STS 160/2002, 11 de Febrero de 2002
| Ponente | Gregorio García Ancos |
| ECLI | ES:TS:2002:876 |
| Número de Recurso | 188/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 160/2002 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil dos.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Alfredo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que le condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Susana Clemente Mármol.
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- El Juzgado de Instrucción número dos de Santa Cruz instruyó sumario con el número 1/99, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que con fecha dieciocho de enero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado.
"PRIMERO.- Se declaran expresamente probados los siguientes hechos: "‹Que como consecuencia de distintas Investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil y de la intervención judicial de los teléfonos NUM000 , NUM001 por parte del Juzgado de Instrucción número 2 de Santa Cruz de Tenerife, se dictaron autos en fecha 5 de Junio de 1999 que acordaban la entrada y registro en las viviendas ocupadas por el procesado Alfredo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sitas en la CALLE000 nº NUM002 . NUM003 de esta capital, en la URBANIZACIÓN000 bloque NUM004NUM005 . de La Laguna y en la CALLE001 nº NUM006 de esta capital, practicándose las oportunas diligencias de entrada y registro de forma simultánea en el mismo día en que se dictaron los citados autos, con la asistencia del Secretario Judicial y resultando de las mismas la ocupación de cuatro básculas de precisión, dos cajas de lacteol, de un total de 1.808.055 pesetas procedentes del tráfico ilícito de estupefacientes y de las siguientes sustancia:
* 0,9990 gramos netos de cocaína base del 25,46 % de pureza
* 56,2922 gramos netos de cocaína base del 86,70 % de pureza
* 335,8 gramos netos de heroína base del 16,24 % de pureza.
* 427,3 gramos netos de heroína base del 18,13 % de pureza
* 13,2232 gramos netos de cocaína base del 82.34 % de pureza.
* 127 gramos netos de cocaína base del 84,64 % de pureza.-
Dichas sustancias las guardaba el acusado Alfredo con el fin de transmitirlas a terceras personas.- El valor de las sustancias incautadas en el mercado hubiera alcanzado los tres millones de pesetas"
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alfredo como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, por el que viene acusado por el Ministerio Fiscal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ONCE AÑOS DE PRISION, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOCE MILLONES PESETAS, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.- Reclámese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se imponen en esta Resolución, les abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Procédase a la destrucción de la heroína y cocaína incautada, se acuerda el comiso del millón ochocientos ocho mil cincuenta y cinco ( 1.808.055) pesetas intervenidas al acusado, así como los demás efectos y objetos, a los que se les dará el destino legal.- Así mismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Valentín , a Braulio y Beatriz del delito contra la salud pública, por los que fueron acusados por el Ministerio Fiscal, al haber retirado el mismo tal acusación, según ya se ha entecado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las tres terceras partes costas procesales.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por la representación del acusado Alfredo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Alfredo , se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- 1.- Al amparo del art. 851.1 ya que resulta manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados.- 2.- Al amparo del art. 851.1 ya que en la sentencia no se expresa clara y terminantemente, cuales son los hechos que se consideran probados.- No se prueba en que domicilio estaba una cantidad de droga y en que otro domicilio se hallaban las otras cantidades.- 3.- 851.1 Nulidad de actuaciones.- La sentencia en el párrafo tercero de los antecedentes de hecho expresa claramente que la defensa interesaba la absolución al considerar que se habían conculcado derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución.- 4.- 851.3 No ha resuelto la sentencia todos los puntos objetos del debate como la edad de mi representado que era menor de edad ya que se adjunta documento en la que se podría haber reducido la pena al no tener 21 años cumplidos el día de la detención.- SEGUNDO.- INFRACCIÓN DE LEY.- Al amparo del art. 849 LECrim. 1.- Se infringe el art. 24. C.E. y se invoca la presunción de inocencia en consideración a la inexistencia de pruebas de la que resulte la culpabilidad de mi representado; ya que cualquier persona sometida a acusación tiene a su favor, tal presunción.- 2.- El siguiente motivo casacional alegado se ampara en el n 1 del art. 849 por aplicación indebida del art. 368 en relación con los arts. 3.2 y 51 CP y ello por no existir una misma actividad probatoria que determine que su conducta sea incardinable dentro del precepto aplicado.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista, se celebro la misma el día 30 de Enero de 2002, con la asistencia de la Letrado Sra. Dª Amparo Banqueri Cañete de Córdoba en representación del acusado recurrente Alfredo , que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó.
El inicial motivo de casación se alega por quebrantamiento de forma en base al artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir contradicción entre los hechos que se consideran probados.
