STS, 28 de Febrero de 1997

Ponente:D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso:1181/1996
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:28 de Febrero de 1997
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"TRÁFICO DE DROGAS. REGISTRO DOMICILIARIO. Se acredita la comisión por la imputada de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas. El registro domiciliario no es, contra lo que sucede con otras medidas cautelares, una diligencia posterior al ""descubrimiento"" del delito, sino de investigación o averiguación y por ello dirigida al fin que la legislación y la propia Constitución -art. 126- asignan a la policía judicial: la averiguación del delito y descubrimiento de delincuente. Exige así, como toda medida restrictiva de un derecho fundamental, no sólo el requisito del periculum in mora, sino también el fumus boni iuris. Pero esta apariencia tiene una intensidad menor a la exigible cuando la existencia del delito ha sido ya descubierta. La autorización judicial habilitante tiene su campo de acción precisamente cuando no existe flagrancia, en la que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia. Se condena en primera instancia al acusado. Se rechaza el recurso de casación. "

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Maríacontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don Jose Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Marín Pérez.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de San Roque instruyó sumario con el número 8/92 contra Maríay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 16 de febrero de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Sospechando la Policía de Algeciras y de La Línea de la Concepción que varias personas, entre ellas María, formaban un grupo dedicado a la distribución de heroina en esas localidades, efectuaron labores de vigilancia comprobando las visitas que la dicha Maríahacía a otra de las personas vigiladas (que no es juzgada en esta causa) y ante la creencia de que se iba a realizar una operación con drogas, solicitaron el día 28 de abril de 1992 diversas autorizaciones de entrada y registro a la Autoridad Judicial para varios domicilios de Algeciras y San Roque, entre ellos el domicilio de Maríasito en Estación de San Roque, AVENIDA000nº NUM000. Obtenidas todas las autorizaciones solicitadas, la Policía detuvo a Maríaen Algeciras tras que esta hubiera abandonado el domicilio de esa otra persona a la que había visitado varias veces. Cacheada Maríapor personal femenino del servicio en el Puerto de Algeciras adonde fué trasladada, se le encontraron 3.310.000 ptas. en billetes que llevaba envueltas en papel de celofán y adosadas a su cuerpo bajo la ropa. Sometiendo agentes de la Policía a vigilancia los distintos domicilios en que se había autorizado a entrar y registrar, otros policías comenzaron estas diligencias en los mismos sucesivamente y con intervención de la Secretaria Judicial. El registro en la vivienda de Maríase inició a las 18'40 horas del citado día 28 de abril de 1992. En la finca nº NUM000de la mencionada AVENIDA000vivían Maríay su madre y si bien el edificio era único, las viviendas de las mismas eran distintas y separadas aunque comunicadas por un patio. Los agentes que controlaban la vivienda hasta el inicio de la diligencia se presentaron allí horas antes y entraron en el patio y en la casa de la madre de María, para vigilar que no se frustrara la diligencia a hacer en el domicilio de ésta. Llegada la comisión judicial a la hora dicha, procedieron a entrar en la vivienda de Maríay la registraron encontrando una bolsa que contenía heroina con un peso neto de 253 gramos y una pureza comprendida entre el 52'27% y el 69'36%. También fueron encontrados en varias bolsas 11.381.000 ptas. en billetes y otros 8.000 ptas., así como una balanza de precisión y las siguientes joyas: un cordón de eslabones gruesos con medalla de 50 pesos de oro; unos gemelos M.P.; un camafeo; una medalla Sagrado Corazón de oro; una medalla de la Virgen del Carmen; una cruz griega, un colgante con piedrecitas; una medalla de recuerdo de San José; un corazón con granate; un anillo con piedra rosa; anillo con piedra ámbar; un anillo roto sin piedra; un anillo con dos piedras rojas; un sello de niño; un sello letra A; una cadena con dos medallas, una campana y una cruz; dos pendientes grandes con corales y cara en coral, dos pendientes, 2 pendientes con 2 corales cada uno, dos pendientes con corales y 3 caras en coral en cada uno, 2 pendientes grandes con dos hojas de las que cuelgan 3 piedras rojas y con cara en coral en la parte superior; pendientes con tres piedras rojas; gargantilla con piedras rojas y verdes; unos pendientes de niña con pìedra blanda no reseñados en el acta. La heroína dicha la guardaba Maríapara su ulterior transmisión a otras personas bien para que la consumieran, bien para que a su vez la proporcionaran a quienes la consumieran. El dinero y joyas encontrados eran producto de la actividad de comercio con heroina de María. Las restantes entradas y registros practicados en los otros domicilios no dieron resultado positivo. Al producirse estos hechos. Maríaera mayor de edad y sin antecedentes penales."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Maríacomo autora de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años de prisión mayor con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena,, multa de ciento veinte millones de pesetas, comiso de la droga y joyas intervenidas, así como de los catorce millones seiscientas noventa y nueve mil pesetas ocupadas a la condenada y al pago de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por la procesada Maríaque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de Maríase basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Con base en el art. 5.4 de la LOPJ, por infringir el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art. 18.2 de la C.E., por considerar que el auto autorizando la entrada y registro es nulo. SEGUNDO.- Con base en el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art. 18.2 de la C.E., por practicar el registro fuerzas policiales varias horas antes de la llegada del Secretario Judicial. TERCERO.- Con base en el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la C.E., por realizarse el registro sin la presencia de su patrocinada. CUARTO.- Con base en el art. 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la C.E.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la Vista, ésta se celebró el día 25 de febrero. Mantuvo el recurso la Letrado recurrente, Dña. Montserrat Bayo Muriel, quien sostuvo el recurso interpuesto informando sobre los motivos del mismo. El Ministerio Fiscal dió por reproducido su escrito de impugnación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Impugna la representación y defensa de la acusada, María, el fallo condenatorio dictado por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, con un recurso de casación articulado en cuatro motivos, que se abre por uno que, por la vía del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art. 18,2 de la Constitución, por estimar nulo el auto que autorizó tal entrada y registro en la casa de la recurrente, por dictarse en el marco de unas diligencias indeterminadas por un Juez de un partido judicial distinto al correspondiente al lugar y por carencia de fundamentación.

