STS 297/2003, 8 de Septiembre de 2003

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículos 10.1 y 2, 17.1, 18.3, 24.1 y 2, 25.1 y 53 de la Constitución se invoca vulneración del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Se dice producida la vulneración de ese Pacto Internacional al no ser posible la impugnación de la sentencia ante un órgano superior en cuanto a la determinación de los hechos y valoración de las prueba, extremos que se dicen excluidos del objeto de la casación.

El motivo no puede prosperar.

Esta Sala ha rechazado similares invocaciones y así, en las Sentencias 1860/2000 de 4 de diciembre y de 30 de abril de 2001, se viene declarando que dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución".

Ciertamente existen tratados internacionales firmados por España en los que se ha hecho expresa referencia a la doble instancia en el proceso penal . Concretamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos mencionado en esa sentencia de la Sala y el Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derecho Humanos en el que se expresa que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un Tribunal superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que pueda ser ejercitado, se regularán por la ley. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución.

La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretado con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio.

Examinando los textos de los Tratados internacionales citados vemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a "fallo condenatorio y la pena". Si por fallo condenatorio entendemos, además de la parte dispositiva que contiene la condena, aquellos extremos de la sentencia que examinan la declaración de culpabilidad, estaríamos ante una interpretación que se extiende más allá de la mencionada como estricta, en cuanto supera el mero fallo o parte dispositiva, si bien ello permite, al menos, dos lecturas, la que se identifica con la revisión completa, es decir un nuevo juicio con repetición de la prueba, que afectaría a las bases fácticas sobre las que descansa la declaración de culpabilidad; otra que si bien no se ciñe a la parte dispositiva de la sentencia sin embargo tiene como límite el examen del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia y en concreto si se ajusta a las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos.

Pues bien, el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, único de los citados que ha sido ratificado por España, no requiere un nuevo juicio con repetición de la prueba, satisfaciéndose la exigencia de que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior con la mera revisión del juicio de inferencias realizado por el Tribunal de instancia.

Es cierto que ambos pactos remiten este derecho a la doble instancia a lo que se prescriba por la Ley de cada Estado signatario, como se recoge en la sentencia de esta Sala antes citada, y ello nos lleva a examinar si en la legislación procesal española se cumple el mandato, con el alcance que acabamos de expresar, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Tribunal Constitucional viene declarando, desde las sentencias 42/1982, de 5 de julio, 76/1982, de 14 de diciembre y 60/1985, de 6 de mayo, que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes y que el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, cumple con esta exigencia de intervención de un Tribunal superior, si bien, al desarrollar el derecho al recurso, ha hecho una interpretación más favorable para la efectividad de ese derecho y con una interpretación amplia respecto al ámbito del conocimiento del recurso de casación, como son exponentes las Sentencias 133/2000, de 16 de mayo y 190/1994, de 20 de junio.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene ensanchando su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia

Así en la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2000 se dice que al invocarse el derecho de presunción de inocencia ello conduce al Tribunal Supremo a examinar, entre otras cuestiones, si las pruebas se obtuvieron lícitamente y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia y de las ciencias.

El cumplimiento por este Tribunal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se mantiene, con el alcance del recurso de casación que se ha dejado expresado, tras el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, sin que este Dictamen, que resuelve un caso concreto y no si el recurso de casación español en su generalidad se ajusta o no al artículo 14.5 del Pacto, exija, en modo alguno un cambio de criterio, siendo cuestión bien distinta la conveniencia de que se instaure la segunda instancia en todo tipo de procesos y se residencia en el Tribunal Supremo, como única función, la esencial de unificación en la aplicación del ordenamiento jurídico.

En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional que se celebró el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

Por último es de interés dejar expuesto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000, considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio.

En este mismo motivo se realizan otras alegaciones contrarias al pronunciamiento condenatorio.

Así, haciéndose una propia valoración del dictamen emitido por la experta química, se viene a negar la existencia de restos de heroína en las sustancias que fueron intervenidas a Benedicto . Lo cierto es que el dictamen químico en modo alguno descarta esa posibilidad.

