STS, 3 de Abril de 1997
| Ponente | D. FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 1978/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, que absolvió al acusado Luciode un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo parte recurrida el acusado Lucio, representado por la Procuradora Sr. del Rey Estévez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 8 de Burgos incoó diligencias previas con el nº 749 de 1.995 contra Lucio, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos, que con fecha 6 de junio de 1.996, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara exprsamente probado que sobre las veinte treinta horas del día 15 de septiembre de 1995, el acusado Lucio, mayor de edad penal, se dirigió, conduciendo su vehículo Opel Astra matrícula ZI-....-X, hacia el aparcamiento de la gasolinera de Villatoro, en la carretera de Santander, en donde había quedado con Millán, que acudió acompañado de Guillermoen el vehículo matrícula Q-....-I. Transcurrido algún minuto desde que ambos habían llegado a ese lugar, y cuando se encontraban hablando, fuera de los vehículos, Luciose dió cuenta de la presencia de funcionarios policiales, que estaban ejerciendo su función de vigilancia y prevención en un vehículo policial con indicativo "K-8" y habían ido a la gasolinera a repostar, observando, al acusado con Millán, sobre los que sospecharon al comprobar, además, el vehículo Astra mencionado, cuya titularidad estaba asociada a persona dedicada a actividades de tráfico de drogas, según sus investigaciones; el acusado al darse cuenta de la presencia policial y, que los funcionarios policiales se dirigían hacia él, cuando estaban a unos dos metros, Lucioretrocedió dos pasos, lanzando un paquete pequeño, de color blanco, por encima de un vallado existente tras él; paquete que fue recogido por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000, conteniendo, conforme al análisis correspondiente, 44,9595 gramos de cocaína, con una riqueza en cocaina base de 29%. No está probado que esta droga intervenida fuera a ser vendida por el acusado Lucioa Millán, cuya venta había sido previamente concertada, pero que no pudo llevarse a efecto.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que absolvemos al acusado Luciodel delito contra la salud pública, por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal en las presentes actuaciones, declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta instancia. Se dejan din efecto las medidas cautelares personales y reales acordadas contra el acusado.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 344 del C.P. La sentencia de instancia establece en los hechos probados, tras relatar el encuentro entre el acusado y el presunto comprador y las sospechas policiales sobre el primero que "no está probado que esta droga intervenida fuera a ser vendida por el acusado Lucioa Millán, cuya venta había sido previamente concertada, pero no pudo llevarse a efecto". En la fundamentación jurídica, Fundamento de Derecho tercero, se afirma por la Audiencia que "únicamente está probado, sin género de duda, que el acusado tenía el paquete conteniendo droga, del que se desprendió cuando fue sorprendido por los funcionarios policiales. Pero de posesión de droga preordenada al tráfico para terceros, distintos de Millán, no es acusado, no habiéndose defendido, por tanto, de esta posible como eventual acusación".
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- Instruida la representación de la parte recurrida, solicitó la inadmisión o subsidiaria desestimación del motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de marzo de 1.997.
El único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal lo es en sede del artículo 849,1º, por infracción de ley y vulneración del artículo 344 del C.P. Según el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, el acusado Luciose dirigió, conduciendo su vehículo hacia el lugar donde había concertado encontrarse con Millánque acudió acompañado de otro conduciendo su propio automóvil. Advertido el primero de la presencia de funcionarios policiales que estaban ejerciendo su función de vigilancia y prevención en un vehículo policial con indicativo "K-8", y que se dirigían hacia él, retrocedió unos pasos y lanzó un paquete pequeño, de color blanco, por encima de un vallado, paquete recogido por un agente policial y que contenía 44,9595 gramos de cocaína, con una riqueza base de 29 por cien. Se consigna en el factum que "no está probado que esta droga intervenida fuera a ser vendida por el acusado Lucioa Millán, cuya venta había sido previamente concertada, pero que no pudo llevarse a efecto". Dicha expresión no resulta en sí clara y se ofrece más bien contradictoria. Su real sentido se alcanza merced a la lectura del Fundamento de Derecho tercero. Unicamente está probado -se dice-, sin género de duda, que el acusado tenía el paquete conteniendo droga, del que se desprendió cuando fue sorprendido por los funcionarios policiales. Pero de la posesión de droga preordenada al tráfico para terceros, distintos de Millán, no es acusado, no habiéndose defendido, por tanto, de esta posible como eventual acusación, de la que el Tribunal debe obligadamente prescindir, en razón al principio acusatorio". La razón última de la absolución por la Audiencia, según dicho Fundamento de Derecho, es que la acusación describía una operación de venta a Millán, y comoquiera que ésta no se estima acreditada y no se acusa de posesión con aquellos fines, no puede condenarse por ello pues se estima sería una vulneración del principio acusatorio.