La recurrente vuelve a reiterar unos temas que ya planteó en la instancia en el pórtico del juicio oral y que fueron debidamente desestimados por la Sala a quo en el primero de los fundamentos jurídicos.

El motivo con dicho planteamiento tiene que perecer. Pretender que una resolución judicial acordada en unas "Diligencias Indeterminadas" carece de virtualidad, no puede sostenerse razonablemente. Con sobrado sentido la sentencia recurrida aduce al respecto que se trata de un argumento puramente formalista, del que no se alcanza qué indefensión puede acaecer, porque a un procedimiento se le diera el nombre de Diligencias Indeterminadas en lugar de Diligencias Previas.

En todo caso y por mucha habilidad dialéctica que se pretenda, la innegable realidad que no puede desconocerse es que tal resolución se dictó en el marco de un procedimiento judicial por Juez asistido de Secretario y dentro de unas actuaciones procesales. La Constitución tan sólo exige, en defecto del "consentimiento del titular, la resolución judicial", salvo el caso de flagrante delito, en su art. 18,2. Poner el acento en el nombre del procedimiento judicial en que recae el auto autorizando la restricción de tal derecho, que no es absoluto, como no lo es ninguno, y que puede ser sacrificado dentro de una sociedad democrática conforme al art. 12,3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y al art. 8,2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, carece de fundamento. Exigir que el procedimiento en que se dicte tal acuerdo por el Juez se denomine con una determinada designación y no con otra, carece de toda lógica y sentido y supone caer en un puro nominalismo, cuando en cualquier supuesto se ha cumplido el mandato constitucional para acordar tal medida, en cuanto existe resolución judicial.

Por lo demás, el tema aparece resuelto en la doctrina jurisprudencial de esta Sala. Así en la sentencia 617/1995, de 5 de mayo, se expresa

que las diligencias indeterminadas de carácter penal implican la iniciación de un procedimiento de esta naturaleza en el que únicamente queda pendiente la determinación de la clase de procedimiento a seguir entre los establecidos legalmente para una y otra clase de delitos en atención al concreto delito de

que se trate, no entenderlo así equivaldría a convertir en algo

completamente estéril, en muchas ocasiones, la diligencia de entrada

y registro ya que ésta tiene por finalidad, precisamente, la

investigación y descubrimiento de los delitos en general y, muy

especialmente, de aquellos de la naturaleza del que aquí se trata,

por lo que mal se puede pretender que se espere a dictar el auto

autorizando la entrada y registro a que exista iniciado un proceso

concreto y determinado por razón de un específico delito, cuando,

precisamente, el descubrimiento de este es algo previo a la

invocación de dicho proceso que corresponda de manera que lo

dispuesto en el artículo 546 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por ello es frecuente, como se ha declarado por este Tribunal entre otras en la sentencia de 16 de diciembre de 1.993, que la diligencia de entrada y registro domiciliario suela situarse en el encabezamiento del proceso penal en cualquiera de los estados en que este se encuentre, siendo normal que ante la solicitud policial se incoen Diligencias Indeterminadas en cuyo seno se dicte

el auto, iniciándose las Diligencias Previas como consecuencia de resultado positivo de la autorizada diligencia acordada para la investigación y comprobación de la existencia del delito.