Por todo lo que se deja expresado, no se han producido las vulneraciones que se denuncian y el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Este recurrente aparece como el encargado por la organización para el proceso de adulteración o corte

El Tribunal de instancia, en las páginas 38 a 42 de su sentencia, recoge los medios de prueba que ha tenido en cuenta para alcanzar su convicción sobre la participación de este recurrente en los hechos que se le imputan.

Se relacionan las sustancias intervenidas en la casa de Montearagón ocupada por este recurrente, así como las declaraciones de los funcionarios policiales relacionados con dicho hallazgo y los dictámenes periciales emitidos, apareciendo perfectamente acorde con las reglas de la lógica y la experiencia el convencimiento sobre el destino para adulterar la heroína de las muy importantes cantidades de cafeína y paracetamol ocupadas en dicha vivienda, como es razonable, por venir adverado por la experiencia, que el tinte marrón "Havana Brown" se utiliza para que la heroína recupere su color pardo. Igualmente aparecen razonables las conexiones que resultan de las conversaciones observadas entre este recurrente y los acusados Jose Antonio y Pedro Antonio .

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha contado con medios de prueba legítimamente obtenidos en el acto del juicio oral que enervan el derecho de presunción de inocencia.

RECURSO INTERPUESTO POR Fermín

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

El Tribunal de instancia en las páginas 34 a 37 reseña los elementos de convicción que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que este recurrente es la persona que suministró el casi un kilo de heroína que fue ocupado en poder del acusado Ángel Jesús , siendo especialmente relevantes los seguimientos realizados por los funcionarios policiales que presenciaron el encuentro de este recurrente con los también acusados Jose Antonio y Pedro Antonio así como que el contenido de las conversaciones telefónicas viene corroborado por otros datos objetivos que analiza el Tribunal sentenciador.

El motivo no puede ser estimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la intimidad y al secreto de las comunicaciones que proclaman los artículo 24.1 y 18.1 y 3 de la Constitución.

Se alega que se han violado tales derechos constitucionales al intervenirse y grabarse por la policía conversaciones telefónicas sin la debida autorización de los órganos jurisdiccionales y que en todo caso las conversaciones que se dicen mantenidas entre este recurrente con Pedro Antonio , cuya existencia niega, adolecerían de nulidad por no realizarse las transcripciones a presencia judicial y con intervención de las de las partes, que tales intervenciones telefónicas no están justificadas, que los autos acordándolas no tiene la necesaria fundamentación, con reiteradas prórrogas y duración excesiva y que en su caso no se realizó prueba de voz.

El motivo no puede prosperar.

Las conversaciones observadas del teléfono NUM001 del que era usuario Pedro Antonio se realizaron dándose cumplido acatamiento a sus requisitos constituciones y de la legislación ordinaria, precediendo resolución judicial, siendo de reiterar los expresado para rechazar la nulidad de dichas intervenciones invocadas por dicho recurrente habiéndose dado ya respuesta a las denuncias sobre ausencia de justificación o proporcionalidad, fundamentación o motivación de las resoluciones judiciales que las autorizaron, adecuado control judicial y extraordinaria investigación que obligó a una mayor duración de las observaciones. Fueron precisamente esas conversaciones las que implican al ahora recurrente en la operación de entrega de casi un kilo de heroína, recogiéndose igualmente por el Tribunal de instancia las razones que impidieron la práctica de una prueba de voz respecto a este recurrente de nacionalidad turca, que en ningún momento interesó la práctica de esa prueba.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas así como el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que proclaman el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

En concreto se dice vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al haberse decretado el secreto del sumario durante un año y seis meses y que ello ha producido indefensión.

El motivo no puede prosperar.

Como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, el recurrente no señala diligencia alguna que no hubiera podido practicarse como consecuencia de la declaración del secreto de sumario ni tampoco se alega que existieran diligencias practicadas durante la fase de secreto sumarial que se hubieran valorado por el Tribunal como pruebas preconstituidas y sin que las defensas las hubieran podido contradecir.

La resolución acordando el secreto del sumario aparece razonada como justificadas son las prórrogas dada la compleja investigación, con múltiples inculpados, varios de ellos extranjeros, integrantes de una organización para el tráfico de sustancias estupefacientes, con viajes al extranjero para el traslado de tales sustancias, secreto que venía aconsejado para evitar destrucción de pruebas y que las intervenciones telefónicas, judicialmente autorizadas, pudieran resultar de utilidad como así sucedió. Además, el recurrente conoció con la debida antelación, respecto del juicio oral, cuanto podía perjudicarle y pudo preparar su defensa con todas las garantías.

