sala de lo Penal (Sección Segunda) que, con fecha 10 de diciembre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Marcelino, mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de 3-2-98 por delito de falsedad en documento público a la pena de 1 año de prisión, en su condición de distribuidor en España de hachis procedente de Marruecos, era receptor de mercancía objeto de la operación de desembarco que a continuación se relata, y distribuidor de la encontrada en el resto de los episodios.

1. - En la tercera semana del mes de marzo de 1998, Leonardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, se desplazó a la ciudad de Algeciras con la misión de transportar un alijo de hachis que tenía que llegar a la península desde Marruecos en una lancha. Alquiló una vivienda en la urbanización "DIRECCION000" bloque nº NUM000, piso NUM001.NUM002. donde tenía intención de guardarla, y alquiló en la empresa ATESA de aquella localidad la forgoneta marca Citroen Jumpy, M-0493-UY para trasladarla.

   En la noche del 21-3-99. Leonardo, aparcó la furgoneta a la que había oscurecido los cristales cubriéndoles con cinta aislante, en una zona oscura próximo al establecimiento 100% FUN sito en el Km. 75 de la carretera Tarifa-Cádiz, situado a unos 300m. de la costa y donde esperaba. A las 2 horas y 10 minutos de la madrugada, la embarcación marca Phoenix, modelo SS200 con numeración SO-6185-PAR-V, con motor fuera borda marca Jonson de 55 CV. Se acerca a la playa. Las personas que en ella vienen entre las que no consta que se encontraba Fernando, mayor de edad y sin antecedentes penales, desembarcan 16 fardo envueltos en sacos de arpillera que contenían en total 560Kg. de hachis.

   Luis Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales había acudido a Algeciras días antes de los hechos, sin que conste si tenía alguna misión asignada.

2. - En el momento de la Recuero nº 4 de Madrid vivían los acusados Blas, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 28-3-95 por delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, Guillermo, Blas y Alvaro, mayores de edad y sin antecedentes penales. El 25-3-99 se registró dicho domicilio y aparecieron en las habitaciones que ocupaban Blas y su hermano Alvaro, además de oculto en el jardín, un total de 3.220 gr. de hachis y 58 gr, de cocaína. Sustancias que pertenecían a Blas y los destinaba a su venta. No consta que la acusada Sonia, mayor de edad y sin antecedentes penales, novia de Blas en aquellos momentos, conociera aquella tenencia ni participara en la venta de la sustancia. Tampoco consta que Blas, Guillermo y Alvaro conocieran la existencia de la droga. Se intervino el vehículo Ford Fiesta G-....-GM, del que era titular Sonia y dueño Blas.

3. - El piso de la C/ DIRECCION001 nº NUM003 era el domicilio del matrimonio formado por Marisol y Luis Carlos, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. Registrado el 25-3-99 se hallaron 72 piezas de polen de hachis con un peso de 18 Kg., 43 caramelos de la misma sustantiva con un peso de 45 gr. Marisol era propietaria del vehículo intervenido Renault Clio ....-JW, y por desavenencias con el esposo vivía con frecuencia en la casa de sus padres. No consta que conociera la existencia de la droga intervenida.

4. - Lucía, mayor de edad y sin antecedentes penales vivió en la C/ DIRECCION002 nº NUM004, NUM000.NUM005. Registrado el 6-5-99, fueron encontrados dos paquetes grandes y uno pequeño de hachis que estaban en el interior de una bolsa que a su vez estaba dentro de un armario. En el maletero del mismo también se hallaron 19 belloteas hachis dentro de una bolsa de plástico . el peso total de la sustancia intervenida fue de 810´35 gr. una de aquellas bolsas le fue entregada a Lucía por Lucía, mayor de edad y sin antecedentes penales, por encargo de su marido Marcelino, para que al guardara a cambio de dinero. No consta que Lucía conociera del contenido de dicha bolsa.

