STS 223/2007, 20 de Marzo de 2007

El Juzgado de Instrucción número 2 de Vigo, incoó Procedimiento Abreviado con el número 967 de 2005, contra Juan Alberto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya Sección 5ª, con fecha 21 de marzo de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Alberto, como autor de un delito de trafico de drogas de las que causan grave daño a la salud, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante este tiempo, y al pago de multa en cuantía de 800 euros, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga incautada dándole el destino legalmente previsto.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Juan Alberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 851,3 LECrim . dado que la sentencia no resuelve todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa, en relación o reenvío al art. 851.1 que contempla la falta de claridad en los hechos probados.

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error del juzgador en la apreciación de las pruebas basada en documentos obrantes en la causa que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día seis de marzo de dos mil siete.

El motivo primero por quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECrim . dado que la sentencia no resuelve todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa, en relación o reenvío al art. 851.1 LECrim . que contempla la falta de claridad en los hechos probados, por cuanto hay omisiones manifiestas en los hechos probados que no son aclaradas de forma alguna en los Fundamentos Jurídicos.

Así se refiere a la ausencia en la sentencia de referencia alguna en relación a la declaración del testigo Luis Pedro, cuando fue larga, siendo interrogado por las partes, el propio Tribunal y sin embargo en la sentencia no se recoge ni una línea que se refiera a la polémica que suscito su intervención y las contradicciones existentes en sus sucesivas manifestaciones; a la circunstancia de que fue a esa persona a quien le ocuparon dinero y no a su cliente, y al hecho de que el paquete de tabaco conteniendo droga que encontró la policía era de la misma marca que uno que llevaba el referido Luis Pedro .

Asimismo denuncia irregularidades en la declaración del Jefe de seguridad del Centro Comercial que llamó a la policía; que ésta montase un dispositivo de vigilancia en virtud de llamadas anónimas con infracción art. 292 y 297 LECrim ., que se diese lectura por el secretario a las declaraciones del testigo Luis Pedro en Comisaría y el Juzgado, y la inconsistencia de las declaraciones de los policías nº NUM000 y NUM001 .

El motivo debe ser desestimado.

Hemos señalado, por ejemplo SS. 94/2007 de 14.2 y 945/2004 de 23.7, que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución publica dictada por sus tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los Fundamentos Jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Reiterada doctrina de esta Sala SSTS. 636/2004 de 14.5, 161/2004 de 9.2, 717/2003 de 21.5, 471/2001 de 22.3, 1006/2000 de 5.6, ha entendido que la sentencia debe anularse, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no.

Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. La falta de claridad impide la comprensión del hecho e impide una correcta subsunción.

Por tanto el defecto de falta de claridad que exige el empleo de conceptos, términos o frases incomprensibles, bien por su oscuridad, empleo de expresiones dubitativas o incluso cuando se produce una carencia absoluta de relato histórico o cuando el Tribunal se limita a describir sin más el resultado de las pruebas sin constatar lo que estima acreditado y que cualquiera de los supuestos anteriores impida la calificación jurídica de los hechos, habida cuenta su falta de comprensión, (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.3, 474/2004 de 13.4 ), no se da en este caso, cuyo relato fáctico es claro en su redacción y contenido al describir una conducta del acusado: arrojando al suelo al apercibirse de la presencia policial, un paquete de tabaco, en cuyo interior había una bolsita cuyo contenido resultó ser cocaína con un peso de 4,337 gramos y riqueza del 84,56%, "sustancia que el acusado destinaba a la venta y que tenia un valor en el mercado de 416 euros", subsumible en el tipo penal art. 368 CP . por el que el acusado ha sido condenado, y no se debe olvidar que este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio procesal de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia y debe ser gramatical sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá actícularse por otras vías, como el error del derecho.

Similar pronunciamiento debe recaer en cuanto a las omisiones en los hechos probados, el juzgador no tiene obligación de transcribir en los fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignarlos en las respectivas conclusiones.

En efecto como decíamos en las SSTS. 28.12.2005 y 28.2.2006 la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que, como la contradicción es vicio puramente interno del mismo, que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado.

Por ello, la oscuridad por omisiones exige que haga difícil la comprensión y además que tales defectos se hallan en conexión con los condicionamientos determinantes de la calificación penal de los hechos, y por otro lado, no afecta al relato de hechos detalles omitidos cuando no restan claridad al mismo y son concurrencia de la inexpresividad de la prueba, si aparecen suficientemente expresados los que sirven de fundamento a la sentencia, no dando lugar a un juicio dubitativo en el entendimiento o conocimiento de lo expuesto.