Al secreto del sumario y a su duración se ha referido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

Así, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 174/2001, de 26 de julio, señala que, haciendo suya la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 8 de diciembre de 1983, casos Pretto y otros, y Axen; de 22 de febrero de 1984, caso Sutter), el derecho al proceso público reconocido en el art. 24.2 de la Constitución, en el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, en el art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, sólo es aplicable al proceso en sentido estricto, esto es, «al juicio oral en el que se producen o reproducen las pruebas de cargo y descargo y se formulan las alegaciones y peticiones definitivas de la acusación y la defensa, pues únicamente referida a ese acto procesal tiene sentido la publicidad del proceso en su verdadero significado de participación y control de la justicia por la comunidad». Consecuencia de ello es que cuando el Juez de Instrucción declara el secreto del sumario de conformidad con el art. 302 LECrim, no está acordando una medida en sí misma limitativa de un derecho fundamental, del derecho al proceso público, al que no afecta, sino que tan sólo está adoptando una decisión con base en la cual se pospone el momento en el que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones y se impide que puedan intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el que el sumario permanece secreto. La suspensión temporal del conocimiento de lo actuado puede, no obstante, incidir en el derecho de defensa del sujeto pasivo del proceso penal (STC 176/1988, de 4 de octubre, F. 2), ya que el conocimiento del sumario es requisito imprescindible para ejercer el derecho de defensa, esto es, para poder alegar, probar e intervenir en la prueba ajena controlando su correcta práctica y teniendo posibilidad de contradecirla (STC 176/1988, F. 3); de modo que, aunque el tiempo de duración del secreto del sumario no es por sí sólo dato relevante en orden a apreciar un resultado de indefensión (STC 176/1988, F. 3), sin embargo, si esta suspensión temporal se convierte en imposibilidad absoluta de conocimiento de lo actuado hasta el juicio oral, se ocasiona una lesión del derecho de defensa pues el acusado no habría estado «en disposición de preparar su defensa de manera adecuada» (STEDH de 18 de marzo de 1997, caso Foucher). De otra parte, en la medida en que el secreto del sumario restringe la posibilidad de contradecir las diligencias probatorias efectuadas en fase sumarial, éstas no podrán aportarse al proceso como pruebas preconstituidas, pues, como hemos declarado de forma reiterada (entre muchas, SSTC 62/1985, de 10 de mayo; 137/1988, de 7 de julio; 182/1989, de 3 de noviembre; 10/1992, de 16 de enero; 200/1996, de 3 de diciembre; 40/1997, de 27 de febrero; 49/1998, de 2 de marzo; 7/1999, de 8 de febrero), la legitimidad constitucional de la prueba preconstituida exige no sólo que se haya practicado ante el Juez, sino con garantía de contradicción, y ello porque constituye una excepción a la regla de que la prueba constitucionalmente válida es sólo la que se practica en el juicio oral en condiciones de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

Y es igualmente doctrina de esta Sala (Cfr. Sentencia 1179/2001, de 20 de julio) que el secreto de las actuaciones de instrucción, se justifica, precisamente por la naturaleza puramente preparatoria pero no enjuiciadora de la instrucción. Por ello el art. 301 establece el principio general de secreto del sumario, y el art. 302 prevé dicho secreto incluso para todas las partes personadas, excepto el Ministerio Fiscal y la realización de la justicia e investigación de los delitos, finalidad de primer orden, en una sociedad democrática, requiere, en ocasiones, establecer precauciones de salvaguarda cuando la intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar lugar a interferencias, manipulaciones u obstaculizaciones de investigación con riesgo de frustrar sus objetivos.

En el supuesto que examinamos, como se ha dejado antes expresado, aparece razonable que se hubiera acordado el secreto del sumario y sus prórrogas en resoluciones motivadas expresándose las razones que justificaban tales medidas.