En semejante sentido se ha pronunciado la más reciente sentencia 529/1996, de 18 de julio. Como dice la sentencia de 5 de julio de 1993, dentro de una mayoritaria corriente doctrinal (en contra la sentencia de 25 de junio de 1993), no afectará a la corrección de la intervención telefónica, extensivo al supuesto de ahora referido al registro domiciliario, la forma que adopten las diligencias judiciales, si de cualquier manera responden a un cauce procesal adecuado a su control. En ese sentido no puede olvidarse la existencia de determinadas situaciones procedimentales que sin ser investigaciones sobre posibles delitos o faltas, requieren un pronunciamiento judicial rápido y a limine, incluso al modo de las diligencias preliminares del proceso penal, artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ex ante del proceso que habrá o no de iniciarse según el resultado de aquellas primeras medidas... Sería en todo caso una irregularidad formal de mero trámite, totalmente inocua, siempre que en el fondo se cumplan las prevenciones legales y constitucionales que amparan el derecho en este caso a la inviolabilidad domiciliaria.

Igual rechazo ha de correr la alegación de nulidad por haberse dictado por un Juez de un partido judicial distinto del correspondiente al lugar donde se practicó la diligencia. Todo el acento se pone en que tal acuerdo que se practicó en San Roque fué autorizado por un Juzgado de Instrucción de Algeciras. Sobre tal punto, que ha merecido una extensa argumentación de la Audiencia en su resolución pasa la recurrente sin detenerse. En otro caso, no hubiera incidido en los mismos argumentos tan condignamente rechazados. No tan sólo el art. 275 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que permite a los Jueces realizar cualesquiera diligencias de instrucción penal en lugar no comprendido en territorio de su jurisdicción, cuando el mismo se hallare próximo y ello resultare conveniente, lo que recoge asímismo el art. 323 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, amparándose el Juez de Algeciras en aquel precepto por cumplirse todos sus requisitos, como la proximidad de la Estación de San Roque, la conveniencia de tal autorización de registro para luchar contra el criminal tráfico de drogas en la zona, dándose inmediata cuenta al Juez de San Roque, sino porque la doctrina de esta Sala de Casación ha mantenido que la alegación de la recurrente está "carente de consistencia suaroria, si se tiene en cuenta la norma contenida en el art. 22, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece el principio de conservación de las diligencias necesarias para la comprobación del delito y, en general, las de reconocida urgencia; cualidad obviamente concurrente en una diligencia de registro domiciliario..., como expresa la sentencia 671/1995, de 22 de mayo. Igual rechazo ha de correr el motivo en lo relativo a la fundamentación del auto que acordó el registro.

Como ha señalado la sentencia 1758/1994, de 11 de octubre, seguida por otras -sentencias 276/1996, de 2 de abril, 286/1996, de 3 de abril y 379/1996, de 30 de abril, por citar entre las recientes-, registro domiciliario no es, contra lo que sucede con otras medidas cautelares -por ejemplo, el procesamiento o prisión- una diligencia posterior al "descubrimiento" del delito, sino de investigación o averiguación y por ello dirigida al fin que la legislación y la propia Constitución -art. 126- asignan a la policía judicial: «averiguación del delito y descubrimiento de delincuente>>. Exige así, como toda medida restrictiva de un derecho fundamental, no sólo el requisito del periculum in mora, sino también el fumus boni iuris. Pero esta apariencia tiene una intensidad menor a la exigible cuando la existencia del delito ha sido ya descubierta. Como ayuda y correctamente señala la reciente y muy conocida sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial habilitante tiene su campo de acción precisamente cuando no existe flagrancia, «en la que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia>>.

Por ello y como consecuencia de todo lo expuesto, basta con una sospecha objetivada en datos concretos que conduzcan a ella para que la

resolución habilitante pueda estimarse fundada. Y en este caso, la

objetivación indicada viene dada por el oficio de la Comisaría de

Policía. El auto habilitante se remite al oficio policial y por tanto

es de estimar que per relationem incorpora su contenido a la

motivación, pues de manera expresa señala que «de lo relatado en

los hechos de esta resolución se infiere existencia de indicio racional>>.

Como señala la sentencia de esta Sala 91/1994, de 21 de enero: «la sentencia de 19 de octubre de 1993, de esta Sala Segunda, abordó

directamente el problema de la motivación de los autos de entrada y

registro, de acuerdo con la doctrina ínsita en la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de enero de 1991>>.