5. - Elisa mayor de edad y sin antecedentes penales, explotaba junto a su esposo fallecido el bar llamado "CAMINO000", sito en la c/ DIRECCION003 nº NUM006. Practicado registro del establecimiento el 13-5-99, encontraron 38 piezas en forma de bellota de hachis, dos trozos de 250 gr. cada uno; el peso total de sustancia intervenida fue de 928 gr. En el domicilio del matrimonio sito en el acalle DIRECCION004 nº NUM007, se incautaron 149 piezas de hachis en forma de bellota, dos piezas de 250 gr. cada una, un millón trescientas sesenta y seis mil pesetas y una balanza de color blanco. El peso total de sustancia intervenida fue de 1600 gr. Toda esta sustancia fue proporcionada por Marcelino, conocido como "Agustín" alias "Carlos Francisco", para que fuera vendida por Elisa y su marido.

   El valor medio del hachis en el mercado ilícito es de 1.465´30 Euros/kg., y el valor de la cocaína asciende a 57´21 euros/gr."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos en concepto de autores, sin circunstancia genéricas modificativas de la responsabilidad, por los siguientes delitos:

- Marcelino la pena de CUATRO AÑOS y TRES MESES de PRISIÓN y multa de 830.138´91.- euros de multa por un delito continuado contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño, notoria importancia y pertenencia a organización, en concurso de normas con un delito de contrabando.

- Leonardo la pena de CUATRO AÑOS Y UN MES de PRISIÓN y multa de 820.400.- euros de multa, por un delito contra salud pública de sustancia que no causa grave daño, notaria importancia y pertenencia a organización, concurso de normas con un delito de contrabando.

- Luis Carlos y Lucía la pena TRES AÑOS Y OCHO MESES de PRISIÓN, por un delito contra la salud pública sustancia que no causa grave daño, y pertenencia de organización. Además de las siguiente penas de multa: A Luis Carlos 2.693 Euros, a Lucía 1.183´11 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses y un mes respectivamente.

- Blas:

- La pena de CUATRO AÑOS DOS MESES DE PRISIÓN y multa 7.820 Euros por un delito continuado contra la salud pública.

-Elisa la pena de UN AÑO de PRISIÓN por un 7delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño y multa de 1.354´88 Euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes.

A todos los acusados se les impone la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMO DE LA CONDENA.

Se les condena por iguales partes de forma conjunta y solidaria al abono de las costas causadas.

SE ABSUELVE a Guillermo, Blas, Alvaro, Marisol, Fernando, Guillermo, Lucía y Sonia, de los delitos contra la salud pública de que venían siendo acusados.

Se acuerda el comiso de la embarcación Phoenix, modelo SS200, ISO-6185-PAR-V-II, que se adjudicará al Estado.

Se mantienen las medidas acordadas respecto al dinero intervenido a lso acusados Leonardo (113.000.- pts). Elisa (1.366.000.- pts) y el vehículo Ford Fiesta G-....-GM de Blas, para afrontar las responsabilidades pecuniarias derivadas de al causa, levantándose todas las demás afectantes a los acusados que resultan absueltos."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por BlasLeonardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Amparado en el artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial por violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2º de la Constitución Española, toda vez que no se practicado prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para entender enervado aquella y por tanto para un pronunciamiento condenatorio. Segundo.- Amparado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al existir evidente error en la valoración de tales medios probatorios en relación con el artículo 741 de la L.E.Criminal que consagra el principio de libre valoración de la prueba. Tercero.- Amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal al haber sido aplicado erróneamente los artículos 368, 369.3º y 6º del Código Penal en concurso de normas con un delito de contrabando tipificado en los atrs. 1.1, 2.1.3ª de la Ley especial que sanciona esta conducta, todo ello en relación con el art. 28 del mismo cuerpo legal.

