STS, 26 de Noviembre de 2001

Denuncia, en primer lugar, quebrantamiento de forma, al amparo de lo que dispone el art. 850,1º Lecrim, porque, dice, que la sala inadmitió la práctica totalidad de las pruebas propuestas en tiempo y forma en el escrito de calificación. En relación con esto (motivo cuarto), señala infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, porque considera infringido el art. 459 Lecrim, por el modo de realización del análisis de la sustancia incautada, documentado en el folio 118 de las actuaciones. Como consecuencia de las irregularidades apuntadas (motivo segundo), entiende producida una vulneración del derecho fundamental de todo acusado a utilizar las pruebas pertinentes para su defensa, objeción ésta que realiza con invocación del art. 24,2º CE y por la vía del art. 5,4 LOPJ.

Con objeto de decidir la cuestión suscitada de la forma que acaba de indicarse, resulta necesario dejar constancia de las vicisitudes procesales que tienen que ver con ella.

Al folio 118 de las actuaciones existe un informe del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Canarias, dando cuenta del resultado de un análisis de la droga incautada en esta causa. Aparece suscrito por quien en la antefirma se identifica como " Cornelio ".

La defensa del acusado cuyo recurso se examina, en sus conclusiones provisionales, solicitó, como pericial, la ratificación del análisis de la sustancia decomisada por parte de los técnicos de sanidad que intervinieron en el mismo, pidiendo su citación a tal efecto. También, como pericial, la consistente en que los facultativos que informaron sobre la adicción del acusado comparecieran en el juicio para ser examinados sobre este punto.

La sala resolvió sobre esas peticiones desestimándolas, en cuanto a la primera "por resultar innecesaria, ya que el procesado portaba la cocaína y el análisis fue realizado por un centro oficial, no por un laboratorio privado". Y, por lo que se refiere a la segunda, "por innecesaria".

La defensa presentó un escrito, de fecha 17 de noviembre de 2000 expresando su protesta formal a los efectos de este recurso.

La Audiencia Provincial, en la sentencia recurrida, al pronunciarse sobre la petición de que se declarase la nulidad de las actuaciones, en lo que se refiere a la primera de ambas pericias declaró que ésta era realmente innecesaria, puesto que el propio acusado había admitido ser droga lo que transportaba. Y, en cuanto a la segunda, porque en las conclusiones definitivas, la defensa afirmó la inexistencia de causas modificativas de la responsabilidad (folio 161 vuelto, del rollo de sala).

En el art. 24,2º CE se reconoce a todos el derecho de defensa y el de utilizar los medios de prueba pertinentes para la misma. Esto como corolario de la interdicción de indefensión, contenida en el primer párrafo del mismo precepto.

Como es bien sabido, las actuaciones de la instrucción no constituyen por sí mismas actos de prueba. Esto no quiere decir que carezcan de toda posible eficacia, pero para que puedan adquirirla en el marco de formación de la convicción judicial (art. 741 Lecrim) es necesario que se cumpla la exigencia de su reproducción en el juicio oral, no como una simple fórmula de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, conforme a los principios de publicidad, oralidad e inmediación (STC22/1988, de 18 de febrero, entre muchas).

Por otra parte, esta sala (por todas, sentencia 1505/1998, de 22 de abril) ha dicho que para que sea posible calificar de indebida la denegación de una prueba, es preciso: que el recurrente la haya propuesto en tiempo y forma (art. 850,1º Lecrim); que se hubiera formulado protesta en el momento oportuno (art. 884,4º y 659,4º Lecrim); y, como requisito de fondo (art. 850,1º Lecrim), que se trate de pruebas pertinentes, no sólo en el sentido de relacionadas con el objeto del proceso, sino porque fueran relevantes, en el sentido de aptas para aportar elementos influyentes en el resultado del juicio.

Además, el Tribunal Constitucional (sentencia 89/1986, de 1 de julio y muchas otras posteriores) ha declarado que la indefensión, "en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio indispensable del derecho de contradicción". De forma complementaria, también en multitud de ocasiones (por todas, sentencia 45/2000, de 14 de febrero), se ha pronunciado acerca del carácter limitado de ese derecho, en función de las auténticas exigencias materiales de la defensa en el caso; que es a lo que responde el reconocimiento a los tribunales de atribuciones para examinar la legalidad, pertinencia y relevancia de los medios de prueba propuestos, con objeto de evitar un uso arbitrario, obstruccionista o dilatorio del derecho fundamental de que se trata.