Así las cosas, ha de negarse que se haya producido al recurrente ninguna lesión del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión por la resolución que acordó el secreto del sumario ni por su duración que fue autorizada por el Juez instructor en Autos motivados y que fue levantado con tiempo suficiente para que el recurrente pudiera ejercer su derecho de defensa contradictoria, y las declaraciones testificales y los dictámenes periciales que se realizaron en la fase de secreto sumarial no fueron introducidas en el proceso como pruebas preconstituidas, sino a través de las declaraciones, prestadas en el juicio oral, de los propios testigos y peritos.

No se ha producido, pues, la vulneración de derechos constitucionales invocadas por el recurrente.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º, inciso 3º, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

Se designan como frases que predeterminan el fallo las siguientes: "... conviniendo que Jose Antonio y Pedro Antonio llamarían a Ángel Jesús en el transcurso de la mañana Ángel Jesús recibir la heroína...." y "... que le había sido proporcionada por Fermín ...". ...

El motivo debe ser desestimado.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo.

De la lectura de los extremos del relato señalados no se aprecia la concurrencia de ninguno de los presupuestos que se dejan antes expresados; las palabras o locuciones empleadas se contraen a una descripción de hechos en lenguaje asequible, que no están incluidos en el tipo delictivo, y sin que se necesite de especiales conocimientos jurídicos para su comprensión.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

No se señala documento en el que pueda sustentarse el error que se denuncia limitándose a señalar la ausencia de prueba de cargo y criticar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador y únicamente se hace referencia genérica a las declaraciones de los demás procesados y las del propio recurrente.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

Es igualmente doctrina de esta Sala que las declaraciones de acusados y testigos carecen de naturaleza documental, a efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia.

No concurren en modo alguno los requisitos que se han dejado expresado sin que estemos ante documentos que evidencien error del Tribunal sentenciador. Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia que debe ser rigurosamente respetado y en el que consta que este recurrente suministró 997,4 gramos de heroína, con una pureza del 63 por ciento, destinada al tráfico, conducta que incardina sin duda en los artículos que se dicen infringidos al tratarse de una cantidad que supera con mucho la que esta Sala tiene declarada como constitutiva de la agravante de cantidad de notoria importancia.

El recurso no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Juan

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo afirmándose que no concurren la pluralidad de indicios adecuados para acreditar la autoría del recurrente y tras analizar las conversaciones telefónicas que fueron observadas, especialmente las realizadas por el coacusado Luis , se alega que no pueden atribuirse las conversaciones inculpatorias a Juan y únicamente dos en las que queda en verse con el citado Luis y que aún si se le atribuyesen dichas conversaciones, en ningún momento pueden ser constitutivas de una inferencia que determine la comisión de los hechos que se le imputan.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia, en las páginas 45, 46 y 47 de su sentencia, realiza la valoración de la prueba incriminatoria que ha tenido en cuenta respecto a este recurrente. Y así hace expresa referencia a conversaciones interceptadas en el número de teléfono que se utilizaba por el coacusado Luis referidas a un viaje y a una cita posterior, previéndose por los funcionarios de policía, por los datos escuchados, que tal reunión se celebraría en Madrid 2-La Vaguada y tras las vigilancias pertinentes se comprueba la realidad del encuentro, en el citado Centro Comercial, entre el recurrente, Luis y una tercera persona. En fecha posterior se escucha otras conversaciones relacionadas con el viaje y en ellas se concierta otra cita entre los mismos interlocutores en la Gran Vía de Madrid, comprobándose por los funcionarios la realidad del encuentro y posteriormente Luis y el recurrente Juan salen de Madrid, por la carretera de Burgos en el vehículo Volkswagen Golf matrícula G-....-GJ , señalando el Tribunal de instancia que queda así definitivamente establecida la identidad del recurrente como la persona que mantenía las conversaciones telefónicas con Luis . Las observaciones telefónicas de los días siguientes evidencias que Luis y otro se encuentran en el extranjero, alcanzando el Tribunal sentenciador la convicción de que es Alemania por los datos escuchados y que quien acompaña a Luis es el recurrente ya que han salido juntos de Madrid y al ser detenido a los pocos días, concretamente el 12 de mayo de 1999 se le ocupan marcos alemanes y francos franceses y en una conversación previa con Luis le había dicho que otro le está llamando y le pregunta si ya están en la carretera. Ese día 12 de mayo la policía interviene en el mismo coche con el que habían salido de Madrid casi tres kilos y medio de heroína. El Tribunal de instancia realiza una correcta inferencia de los datos obtenidas y alcanza la convicción que en modo alguno puede considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica y la experiencia que ambos acusados habían realizado el viaje a Alemania para traer esa importante cantidad de heroína. Los funcionarios policiales prestaron declaración sobre todos estos extremos en el acto del plenario en cuyo acto se procedió a la audición de las conversaciones observadas.