El recurso interpuesto por Blas se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo preceptuado en el Artículo 5, párrafo 4º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 11, párrafo 1º y el artículo 238, párrafo 3ª del mismo cuerpo legal por vulneración del Derecho fundamental al consagrado en el Artículo 24.2 de nuestra Carta Magna que recoge el Derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el artículo 18, párrafo 3º, que consagra el secreto de las telecomunicaciones. Segundo.- Recurso de Casación al amparo del artículo 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 11, párrafo 1º, y el art. 238, párrafo 3º, del mismo cuerpo legal, por vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 24 de la Constitución Española que recoge el Derecho a un proceso con todas las garantía y la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho de defensa, pro quebrantamiento del 302 de la Ley Enjuiciamiento Criminal. Tercero.- Al amparo del artículo 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 11, párrafo 1º, y el art. 238, párrafos 1º y 3º, del mismo cuerpo legal, por vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 24, párrafo 2º, de la Constitución Española que recoge el Derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el artículo 550 y concordantes de la ley de Enjuiciamiento Criminal. Se renuncia a este motivo. Cuarto.- Al amparo del artículo 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 24, párrafo 2º, de la Constitución Española que recoge el Derecho a la presunción de inocencia.

El recurso interpuesto por Luis Carlos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo preceptuado en el Artículo 5, párrafo 4º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 11, párrafo 1º y el artículo 238, párrafo 3º del mismo cuerpo legal por vulneración del Derecho Fundamental al consagrado en el Artículo las garantías, en relación con el artículo 18, párrafo 3º, que consagra el secreto de la telecomunicaciones. Tercero.- Tercero.- Al amparo del artículo 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 11, párrafo 1º, y el art. 238, párrafos 1º y 3º, del mismo cuerpo legal, por vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 24, párrafo 2º, de la Constitución Española que recoge el Derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el artículo 550 y concordantes de la ley de Enjuiciamiento Criminal. Se renuncia a este motivo. Cuarto.- Al amparo del artículo 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 24, párrafo 2º, de la Constitución Española que recoge el Derecho a la presunción de inocencia. Quinto.- Al Amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, por aplicación indebida dela artículo 369.6º de nuestro Código Penal.

El recurso interpuesto por Marcelino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Invocado por infracción de Ley, al amparo del art. 849 num. 1 de la L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 28 del Código Penal de 1.995 en relación con el art. 368, 369.3 y 369.6 del mismo texto legal. Segundo.-Por quebrantamiento de forma del art. 851 de la L.E.Cr., al existir vicios in procedendo que darían lugar a nulidad de actuaciones. Tercero.- Invocado por infracción de precepto constitucional, concretamente por vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con el derecho a obtener una resolución motivada, consagrado en el artículo 120.3 e la Carta Magna, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la vía del art. 849.2 de la L.E.Cr.

El recurso interpuesto por Lucía se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se concreta en la violación del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2º de nuestro texto constitucional, al amparo de lo establecido en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo.- Conforme al art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se podrá interpones recurso de casación por infracción de Ley. Tercero.- Artículo 851, 1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir manifiestas contradicciones en la sentencia recurrida y por predeterminación en el fallo.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesa la impugnación de los diferentes recursos a excepción del motivo tercero del interpuesto por la representación de Leonardo que se apoya parcialmente, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de mayo de 2004.

Los recurrentes, Marcelino, Leonardo, Luis Carlos, Blas y Lucía, condenados por el Tribunal de instancia por delitos contra la Salud pública, fundamentan sus respectivos Recursos de Casación en una serie de diferentes motivos, cuyo examen procedemos a llevarlo a cabo, para una mejor comprensión y evitación de enojosas repeticiones, agrupadamente, en forma sucesiva para cada una de las cuestiones que en ellos se plantean, y siguiendo el orden lógico que marca el contenido de cada una de éstas:

Así, en primer lugar, nos hallamos ante alegaciones que, sobre la base del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aluden a supuestos defectos formales en los que habría incurrido la Sentencia recurrida. Tales defectos serían:

1. En el Segundo motivo del Recurso de Marcelino se afirma la "...existencia de extremos o cuestiones omitidas por la Sentencia, de indudable incidencia jurídico procesal..." , lo que parece remitirnos a la alegación de una "incongruencia omisiva", respecto de la solicitada nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas por ausencia de los requisitos necesarios para la autorización de la diligencia, su control judicial o la audición en Juicio, así como la también interesada nulidad probatoria en relación con la declaración de secreto del sumario y la actuación de un agente policial encubierto.