Por lo que se refiere a pericias como la que en esta causa se ha convertido en problemática, esta sala, en Junta general de 21 de mayo de 1999 -reconociendo la evidencia constitucional y legal de que, como regla, la prueba pericial debe practicarse en el juicio- se refirió a la validez, en principio, de los dictámenes e informes emitidos por organismos oficiales, sin necesidad de ratificación en ese acto, cuando no hubieran sido objeto de impugnación expresa, caso en el que no podría impedirse que fueran sometidos a contradicción. Es decir, que, atribuida -expresa o tácitamente- validez a una pericia durante la fase de investigación, la parte que lo hubiera hecho quedaría deslegitimada para oponerse a la eficacia de la misma por la falta de ratificación que, en ese contexto, dada su actitud previa, de ser exigencia formal habría pasado a ser objeción meramente formularia.

En el caso a examen, estando en juego la aplicación del subtipo agravado del art. 369,3º Cpenal, en función de la riqueza cualitativa de la sustancia aprehendida, no puede ser más patente la pertinencia y, desde luego, la relevancia de una pericial como la cuestionada y, con ello, el derecho del acusado a que la misma fuera examinada -como tal, es decir, directamente a través de sus autores- en el juicio oral. Nada de gratuito tenía, pues, la solicitud al respecto. Esta, además, se produjo de manera formalmente correcta; y consta que a la denegación siguió la protesta expresa.

Pero es más, a lo anterior ha de añadirse que aquélla tampoco fue llevada a la vista, como tal pericia, por el Fiscal para hacerla objeto de examen contradictorio. Este no reparó en que el escrito con el informe sólo recoge las conclusiones del análisis, pero no las explica y, menos aún, las justifica; sin contar con que, después, fue impugnado, en su calidad de documento, por la defensa.

De este modo, si, de un lado, se limitó ostensiblemente el derecho de aquélla en lo relativo al uso de medios de prueba pertinentes y relevantes; de otro, y en lo que se refiere a la riqueza, y, por tanto, a la cantidad efectiva de sustancia aprehendida, se ha producido un defecto de concreción, por falta de prueba verdadera y propia sobre el particular, que es responsabilidad de la acusación.

El recurrente considera que lo producido es un total vacío probatorio, y, por ello, pide se dicte una sentencia que le absuelva. Sin embargo, no es esto lo acontecido, pues, acreditado por su propio reconocimiento que lo transportado era cocaína, la única consecuencia es la representada por la pérdida de información derivada de la ausencia de la pericial analítica acerca del índice de riqueza de aquélla. Otra cosa es la pericial médica, irrelevante desde que la defensa, en sus conclusiones definitivas, se decantó por la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de ahí que en este punto tenga razón la Audiencia Provincial.

Como conclusión, se hace patente que aunque el que recurre haya invocado un motivo de quebrantamiento de forma, realmente producido, lo cierto es que en la situación final resultante no hay más que un mero incumplimiento formal, que pudiera resolverse limpiamente mediante el retroceso en el trámite. Tal incumplimiento se deriva inmediatamente de la denegación de la prueba pericial de la defensa por parte del tribunal e incidió negativamente, en principio, en el derecho de defensa de esta parte. Pero su resultado aparece estrechamente conectado a la omisión de la propuesta de prueba pericial por la acusación, que, al actuar de ese modo, asumió el riesgo de ocasionar un déficit probatorio en perjuicio de la viabilidad de su tesis, como el ciertamente producido, que, ahora, favorece al recurrente. Este denuncia en primer término, según el uso casacional, un quebrantamiento de forma de los del art. 850,1º Lecrim, pero también y, sobre todo, la vulneración de su derecho fundamental a utilizar todos los medios de prueba considerados útiles para su defensa , y, al mismo tiempo, pone de relieve -aunque con exceso, según se ha visto- el defecto de prueba.

De este modo, habida cuenta de la estrecha interimplicación de ambos motivos, unidos objetivamente por una relación medio/fin; y por razón, también, de la distinta jerarquía de las normas afectadas en cada caso, no cabe hacerles objeto de tratamiento separado. Este llevaría, en una reducción procesal del asunto: a casar la sentencia y retroceder en las actuaciones para la celebración de nueva vista. Lo que supondría hacer abstracción de que la vulneración del derecho de defensa, que, ciertamente, en principio, se dio, tuvo, al fin, el paradójico efecto de redundar en perjuicio de la acusación, como se ha visto. Por eso, el interés objetivo del recurrente, en el actual estado de la causa, pasa porque, en la resolución de este recurso, se esté al cuadro probatorio efectivamente salido del juicio.