En defensa de esta alegación se dice escuetamente que en tales hechos se indica que las viviendas estaban ocupadas, siendo así que el recurrente "vivía en una sola vivienda en la que no se ocuparon sustancia alguna".
Para rechazar el motivo bástenos decir: a) Que en la narración fáctica no se dice exactamente lo que se pretende, sino que ambas viviendas estaban ocupadas precisamente por el acusado. b) Que, en todo caso, ello podría ser cierto o incierto, pero esa afirmación no representa ningún tipo de contradicción a estos efectos casacionales al tratarse de una cuestión de prueba y, por ende, de fondo y no de forma.
Se desestima el motivo que bién pudo ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción por total falta de fundamento, y ello en base a lo dispuesto en el artículo 885.1º de la citada Ley Procesal.
También al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento se pretende que en la sentencia no se expresa clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados.
Esta pretendida falta de claridad la basa el que recurre en lo siguiente: "No se prueba en que domicilio estaba una cantidad de droga y en que otro domicilio otras". "No se prueba pericialmente que fuera el joven Alfredo quien hablara por teléfono". "No se prueba pericialmente quien analiza la sustancia intervenida, ni se ratifica oralmente, ni judicialmente los informes analíticos".
Como se comprenderá, el motivo, cuyo contenido consiste únicamente en lo dicho de manera textual, está muy lejos de demostrar la oscuridad de los hechos probados, en primer lugar por que en ellos nada se dice al respecto, y en segundo término porque también aquí su contenido está fuera de lo que podría ser un quebrantamiento de forma por tratarse de cuestiones de fondo.
En el mismo sentido se articula el motivo tercero que, como el segundo, ha de ser rechazado por carecer del mínimo contenido de impugnación formal.
El cuarto tiene su sede en el artículo 851.3 de la misma Ley Rituaria por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objetos de debate.
Carece prácticamente de contenido, limitándose a indicar que en la sentencia no se hace referencia "a la edad de mi representado que era menor de edad ya que se adjunta documento en la que se podría haber reducido la pena al no tener 21 años cumplidos el día de su detención".
De una lectura detenida de la sentencia no se aprecia de modo alguno este defecto formal de la incongruencia omisiva, pués en su Fundamento de Derecho Cuarto se trata, con la amplitud necesaria, el problema planteado de la edad del encausado, llegando a la conclusión de que puesta la fecha de nacimiento en comparación con la fecha en que ocurrieron los hechos, el acusado contaba a la sazón con veintidós años de edad.
Se desestima también este motivo "pro forma".
En el primero por infracción de ley se considera conculcado el artículo 24 de la Constitución en lo referente al principio de presunción de inocencia.
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el caso enjuiciado existe una prueba de cargo tan evidente como es el hallazgo en poder del recurrente de varias cantidades de cocaína (esta de gran pureza) y de heroína, hallazgo que se llevó a cabo por medio de dos registros domiciliarios efectuados con arreglo a las normas procesales establecidas y también respetando todas las garantías legales
A esa prueba se puede añadir las declaraciones de los agentes de la policía que intervinieron en la operación efectuadas en el juicio oral siguiendo las reglas de la oralidad y la contradicción. Igualmente es de tener el cuenta las manifestaciones del propio acusado en el acto del plenario reconociendo su posesión, si bién como causa exculpatoria alegó la de que si había traficado con drogas era debido a las amenazas recibidas de un tal Pedro Antonio , pero sin probarlo de modo alguno.
Para desvirtuar esas pruebas carece de virtualidad la alegación que se hace en el mismo motivo de que se infringió el artículo 14 de la Constitución que proclama el principio de igualdad y ello por haber sido absueltos otros acusados. Aparte de que son totalmente distintos el principio de presunción de inocencia y el de igualdad ante la ley, olvida que la absolución de esas personas inicialmente acusadas, fué debido a que el Ministerio Fiscal retiró, en su momento oportuno, la acusación contra ellas.
También se habla dentro del propio motivo (más bien simplemente se enuncia) de que los peritos que analizaron las sustancias intervenidas no ratificaron el contenido de su informe por no haber acudido al acto del juicio oral y ello debido a que "el Ilustre Ministerio Fiscal no las citó y debería haberlo hecho". Hay que tener en cuenta, sin embargo, que cuando estos informes de analítica, tanto referidos a la naturaleza de la sustancia, como a su grado de pureza, son llevados a cabo por un Organismo Oficial, como es el caso, no es necesario para su validez que sean ratificados posteriormente, a no ser que la "parte interesada" así lo solicite, solicitud que en ningún momento del proceso fué hecha.