Así las cosas, ha existido una pluralidad de indicios indudablemente incriminatorios que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18 de la Constitución.

Se denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas realizadas al procesado Luis por entender el recurrente que se vulneró la debida proporcionalidad en su autorización y que el Auto que las autoriza como sus prórrogas carecen de motivación, igualmente se aduce falta de control judicial.

Como antes se expresó al rechazar el recurso del coacusado Pedro Antonio , el Tribunal de instancia, mediante Auto de fecha 20 de septiembre de 2001, resolvió las cuestiones previas planteadas por las defensas, en la primera sesión del acto del juicio oral, y en concreto sobre la invocada nulidad de las intervenciones telefónicas y en el citado Auto se rechazó la nulidad solicitada sobre ese particular y en lo que concierne a la intervención del teléfono de Luis se dice que "la defensa de Luis cuestiona el inicio de la intervención del teléfono móvil de este procesado. La Policía da en el oficio de los folios 73 y 74 las razones de su petición (titularidad del teléfono de un restaurante que regentan dos personas respecto a las que aprecian indicios de criminalidad en orden a los hechos investigados y antecedentes policiales de Luis ) y esos solos motivos no son considerados suficientes por el Magistrado instructor para autorizar la intervención, que es denegada en el auto de 10 de junio de 1.998 (folios 77 y siguientes). Cuando la medida se acuerda por auto de 16 de junio (folios 94 y siguientes), el Juez cuenta ya con mayor información (folios 89 al 91), a la vista de la cual no puede tildarse de arbitraria o desproporcionada la intervención. Por último, la defensa de Juan rechaza una posible motivación de las resoluciones por remisión a las peticiones policiales, invocando que en la resolución de 23 de septiembre de 1.998 (folios 179 y siguientes) se autoriza la prórroga del teléfono NUM002 , utilizado por Luis , cuando este procesado no es siquiera mencionado en el oficio de solicitud de prórroga del folio 172. Esto es cierto, mas no puede olvidarse que dicha petición de prórroga afecta a tres teléfonos más (uno de una persona que ha sido tenida como relacionada con Luis -"Humberto "- y otro de un procesado al que se considera relacionado con "Humberto ", informes de los folios 89 al 91, 105 y 106, 116, 134, 142 y 143, 146), que es el conjunto de la investigación lo que ha de ser tenido en cada momento en cuenta y que el Juez de Instrucción, en aquellos días -septiembre de 1.998-, disponía ya desde hacía meses de resúmenes y transcripciones de las intervenciones. Esto no es trasladable al auto de 26 de noviembre de 1.998 (folios 251 y siguientes), que también prorroga la intervención del mismo teléfono de Luis , ya que en el oficio policial previo interesando la prórroga (folios 233 al 235) y en otro que se recibe en el Juzgado con anterioridad a dictarse el auto (folio 241 y 142) se hacen referencias expresas a Luis ...."

A esos razonamientos del Tribunal sentenciador han de añadirse los expresados por esta Sala, para rechazar igual invocación realizada por el recurrente Pedro Antonio , especialmente en lo que se refiere a la proporcionalidad y justificación de las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones y sus prórrogas, siendo de destacar que inicialmente se rechazó una primera solicitud respecto al teléfono de Luis que sólo fue autorizada cuando se aportó mayor y más precisa información, como igualmente es de reproducir las razones expuestas para explicar que ha existido una suficiente motivación en las intervenciones y sus prórrogas y un adecuado control judicial, habiéndose procedido a escuchar y comprobar las transcripciones con las cintas originales que se aportaron al Juzgado, realizándose en el acto del juicio oral la audición de las cintas cuyas conversaciones han sido valoradas por el Tribunal sentenciador.

No ha existido, pues, una intromisión ilícita en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, por lo que no procede la nulidad que se invoca.

El motivo debe ser desestimado.

III.