   No sólo el motivo está defectuosamente planteado, desde el punto de vista formal, sino que además se asienta sobre afirmaciones tan inciertas que sólo con la lectura del Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, se comprueba que los Jueces "a quibus" sí que se pronunciaron, con la necesaria suficiencia, sobre las cuestiones de carácter previo planteadas por las Defensas a propósito de la validez de las pruebas sobre las que se apoyó la conclusión condenatoria de la que el recurrente discrepa.

   Por lo que el motivo no puede prosperar, en cuanto a su contenido impugnativo de carácter estrictamente procesal, sin perjuicio de lo que luego se dirá acerca de las cuestiones materiales, o de fondo, relativas a la también denunciada infracción de derechos fundamentales de los condenados en la obtención del material probatorio disponible.

2. En esta misma línea el Recurso de Fátima, en su tercer motivo, se refiere a unas supuestas contradicciones existentes en el relato de Hechos Probados de la Sentencia recurrida y a la introducción en el mismo de términos de naturaleza predeterminante para con respecto al contenido de la parte dispositiva de esa Resolución.

   Pero es lo cierto que ni en el motivo se precisan, adecuadamente, cuáles son tales términos predeterminantes o en qué consisten las denunciadas contradicciones, ni de la redacción con la que viene descrita la narración fáctica, se advierte a qué defectos de forma, de ninguna de las dos clases mencionadas, pueda referirse la recurrente.

   Por lo que el motivo, a semejanza del anterior, también ha de desestimarse.

El siguiente grupo de motivos, cuyo análisis procede llevar a cabo en este momento, es el que integra las diferentes referencias a infracciones de derechos fundamentales. Estos serían:

1. El derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 CE), por nulidad de las intervenciones telefónicas obrantes en las actuaciones (art. 18.3 CE, en relación con el 11.1 y 238.3º LOPJ) e indefensión derivada del secreto del Sumario en su día acordado por el Instructor (art. 302 LECr) (motivos Primero y Segundo de los Recursos de Luis Carlos y Blas).

   Si se examinan las actuaciones, al amparo de la facultad que concede a este Tribunal de Casación el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aprecia cómo carecen completamente de fundamento los argumentos esgrimidos por los recurrentes, en apoyo de sus Recursos, en estos dos motivos.

   En efecto, al margen del evidente error de fechas a que se refieren los recurrentes, y que no es sino una obvia equivocación de carácter mecanográfico, lo cierto es que las Resoluciones autorizantes de las intervenciones telefónicas se apoyan, en todos los casos, en solicitudes formuladas por la autoridad policial de todo punto indicativas de razones y datos objetivos suficientes para soportar válidamente esas decisiones judiciales, bien con la aportación de la información recabada como consecuencia de la práctica de diversas diligencias, a partir del oficio que obra en los folios 10 y siguientes de las actuaciones, bien mediante las transcripciones de los resultados de las propias intervenciones iniciales, que incluyen contenidos que aconsejaban, sin duda, la prórroga de tales "escuchas".

   Al igual que ocurre con la declaración de secreto del Sumario, que se prolongó durante la existencia de las intervenciones telefónicas y, por ende, de manera plenamente justificada, mediante las correspondientes Resoluciones judiciales, de acuerdo con las previsiones de la Ley procesal, cuando, de otro lado, tampoco se puede afirmar la existencia de indefensión por tal motivo, ya que las Defensas siempre han podido, una vez levantada la situación de secreto, ejercitar plenamente las acciones que tuvieran por oportuno en interés de su legítima función y derecho.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la suficiente motivación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE) (motivo Tercero, apartado a), del Recurso de Marcelino).