Se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (SSTS. 31.1.2003, 28.3.2003, 2.7.2003, 7.1.0.2003, 12.2.2004 ).

En efecto, la solución a las omisiones en los hechos probados no viene por el cauce utilizado por el recurrente -falta de claridad en omisiones del art. 851.1 LECrim .- sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

Respecto a la incongruencia omisiva, art. 851.3, como decíamos en la reciente STS. 77/2007 de 7.2, este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECrim . derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trate esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en esta sala del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que tratamos de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, esta Sala (SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001,

27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídica suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96 ).

2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97 ).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 ).

En el caso presente aun cuando el recurrente plantea el motivo bajo el prisma de la incongruencia omisiva, en su desarrollo realmente lo que aduce es ser discrepancia con la valoración probatoria que realiza la Sala de las pruebas, fundamentalmente testificales practicas en su presencia, pero no señala que cuestión jurídica planteada por el recurrente no ha sido resuelta por el Tribunal de instancia, lo que conlleva indeclinablemente la desestimación del motivo.

El mismo pronunciamiento desestimatorio ha de recaer si esta Sala, en base a la voluntad impugnativa del recurrente y para satisfacer su derecho a la tutela judicial efectiva, analizase las irregularidades que se dicen cometidas por la sentencia recurrida.

1. En efecto que la policía en virtud de unas llamadas anónimas montase un servicio de vigilancia, no supone infracción de los arts. 292 y 297 LECrim .

Es cierto que como decíamos en la STS. 1488/2005 de 13.12, con cita de la sentencia 82/2002, una confidencia o una información anónima a la policía no es una denuncia, pues ésta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim . y un anónimo no es por si mismo fuente de conocimiento de los hechos que relato, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión. Por ello esa confidencia o llamada anónima no puede ser un medio de recepción de la notitia criminis, que da lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma, mediante la practica de las diligencias pertinentes, entre ellas servicios de vigilancia o seguimiento, y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones previstas en los arts. 282 y 292 y ss. LECrim . b) Respecto a la disconformidad del recurrente con el testimonio de los agentes de policía, la Sala valora las declaraciones de los Policías Nacionales NUM002, NUM000 y NUM003, en orden a como el acusado contactó el día 23.2.2005 con diversas personas en el aparcamiento exterior de "Alcampo" de la calle Grove y posteriormente se trasladó con otra persona a un jardín cercano, donde al apercibirse que los referidos policiales se le acercaron tiró un paquete al suelo, que al abrirlo, el primero de dichos policías, comprobó que contenía una bolsita que resultó ser cocaína. En este punto el agente NUM002 fue concluyente en el acto del juicio oral "al detectar su presencia arrojó un objeto al suelo", "que no tiene ninguna duda de que el acusado tiró el paquete al suelo", al igual que el nº NUM000, "que le vieron toda la tarde contactar con diversas personas", "al acercarse el hoy acusado arrojó un paquete de tabaco al suelo".

Nos encontramos por tanto como indican las SSTS. 3.12.2004 y 29.44.2005 en presencia de los llamados "delitos testimoniales" que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial (SSTS. 12.5.89 y 23.9.88 ) y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión, cual sucedió en el caso presente, en el que en poder del comprador se intervino la sustancia.

El art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional, y no otra cosa efectúa el Tribunal de instancia que apreció aquella declaración policial con racionalidad, en el primero de sus Fundamentos de Derecho.

Valoración probatoria que debe asumirse por esta Sala, pues se aprecia una argumentación lógica, sin que conste ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de la prueba como señala la STS.

28.10.2000 " "apreciación de la prueba que, aunque la Ley que ha de ser en conciencia " no ha de carecer de apoyo en pautas y directrices objetivas que se plasmen en la apreciación lógica y racional de las mismas, excluyendo que se aprecien solo por íntimos criterios personales, lo que si a ello se limitaran, podría impedir la comprobación de sus razones por el grupo social en que la sentencia se dicte por un Juzgador que ha de estar al servicio de ese grupo en la aplicación de las normas de comportamiento y sanciones de los incumplimientos de que legítimamente se ha dotado, STS 16.1.97 ".

Por otra parte, como ya hemos indicado, la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. El Juez "a quo" analiza los testimonios de cargo y le lleva a la convicción establecida en el relato de hechos. Como decía la STS. 3.1.2000 " en el proceso penal el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo puede realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y meditación de los hechos en función de lo que haya visto y presenciado, lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo".