Mi discrepancia se concreta en la decisión de la mayoría del Tribunal de estimar válidas y ajustadas a derecho las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en la instrucción de la causa y que por constituir la única vía de investigación efectuada, están en íntima conexión con la ocupación de la droga y detención de los recurrentes, de donde extraigo la conclusión que la nulidad de tales intervenciones arrastraría por conexión de antijuridicidad, todo lo conseguido por esta vía, con lo que procedería --habría debido proceder según la opinión que sostengo-- la absolución de todos los recurrentes pues respecto de todos hubiera desplegado su eficacia la nulidad de tal medio de investigación no existiendo prueba de cargo válida, independiente y autónoma.

El origen de la intervención telefónica que estimo nula, se encuentra en otra investigación policial que dio origen al Rollo 21/99 aportado como documental por el Ministerio Fiscal. En esas diligencias, se detectó en la conversación intervenida a Pedro Jesús la cita de un tal Humberto , usuario del teléfono NUM004 , y fue en base a este dato que en las diligencias que las que se refiere este recurso de casación se solicitó por oficio policial la intervención telefónica del referido teléfono NUM004 que utilizaba el insinuado Humberto --folio 2 y 3 de las actuaciones, oficio policial de 25 de Febrero--. Como se afirma en la sentencia de la mayoría, en la medida que el Juez Instructor que conoce la causa de la que se deduce el testimonio del que deriva la presente causa, es el mismo, y que todas las resoluciones precedentes obran en el testimonio así como las cintas y sus transcripciones, ninguna objeción encuentra a esta intervención inicial que se concedió por auto de 4 de Marzo de 1998 obrante a los folios 8 y 9 del Tomo I de las actuaciones.

Es a partir de este momento, cuando se van produciendo unas solicitudes de prórroga de la intervención de dicho teléfono y nuevas peticiones de otras intervenciones con el único soporte de unos datos facilitados por la policía en el propio oficio de solicitud de prórroga, y a la vista del contenido de las conversaciones intervenidas, que sólo se enviaban al Sr. Juez instructor en forma sintética en los correspondientes oficios policiales sin acompañar en ningún caso las cintas de las conversaciones intervenidas de forma previa a la solicitud de prórroga. Mi discrepancia -- respetuosa-- con la opinión de la mayoría del Tribunal es que la omisión del envío de las cintas con las conversaciones intervenidas, acompañadas o no de las transcripciones ha impedido un efectivo control judicial tanto de la prolongación de la inicial intervención de este medio excepcional de investigación como de las nuevas intervenciones acordadas derivadas de las primeras.

Como evidencia de lo que se afirma se transcriben a continuación el texto de los oficios policiales y los autos autorizantes de prórroga de la intervención de nuevos teléfonos, o de nuevas intervenciones telefónicas.

1- Folios 15 y 16: de solicitud de prórroga --la primera-- de la intervención del teléfono 919 40 13 31:

"....La intervención del teléfono utilizado por Humberto se retrasó por problemas de índole técnico, no pudiendo realizarse hasta el día nueve de marzo, permitiendo dichas escuchas saber el tal Humberto , que también responde a los nombre de Germán y Jesús Carlos , residente en Orense, encabeza una red dedicada a la recepción y distribución de heroína, así como al envío de o tras sustancias estupefacientes, posiblemente cocaína, a países del Centro de Europa.

Pendientes de total identificación, se sabe que Humberto realiza entregas de heroína a un matrimonio de origen gallego, formado por los llamados Miguel y Paloma , así como a otro gallego, llamado Jose Carlos .

En contacto con Humberto y residiendo en Estambul, Turquía, se encuentra el llamado Pedro Miguel (a) "Macarra ", suministrador de la heroína y con el que mantiene habituales contactos telefónicos.

Igualmente, Humberto contacta con otro turco del que se desconoce dato alguno, residente en Rumania, y con el cual al parecer coordina el envío, desde aquel país a España, de una partida de heroína de cincuenta kilogramos.

Por todo lo anterior, al considerarse medio necesario para la continuación de las presentes, se solicita de V.I: la PRORROGA sobre la intervención del citado teléfono, número NUM004 ...."