   En primer lugar, el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho (SsTS de 18 de Marzo de 1996 y 13 de Noviembre de 1998, por ejemplo).

   Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la Resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

   Conviene, por tanto, precisar que no se puede confundir la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

   Por lo que, a la vista del contenido de la Sentencia recurrida que dá respuesta a las diferentes pretensiones que se plantearon a la Audiencia, en modo alguno puede afirmarse esa falta de tutela judicial.

   Y, por otro lado, la exigencia de una adecuada fundamentación de la decisión judicial integra, como con reiteración ha proclamado esta Sala y el propio Tribunal Constitucional, de una parte, el cumplimiento del mandato contenido expresamente en el artículo 120.3 de nuestra Constitución, y también, de otra, una manifestación más del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el 24.1 de la misma Carta Magna, en tanto que manifestación esencial del Estado democrático de derecho (art. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la Ley, huyendo de soluciones arbitrarias (art. 117.1 CE) (vid. la STC 55/87, entre otras).

   Esa necesidad de motivación cumple diversas finalidades al erigirse, en primer lugar, en garantía para los justiciables mediante la que pueden comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) (STC 165/93, por ejemplo), permitiendo, a su vez y con la posibilidad de discusión de tales argumentos, acceder a la vía impugnativa de esa decisión, si de ella se discrepa, y, seguidamente, el control por parte de un Tribunal superior del acierto de los argumentos en que se apoya.

   Supone, también y de manera quizá aún más importante, que el propio Juzgador reflexione sobre el sentido y validez de su razonamiento, al verse obligado a justificarlo, auxiliándole eficazmente en la honesta búsqueda de la rectitud y justicia de la decisión.

   En definitiva, y en concreto en el ámbito de lo Penal en el que las Resoluciones tienen carácter público, es la Sociedad misma la que, conociendo los argumentos en los que los Tribunales apoyan sus pronunciamientos, percibe los contextos jurisprudenciales en la aplicación de la norma y accede, en su caso, a la posible crítica legítima de los criterios aplicados.

   Todo ello, sin embargo, sin que suponga tampoco que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido, ni que haya de pronunciarse expresamente sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, pues basta con que se conozca, de forma clara e inteligible, el por qué de lo por él resuelto.

   En este sentido, y para el caso que aquí se nos somete, resulta de nuevo evidente, tras la lectura de la Resolución de instancia, que las decisiones que en ella se contienen se encuentran sobradamente motivadas, por lo que también esta alegación carece de fundamento.

3. El derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), por falta de pruebas válidas suficientes para sustentar la conclusión condenatoria alcanzada por la Resolución de instancia (motivos Tercero, apartado b), del Recurso de Marcelino, Primero y Segundo del de Leonardo, Cuarto del de Luis Carlos, Tercero del de Blas y Primero del de Lucía).

   Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

   Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el apartado II de los Fundamentos Jurídicos de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

   Frente a lo anterior, los Recursos se extienden en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, usurpando, con ello, una función que no les corresponde a las Defensas, cual la de la valoración imparcial de los elementos probatorios disponibles.

   Por todo ello, estos motivos han de desestimarse.

A su vez, el Segundo motivo del Recurso de Lucía se apoya en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la existencia, a su juicio, de un error en la valoración de la prueba, puesto de manifiesto por el contenido de documentos incontestables unidos a las actuaciones.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo la recurrente no precisa los documentos que, en este caso y con las referidas exigencias, pondrían de manifiesto la evidencia del error probatorio que se denuncia, sino que, además, tampoco se aprecia la existencia de prueba documental alguna que pudiere, evidenciar un error así.

Por lo que, en consecuencia, es clara también la improcedencia de este motivo de Casación.