El motivo por lo expuesto se desestima, por cuanto el recurrente pretende una distinta valoración de estas pruebas, lo que supone confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal. Así la STC. 36/83 añade: "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador......".

Ciertamente, lo que ocurre en éste y en otros muchos supuestos llegados a la jurisdicción casacional no es otra cosa que la simple disconformidad de los recurrentes con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando esta extramuros de la propia de esta Sala.

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria, sino de discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84, 177/(7, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ). Y no se olvida que la posición de esta Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción de inocencia, como precepto constitucional es similar a la del Tribunal Constitucional.

El motivo segundo por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Alude el motivo al informe emitido por el Hospital Clínico el mismo día de su detención que hace referencia a "síndrome ansioso" (folios 9 y 15), y a los informes médico-forenses que dicen que "presenta numerosas lesiones de venopunción antiguas en el antebrazo izquierdo", manifestando que "es adicto a la heroína desde hace 9 ó 10 años, que en ocasiones consume cocaína por vía venosa" (folio 17), y como resultado de los análisis practicados da "positivo a cocaína y metadona".

En base a estos documentos que demuestran la drogadicción del acusado, debería haberse apreciado por el Ministerio Fiscal mediante la solicitud de aplicación de una atenuante.

Debemos recordar que la invocación del motivo exige para su admisión la concurrencia de los siguientes requisitos, tal como precisa la sTS. 5.9.2003:

1. ) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos, esto es, que se produzca una equivocación evidente del Juzgador, de forma que de por cierto lo que realmente no acontece.

2. ) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en sentido propio y preciso que tal término tiene en sede casacional. Así la sTS. 10.11.95 considera como tal "...aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas s surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...". Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y el acta del Plenario, entre otras.

   La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y solo ésta- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

3. ) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. ) Que a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas las pruebas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim .

5. ) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad, para modificar alguno de los pronunciamientos del Fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (ssTC. 22.9.92, 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

   En relación a la designación del informe pericial como documento casacional habrá de decirse que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

   Por ello, esta Sala (por ejemplo s. 11.11.96 ) solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, en supuestos como:

   1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   En ambos casos, cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas y sin expresar las razones a que lo justifiquen, nos encontramos ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico (sTS.

   8.2.2000) que posibilita su corrección, dando así el debido cumplimiento al mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamados por el art. 9.3 CE, que es el verdadero fundamento de esta excepcional doctrina jurisprudencial que extiende la aplicación del art. 849.2 LECrim., más allá de lo que permite su redacción literal (sTS. 8.5.2000 ).

   Fuera de estos casos, las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contrastadas en el momento del juicio oral. La valoración debe realizarse con criterios lógicoracionales en función de la libertad probatoria que establece nuestro sistema procesal.

   Los informes, en suma, han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (ssTS. 30.4.98, 23.3.2000 y 23.4.2002 ).

En el caso que se analiza ni el facultativo que asistió al acusado en el Hospital Clínico, cuyo informe solo refiere "ansiedad", ni el Médico forense, cuyo informe es analizado por la Sala en el Fundamento Jurídico primero resaltando el error en que incurría al considerar al hoy recurrente persona consumidora de heroína durante los últimos 4 ó 5 meses a la vista del análisis de cabello del acusado, cuando dicha prueba revela un resultado negativo a opiáceos y positivo a metadona y cocaína, fueron propuestas como prueba por la defensa para el juicio oral, por lo que aquellos informes no sometidos a contradicción en el plenario, carecen por si mismos, de valor "documental" a efectos casacionales, máxime cuando están contradichos por otras pruebas, como la propia declaración del acusado en el juicio oral, que a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó "que fue consumidor de droga pero entonces no tomaba cocaína, "aclarando a preguntas de la defensa que hasta que lo detuvieron tomaba metadona y estaba en tratamiento en el Centro Alborada",

Consecuentemente sería de aplicación la doctrina de esta Sala SSTS. 27.9.98, 5.5.98, relativa a que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no presenta por si solo la aplicación de una atenuación No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto de una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto limite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la sentencia TS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico o nuclear del mismo (SSTS 19.12.98, 29.11.99, 2.2.2000 que cita la STS. 6.10.98, y en igual línea las SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002,

20.5.1003 que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En base a lo razonado el motivo debe ser desestimado.

Desestimándose el recurso, se imponen las costas (art. 901 LECrim .)

III.