A lo anterior, debe añadirse que la opción que se desecha tendría, por otro lado, un doble inconveniente. De una parte, el representado por la imposición del indudable gravamen de la sumisión a un nuevo juicio, que pesaría sobre los tres acusados, dos de los cuales, además y como se dirá, resultaron condenados sin suficiente prueba de cargo y van a ser absueltos en esta instancia. De otra, el obvio de que la reiteración de una vista pública lleva consigo el coste añadido de que las intervenciones de los diferentes actores siempre se verían contaminadas por la precedente experiencia, con el inevitable riesgo de pérdida de calidad del conocimiento sobre los hechos que pudiera adquirirse.

En definitiva, la impugnación articulada a través de los motivos que se enunciaron al principio, debe admitirse, en el sentido de que, en efecto, se produjo vulneración del derecho fundamental a disponer de los medios probatorios pertinentes para la defensa, con la consecuencia de que, además, la falta de la pericia de que se trata, produjo el defecto de prueba que se ha puesto de relieve, que favorece al recurrente en el sentido indicado.

Se ha denunciado (motivo tercero), al amparo de lo que dispone el art. 5,4 LOPJ, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE, por no haberse practicado en el acto del juicio actividad probatoria alguna que sirviera para desvirtuar aquélla.

Este motivo, sin embargo, por lo dicho, es claramente rechazable, puesto que, como se ha anticipado, el propio interesado, primero en su declaración en el juzgado y luego en el juicio oral, aceptó ser conocedor de la naturaleza de lo que portaba y que le fue incautado. De modo que resultó bien acreditada la existencia de la cocaína en su poder, aunque no la cantidad y el porcentaje de riqueza de la sustancia.

Recurso de Sebastián y Miguel

Se alega quebrantamiento de forma, de los del art. 850,1º Lecrim, por la negativa del tribunal sentenciador a practicar la pericial solicitada por la defensa del primer recurrente, que la de los otros dos habría hecho propia; y, en conexión con este primer motivo, se aduce, como segundo del escrito, por la vía del art. 5,4 LOPJ, vulneración del art. 24,2º CE, por denegación de prueba pertinente para la defensa.

Pues bien, dado el tenor de ambos motivos, no cabe sino el reenvío a lo ya resuelto al respecto.

Como tercer motivo, se denuncia infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5,4º LOPJ, por haberse atribuido eficacia probatoria al contenido del atestado. Este motivo debe conectarse con el formulado como séptimo, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo (art. 24,2º CE).

El argumento de apoyo del primero de los motivos que acaban de reseñarse es que en el atestado, se consigna por diligencia, con el carácter de manifestación del instructor, que éste "de forma o manera informal les pregunta [a los luego acusados] y por separada (sic) por su presunta participación en el hecho", haciendo constar, luego, la respuesta que pone en labios de cada uno de ellos. De donde los recurrentes infieren que se habría producido una prestación de declaración sin asistencia de letrado que tendría que viciar las posteriores actuaciones.

Ahora bien, sucede que los datos relevantes obtenidos por esa vía de interrogatorio extralegal, serían los facilitados por Jose Pedro sobre sí mismo, el único que aceptó prestar declaración ante la Guardia Civil y que lo hizo efectivamente con asistencia de letrado y con manifestaciones que coinciden con lo acreditado mediante esa diligencia y también con lo dicho en el Juzgado y luego en el juicio. De este modo, nada del conocimiento que pudiera haberse adquirido directamente por semejante procedimiento -bien tachado de irregular, a tenor de lo que dispone el art. 520 Lecrim- sirve para inculpar a los otros dos afectados por la actuaciones.

Respecto de éstos, los únicos elementos probatorios de cargo que prestan fundamento a la condena se reducen al hecho de que uno de ellos ( Sebastián ) hubiera viajado junto con Jose Pedro , y el otro (Miguel ) se hallase en el aeropuerto esperando al primero, que, por lo que consta, es su cuñado. Son datos en cuya afirmación coinciden desde el principio todos los interesados y que no puede decirse hayan sido desvirtuados por el resultado de otras pruebas.