Por último, los Recursos de Marcelino (motivo Primero), Leonardo (motivo Tercero) y Luis Carlos (motivo Quinto) plantean, a su vez, por vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida la aplicación de los artículos del Código Penal que describen la autoría de un delito contra la Salud pública (arts. 28 y 368) y las agravantes específicas de notoria importancia y organización (art. 369.3ª y 6ª), así como de los artículos 1.1 y 2.1 3º de la Ley de Contrabando.

El cauce casacional ahora alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos, respecto de la comisión del delito contra la Salud pública y de su autoría por los recurrentes, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria en los términos y con el alcance personal en que ésta se produjo.

En realidad, los Recursos parten, en este punto, de los Hechos que consideran deberían haberse declarado probados tras las correcciones derivadas de la prosperabilidad de algunos de los motivos anteriores. Por lo que la desestimación de aquellos automáticamente supone la de éstos.

Otra consideración distitnta ha de hacerse respecto de la alusión a la aplicación de las normas contenidas en la Ley de Contrabando. Alusión que merece la adhesión del Fiscal, aunque sin pretensión de trascendencia alguna penológica.

Evidentemente sorprende la mención del concurso entre el delito contra la Salud pública y el de Contrabando, que se incorpora a la Sentencia recurrida, cuando ya desde el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 24 de Febrero de 1997, quedó resuelta la concurrencia de ambas infracciones como un concurso de normas, a resolver, por razón de su mayor gravedad y entidad sancionadora, a favor del exclusivo castigo por el delito contra la Salud pública, con exclusión del de Contrabando.

Pero, al margen de esa mención, lo cierto es que, careciendo de eficacia la alegación, en orden a las penas aplicables pues éstas fueron impuestas por el Tribunal "a quo" en atención, tan sólo, al referido delito de mayor gravedad, el motivo, y su estimación, no tiene ningún sentido práctico.

Lo que sí que merece un mayor detenimiento en su examen es la aplicación de la agravante específica de "organización" (art. 369.6ª CP), toda vez que, con el relato de Hechos contenido en la Resolución de instancia, la relativa a la "notoria importancia" de la sustancia objeto de la infracción (art. 369.3ª CP) en los casos en que se ha aplicado, tampoco puede discutirse.

En doctrina que parte ya de la STS de 25 de Septiembre de 1985 no ha de identificarse con la mera coparticipación o codelincuencia al ser varias las personas que participen, y colaboren, en la ejecución del delito contra la Salud pública, sino que requiere, además, que esté suficientemente acreditada la intervención de un conjunto de personas que dispongan de medios idóneos y desarrollen un plan previamente concertado y con una cierta permanencia, a pesar de la transitoriedad a que se refiere el propio precepto, y jerarquización, con distribución, más o menos definida entre ellos, de funciones (en el mismo sentido numerosas Resoluciones de esta Sala como las de 10 de Marzo, 5 y 22 de Mayo y 28 de Junio de 2000, entre otras).

Se exige, por tanto, una "vocación de continuidad" (STS de 11 de Febrero de 2003) y no puede confundirse con la situación de simple coautoría o coparticipación (STs de 28 de Noviembre de 2001), pues es un "aliud" y un "plus" frente a la mera codelincuencia (STS de 1 de Marzo de 2000).

Por ello, cuando leemos los Hechos Probados de la Resolución de instancia, advertimos claramente la carencia de datos suficientes para poder configurar el supuesto de "organización", que se aplica en aquella como agravante específica a los recurrentes, toda vez que no sólo no se refiere una clara distribución de funciones ni una estructura jerárquica, salvo la participación de Marcelino como elemento común a todas las infracciones, sino que, incluso, es de apreciar la carencia de medios materiales comunes, configuradores del delinquir organizado, máxime cuando se narra cómo uno de los recurrentes hubo de alquilar apartamento y vehículo ajenos para transportar y ocultar la droga correspondiente.