En este sentido la sentencia 6/1996, de 26 de enero, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 27/92, de 9 de marzo, 209/93, de 28 de junio y 172/94, de 10 de junio- admite la motivación por remisión y ello ocurre en el caso traído ahora a la censura casacional en que en la propia resolución se alude a la petición policial, integrándola así en ella con toda la detallada y minuciosa exposición fáctica de la que se desprende algo más que una mera sospecha del tráfico ilegal de drogas por parte de diversas personas.

Por último, como con acierto ha señalado el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, la falta de constancia en la resolución del día en que debe practicarse la diligencia no constituye una mención obligatoria ad solemnitatem. En este caso resulta tan irrelevante desde el momento en que petición del mandamiento de entrada y registro, expedición del mismo y su práctica acaecieron el mismo día.

El motivo tiene que perecer.

SEGUNDO

Por el mismo cauce casacional que el precedente, vuelve a denunciarse la infracción a la inviolabilidad del domicilio, en cuanto el registro practicado en el domicilio de la recurrente se produjo por las fuerzas policiales varias horas antes de la llegada de la Secretaria Judicial, entrando dichos funcionarios en el domicilio de la acusada sin el correspondiente mandamiento que lo portaba la fedataria, la cual llegó varias horas después que la policía hubiera entrado en la casa de María.

Ello resulta inexacto. El hecho probado de la sentencia recurrida resulta de una claridad meridiana y recoge lo realmente acontecido. En la finca nº NUM000de la AVENIDA000vivían Maríay su madre y si bién el edificio era único, se añade que las viviendas de las mismas eran distintas y separadas aunque comunicadas por un patio, pues bién los agentes controlantes de la vivienda hasta el inicio de la diligencia se presentaron allí horas antes y entraron en la casa de la madre de María"para vigilar que no se frustrara la diligencia a hacer en el domicilio de ésta", luego llegada la Comisión judicial a la hora indicada procedieron a entrar en la vivienda de Maríacon el resultado que explicita el hecho probado. O sea, no se practicó el registro por los policías que no penetraron en el domicilio hasta la llegada de la Comisión y en presencia de la Secretaria del Juzgado.

Las medidas previas de vigilancia adoptadas por la Policía Judicial se encuentran autorizadas por el art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la eficacia de las medidas de registro y estaban determinadas por los diversos registros realizados.

Por mucho énfasis que pone el motivo, no existieron dos registros, sino uno tan sólo que es el autorizado por el mandamiento y realizado en presencia de la Secretaria Judicial, si bién precedido de una previa y completa actuación policial con la finalidad y propósito de impedir que se frustrara el resultado de la diligencia de registro acordada.

El motivo tiene que decaer inexcusablemente.

TERCERO

Por el mismo cauce procesal que los precedentes, el motivo denuncia vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías que consagra el art. 24,2 de la Constitución, por cuanto el registro efectuado en el domicilio de la acusada fué realizado sin su presencia, no siéndole notificado el auto de entrada y registro hasta el día después de su detención, contraviniendo así lo establecido en los artículos 550 y 569 de la Ley procesal penal, con infracción del principio de contradicción de las partes en el proceso penal.

Con dicho planteamiento, el motivo tiene que ser desestimado inexcusablemente, porque en la diligencia consta documentalmente que se entendió con Penélope, que se encontraba en el domicilio a registrar, como moradora del mismo y así consta de la propia declaración de la acusada obrante al folio 32 de la instrucción, quien reconoce que son de su propiedad los once millones de pesetas encontrados allí, así como las joyas y la balanza de precisión y la ahora recurrente ha reconocido después de la referida diligencia que tales objetos se encontraban en tal domicilio los compartía con Penélopeexcepto la heroína.

Por último, el registro se ha practicado con la persona interesada y conviviente, como ordena el art. 550 de la Ordenanza procesal penal y repite el art. 569 del mismo texto normativo, a quien se le hizo saber la resolución que autorizaba tal diligencia y en presencia de la fedataria del Juzgado autorizante.

El motivo debe ser desestimado por ello.

CUARTO

El cuarto y último motivo del recurso, por la misma vía casacional que los anteriores, denuncia infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 del texto supranormativo, por no existir actividad probatoria mínima de cargo en que apoyar el fallo condenatorio de la recurrente. Tiene mucha razón el Ministerio Fiscal que el motivo se condiciona implícita y explícitamente al éxito de alguno de los precedentes, en sustancia por la negación y eliminación de las pruebas obtenidas con el combatido registro domiciliario.

Al no darse tal supuesto y existir tales pruebas válidas y legítimamente obtenidas el motivo y recurso tiene que perecer inexcusablemente.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de precepto constitucional, itnerpuesto por María, contra sentencia dictada por la Audiencia provincial de Cádiz, de fecha 16 de febrero de 1996, en causa seguida a la misma, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente por resultar más beneficiosa la penalidad para el caso concreto en el nuevo texto penal.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos provesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.