Ha de advertirse que el artículo 344 del C.P., entre los actos que tipifica y subsume en su dictado normativo, figura la tenencia o posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con fines de tráfico. Propósito presidiendo la posesión de dichas sustancias de naturaleza psicológica, yacente en la interioridad del sujeto, deducible a través de datos objetivos y externos. Al objetivarse la voluntad serán los factores de hecho los que conduzcan a la convicción de concurrencia de una preordenación al tráfico. El dolo de tráfico, la destinación a terceros de la droga aprehendida, juicio de valor a formular por el órgano judicial, será factor decisivo y determinante de cualquier aserto de culpabilidad que implique al agente poseedor encausado. Requisito subjetivo sólo constatable merced a inferencia o deducción, a través del juego de las presunciones, siempre que entre los datos que suministre el relato -hechos base- y el fin de especulación o tráfico -hecho consecuencia- pueda establecerse un enlace lógico con arreglo a las reglas del criterio humano.
Como delito de tendencia y no de resultado concreto, deviene indiferente para la apreciación del delito del artículo 344, en la modalidad antedicha, que se llegue o no a la realización de una determinada operación de especulación o venta. Y, por supuesto, que semejante negociación tenga lugar con una u otra persona. Y ello porque el ilícito alcanza su consumación tan pronto se posee una determinada cantidad de droga dispuesta para su transmisión a terceros, terceros genéricos e innominados que, más tarde, prestos a la cita con la abstracta oferta del tenedor, podrán identificarse como concretos adquirentes del tóxico producto. De ahí, y con referencia al supuesto de autos, que resulte intrascendente para la incardinación de los hechos en el artículo 344 del C.P., que la venta se lleve o no a efecto con una persona concreta -aquella a que se refiere el relato de la acusación-. Nada afecta ello al principio acusatorio dado que si la droga se poseía con ánimo de comercialización o tráfico - claramente subyacente en los términos de la acusación-, la ausencia de constancia de un concreto e identificado comprador no hace palidecer en lo más mínimo la realidad de una conducta típica, que no precisa de un efectivo resultado transmisorio. Cual resalta la sentencia de 22 de diciembre de 1.993, lo relevante para el proceso penal no es el mero hecho natural o relato de un acaecimiento realmente producido sino sus aspectos trascendentes para la subsunción, esto es, aquellos hechos naturales fijados normativamente y que integran el tipo legal a aplicar, lo que quiere decir que del hecho de la vida objeto del proceso han de tomarse en cuenta y ser fijados en el momento de la acusación aquellos extremos fácticos que integran el substrato de los distintos elementos típicos que componen el precepto penal cuya aplicación se solicita y las circunstancias influyentes en la responsabilidad del acusado, así como la identificación de las personas a quienes se imputa tales hechos. Elementos esenciales, únicos que no deberán ser alterados por el Juez, que puede, sin embargo, matizarlos o completarlos.
Corolario de todo lo expuesto ha de ser la estimación del motivo. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, de fecha 6 de junio de 1.996, en causa seguida contra el acusado Lucioque le absolvió de un delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Burgos, en las diligencias previas con el nº 749 de 1.995, y seguida ante la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, contra el acusado Lucio, que le absolvió de un delito contra la salud pública, hijo de Cornelioy de Rebeca, de veintiseis años, natural de Hamburgo, Alemania, vecino de Burgos, con domicilio en CALLE000núm. NUM001, con antecedentes penales no computables, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 15 de septiembre de 1.995 al 3 de octubre siguiente, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 6 de junio de 1.996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.
Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.
Los hechos descritos constituyen un delito contra la salud pública de tráfico ilegal de drogas de las que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 344 del C.P., conforme a los fundamentos recogidos en la sentencia rescindente.
Es responsable del mismo, en concepto de autor conforme al número 1º del artículo 14 del C.P., el acusado Lucio. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Las costas corresponderán a dicho acusado a tenor del artículo 109 del C.P. III.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Luciocomo autor responsable de un delito contra la salud pública de tráfico ilegal de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de un mes caso de impago, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condnea. Y al pago de las costas causadas. Decretamos el comiso de la droga ocupada a la que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se le impone abonamos al acusado todo el tiempo en que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuviera aplicado a otras. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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