Por consiguiente, lo cierto es que nos encontramos, desde el estricto respeto a los Hechos declarados como probados por los Jueces "a quibus", ante un supuesto de colaboración, o coparticipación, delictiva, sin alcanzar el grado de verdadera "organización" y en la que, por otra parte y salvo en el caso de Marcelino por su acreditada relación con todas las infracciones enjuiciadas, tan sólo puede atribuirse a cada recurrente la comisión del concreto delito en el que su participación ha quedado probada, en relación con la otra causa de agravación especifica cual es la de la "notoria importancia" de la sustancia objeto de los delitos.

Lo que nos lleva a que, en el concreto caso de Lucía, a la que tan sólo se le ocuparon un total de 810'35 grs. de hachís, ninguna de ambas agravaciones puedan aplicársele.

Mientras que en los restantes supuestos sí que se ha de mantener la circunstancia 3ª ("notoria importancia") para la correcta calificación del ilícito, aunque no la 6ª ("organización") del artículo 369 del Código Penal, procediendo, por ende, la estimación parcial de los Recursos, incluidos los casos de Blas y Lucía, por aplicación del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Con ello, por otra parte, se subsana el error en que incurrió también la Audiencia al condenar por un solo delito a Blas, a quien, además de 3.220 grs. de hachís se le ocuparon otros 58 grs. de cocaína, pues, de ser acertada la aplicación de la agravante específica de "organización" respecto de la primera de tales substancias, habría de ser castigado por la comisión de un concurso real entre ambos delitos.

Así, al excluirse aquella agravante, puede ser sancionado, exclusivamente, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, aunque sin ninguna agravante específica, debiendo, no obstante y también respecto de él, puesto que la calificación anterior no fue cuestionada por la Acusación, producirse unos efectos penológicos al alcanzarle la corrección aplicada al resto de recurrentes.

No resultando por otra parte, no obstante, de aplicación a la sexta condenada y aquí no recurrente, Elisa, los efectos de esta Resolución, en virtud del mencionado artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues su condena, a un año de prisión y multa, sin la concurrencia de ninguna agravación específica, ha de tenerse por plenamente correcta.

Debiéndose dictar a continuación, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se contemplen las consecuencias derivadas de la estimación de este único motivo de los referidos Recursos (art. 902 LECr).

A la vista del resultado parcialmente estimatorio de los Recursos interpuestos por los condenados en la instancia, procede la declaración de oficio de las costas ocasionadas por sus Recursos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Cuarto Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, sin necesidad de modificación de los Hechos declarados como probados en su día por la Audiencia, han de calificarse los delitos cometidos por los acusados sin la concurrencia de la agravante específica de "organización", del artículo 369.6ª del Código Penal.

Y en el supuesto de Lucía, sin apreciar tampoco la agravante de "notoria importancia" (art. 369.3ª CP.)

Aunque sí concurre, para Blas, el tipo legal del tráfico con substancias que causan grave daño a la salud.

Debiendo imponerles por tanto, a cada uno de ellos y ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas previstas para los ilícitos cometidos, en la mitad inferior de la penas legalmente previstas, si bien con las correspondientes diferencias de acuerdo con su distinta participación en los Hechos y la entidad de las substancias intervenidas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a:

Marcelino, como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ochocientos treinta mil ciento treinta y ocho Euros con noventa y un céntimos (830.138'91 ¤), con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago de la misma.

Leonardo, como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ochocientos veinte mil cuatrocientos Euros (820.400 ¤), con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago de la misma.

Luis Carlos, como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dos mil seiscientos noventa y tres Euros (2.693 ¤), con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago de la misma.

Lucía, como autora de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de mil ciento ochenta y tres Euros con once céntimos (1.183'11 ¤), con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago de la misma.

Blas, como autor de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete mil ochocientos Euros (7.800 ¤), con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago de la misma.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, en lo relativo a la condena de Elisa, absoluciones de otros acusados, comisos acordados y costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. José Manuel Maza Martín D. Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.