Cierto es que la sentencia se apoya en una afirmación de los agentes que realizaron la intervención en el sentido de que disponían de información confidencial indicativa de que junto al portador de la droga viajaría otro individuo y que habría un tercero esperando a ambos con un automóvil de determinadas características. Pero se trata de un aserto de referencia -de fuente original no identificada y ni siquiera identificable-, además, producido en un marco de actuación de tan llamativa falta de rigor legal como la que denota la constancia de las declaraciones informales a que se ha hecho mención. Por ello, no puede servir para neutralizar eficazmente las manifestaciones internamente coherentes y concordes de todos los acusados.

En efecto, Jose Pedro ha admitido que aceptó transportar la droga a cambio de una compensación económica; y manifestado en todo momento que Sebastián -cliente de su peluquería- supo por él que pensaba trasladarse a Lanzarote; destino al que resultó que él también pensaba viajar y donde habitaba su cuñado (Miguel ), por lo que decidió hacerlo en el mismo vuelo que aquél. La aludida razón de parentesco fue la causa determinante de que este último acudiera al aeropuerto.

Se ha manejado como argumento de cargo el de que Jose Pedro hubiera demostrado conocer a Miguel , puesto que le saludó. Pero esto ha sido explicado por el primero por la razón -ciertamente plausible- de que se conocían desde pequeños, por ser, se entiende, de la misma localidad.

La sala, argumentando de forma complementaria, estima increíble que Sebastián -como dijo- hubiera cambiado un pasaje de una compañía por otro de la misma con la que iba a volar Jose Pedro , para, así, ir juntos. Pero la reflexión que al respecto, como en general, contiene la sentencia es de carácter conjetural, no pasa del plano de la sospecha, pues no hay razón de prueba para sostener que las cosas hubiera sucedido en realidad de otra forma que como las presentan estos dos recurrentes.

En consecuencia, y por lo expuesto, los únicos datos inculpatorios inequívocamente acreditados que podrían ponerse a cargo de los dos recurrentes de que ahora se trata, son que uno viajó en compañía de quien transportaba un alijo de droga, y que el otro, cuñado del primero, había acudido a esperarle. Pero lo cierto es que aquél ha dado una explicación plausible y perfectamente verosímil de su traslado a Tenerife, que se explica bien al margen de ese tráfico ilegal; y el último tenía una razón de parentesco, suficiente para salir a su encuentro.

Por todo, debe concluirse reconociendo que, en efecto y como afirman estos dos recurrentes, no existe prueba de cargo de su implicación en la actividad del primero, puesto que de la conducta de cada uno de aquéllos que se ha acreditado no cabe inferir racionalmente con la necesaria certeza su implicación en la acción perseguida.

De este modo, deben acogerse su impugnación hecha al amparo de la previsión del art. 24,2º CE y, por ello, no procede entrar en el examen de los restantes motivos.

III.

Los hechos descritos constituyen un delito del art. 368 Cpenal, puesto que el objeto de la acción descrita era cocaína, sustancia estupefaciente de propiedades bien conocidas, que causa grave daño a la salud. La indeterminación de la cantidad hace inaplicable el subtipo agravado del art. 369,3º Cpenal, pues, en rigor, no puede afirmarse, por lo ya razonado en la sentencia de casación, que aquélla hubiera superado el límite de los 750 gramos en que la reciente jurisprudencia de esta sala sitúa el umbral de aplicación del segundo precepto citado. Pero, al mismo tiempo, dado el peso bruto del alijo, incluso atribuyéndole una composición cualitativa de en torno al veinticinco por ciento, esto es, sensiblemente inferior a lo que suele ser la media en esta clase de casos, el total resultante sería de indudable relevancia, desde el punto de vista de la entidad del riesgo para el bien jurídico. Por eso, se estima que la pena a imponer es de ocho años de prisión y multa de 8.000.000 de pesetas.

Conforme se expone en la sentencia de instancia, a la que nos remitimos en todo aquello que no se oponga a la de casación y a ésta que ahora se dicta, es autor de esa acción Jose Pedro .

Según lo razonado en la sentencia de casación, los hechos descritos no son constitutivos de delito por lo que se refiere a Miguel y a Sebastián , que, así, deben ser absueltos.

Absolvemos a Sebastián y Miguel del delito contra la salud pública de que habían sido acusados y declaramos de oficio las costas correspondientes.

Condenamos a Jose Pedro como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancia estupefaciente a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de multa de 8.000.000 de pesetas y a las costas correspondientes a este delito.

Se mantienen el resto de los pronunciamiento de la sentencia casada en lo que no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.