En el siguiente motivo, entablado a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se considera que fueron aplicados indebidamente los artículos 368 y 369.3 del Código Penal que tipifican el delito de tráfico de drogas en su modalidad agravada de notoria importancia.
En el motivo, que carece del mínimo desarrollo exigible, es evidente que no se respetan los hechos declarados probados en la sentencia, dialéctica impermisible cuando se emplea la vía casacional del nº 1 del artículo 849, lo que debió conllevar su inadmisión "a límine" con arreglo a lo dispuesto en el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento.
No obstante ello, parece en él repetirse la aplicación del principio de presunción de inocencia por existir nulidad de actuaciones referidas a las escuchas telefónicas, nulidad que también alega inadecuadamente en el motivo tercero por quebrantamiento de forma.
Respecto a esto último hemos de indicar que en la realización de esas diligencias no se aprecia ninguna causa de nulidad al haber sido acordadas y realizadas con todas las garantías que exige la Ley, tanto la ordinaria, como la constitucional. En efecto, su práctica fué acordada por la autoridad judicial competente mediante autos debidamente motivados, motivación suficiente que también se produjo en la prórroga de las escuchas, cumpliéndose escrupulosamente los plazos establecidos. En cuanto a la prueba de reconocimiento de voz de las grabaciones, no fué propuesta en tiempo y forma por el interesado, según se expresa y razona en el Fundamento de Derecho Tercero, apartado b), de la sentencia. Ello, además, hubiera sido inocuo en cuanto el acusado, en el acto del juicio oral, reconoció que las peticiones de entrega de la cocaína y la heroína se le hacían a él a través de los teléfonos móviles que poseía.
Se rechaza el motivo.
En correlación con lo anterior, y según se deduce del conjunto de todo el recuso, (aunque no se concrete de modo adecuado) se plantea el problema de si la cantidad de droga aprehendida ha de entenderse o no como de "notoria importancia" a los efectos agravatorios del nº 3º del artículo 369 del Código Penal.
En este sentido conviene indicar que en el acuerdo adoptado por el Pleno de esta Sala de fecha 19 de octubre de 2001 se modificaron las cuantías que hasta entonces estaban establecidas respecto a considerar la notoria importancia, y así la cocaína pasó de los 120 grs. a los 750 y la heroína de los 60 a los 300., teniendo siempre en cuenta su pureza en cada caso. A esa conclusión, así resumida, se llegó a través del baremo del número de "dosis" diarias que la droga podría proporcionar, estableciéndose en 500 y concretándose que cada dosis se compone en la cocaína de 1,50 grs., y en la heroína de 0,60 grs.
Sentado lo anterior, pueden darse estos supuestos para llevar a cabo tal medición: uno, cuando la sustancia intervenida sea única y con el mismo grado de pureza, bastará con establecer ese único grado de pureza; otro, cuando la droga sea de la misma naturaleza pero distribuida en cantidades distintas y con diferente grado de pureza, se determinará en cada una su respectiva pureza para después sumar las cantidades que resulten; finalmente nos podemos hallar con que la droga sea de distinta naturaleza (p.e. cocaína y heroína) en cuyo caso esa suma no es posible realizarla al tratarse de cantidades no homogéneas, Aquí, entendemos que a la cuantía total ha de llegarse a través del número de dosis posibles de uno y otro producto, y una vez obtenidas tales dosis, sumarlas.
En el caso concreto que nos ocupa tenemos lo siguiente:
COCAINA:
56'29 grs. con pureza del 86'70 % resultan 48'55 grs.
13'22 grs. con pureza del 82'34 % resultan 10'6 grs.
127'00 grs. con pureza del 84'47 % resultan 107 grs.
483'10 grs. con pureza del 84'64 % resultan 408'6 grs.
La suma de estas cantidades es de 574'7 grs de cocaína pura, lo que representa para este producto 383 dosis.
HEROINA:
335'8 grs. con pureza del 16'24 % resultan 54'39 grs.
427 grs. con pureza del 18'13 % resultan 77'28 grs.
La suma es de 121'67 gramos, lo que representa para esta droga 202 dosis.
Sumadas el número de dosis (383 y 202) nos da un resultado total de 585 dosis, que suponen más de las 500 a que antes nos hemos referido, para concluir que la cantidad aprehendida ha de considerarse como de notoria importancia, y, por ende, estuvo bien aplicada la agravante específica del nº 3 del artículo 369.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recuso de casación interpuesto por la representación del acusado Alfredo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha dieciocho de enero de dos mil uno, en causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública:
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa si en su día la remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón José Antonio Marañón Chávarri José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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