2- Folio 18: Auto de 27 de Marzo de 1998 de incoación de nuevas D.P., las nº 96/98 que dieron vida al Sumario 14/99 del que dimana el presente rollo casacional. En dicho auto, y por lo que se refiere a la prórroga solicitada, el Fundamento Jurídico tercero que se refiere a tal cuestión, textualmente dice: "....De acuerdo con lo dispuesto en el art. 579-3 de la LECriminal, y con las mismas condiciones que se otorgó la intervención inicial se accede a la prórroga por el plazo que en la parte dispositiva dirá....".

3- Folio 23: Auto judicial de 3 de Abril de 1998 por el que se acuerda la inclusión en las D.P. aperturadas, las nº 95/98, de la intervención telefónica del nº NUM005 que obraban en las iniciales D.P. 78/97.

4- Folio 26: Oficio policial de 25 de Marzo 1998 solicitando la intervención del teléfono móvil NUM005 , móvil que es utilizado por el llamado Pepe facilitándose como datos que apoyan tal intervención, textualmente:

"....El citado Humberto , que usa también los sobrenombres de Germán y Jesús Carlos alterna su residencia en varias ciudades de la Comunidad Gallega, habiendo sido ubicado en los últimos días en La Coruña y Orense.

En esta última ciudad contacta con la llamada Leticia (a) "Gordi ", actualmente sometida a investigación por el grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Orense, y con otros hasta ahora conocidos solamente por sus nombres de pila.- Entre estos últimos se encuentra el matrimonio conocido como Miguel y Paloma , con los cuales mantiene habituales contactos, telefónicos y personales. En dichos contactos se aprecia la complicidad del matrimonio citado en las actividades de tráfico de estupefacientes objeto de las presentes investigaciones, llegando incluso a contactar los suministradores de la droga en Turquía directamente con ellos....".

5- Folio 30: Auto de 27 de Marzo de 1998 que autoriza la intervención de dicho teléfono. El Fundamento Jurídico primero de dicho auto que justifica la intervención, textualmente es como sigue:

"....PRIMERO,- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 18 de la Constitución Española, el Juez puede acordar...., en resolución motivada por un plazo de hasta tres meses, prorrogables por iguales periodos, la observación de las comunicaciones telefónicas de las personas sobre las que existen indicios criminales y es lo cierto que en el caso que nos ocupa, de la información suministrada se desprenden datos que indican la presunta participación de las personas que se mencionan en el marco de actividades de una organización en el trafico de estupefacientes; por tanto se hace imprescindible la intervención de este medio de comunicación al objeto de conocer el alcance, trascendencia y realidad de los hechos que se denuncian y servir de apoyo complementario a la investigación iniciada por el Servicio Central de Estupefacientes....".

6- Folios 46 y 47: Oficio policial de 21 de Abril en el que se interesa el cese de la intervención telefónica del nº NUM004 y se solicita la prórroga del nº NUM005 , respecto de este no se aportan ni las cintas ni las transcripciones de las conversaciones intervenidas.

En dicho oficio, textualmente se afirma en apoyo de la petición de prórroga:

"....Del seguimiento de las conversaciones registradas en dichos teléfonos se pudo saber de las actividades de ambos individuos, en colaboración con otros localizados en la provincia de Orense, actualmente sometidos a investigación por la Comisaría de esa capital, relativas a la recepción y entrega de partidas de heroína.

No obstante, a raíz de la detención, al parecer por razones de infracción de la ley de extranjería en Francia, el primero de los teléfonos, utilizado por Humberto , ha dejado de ser usado.

Paralelamente, las actividades del grupo investigado cesaron momentáneamente, hasta hace escasas fechas en las que, coincidiendo con el regreso de Humberto a España, se ha vuelto a detectar por medio de la intervención del número NUM005 , el reinicio de las citadas actividades de contactos en los que nuevamente se observan citas en las que aparentemente tratan sobre los delitos investigados.

Por lo anterior, se solicita de V.I.:

PRORROGA sobre la intervención del teléfono número NUM005 , utilizado por Miguel .

CESE sobre la intervención del teléfono número NUM004 , utilizado por Humberto .

Se significa que las cintas generadas por dichas intervenciones permanecen en estas dependencias, a disposición de V.I., pendientes de total transcripción del gallego y turco, al idioma español....".

7- Folio 54: Proveído de 28 de Abril de 1998 solicitando nuevos datos e informes a la policía antes de conceder la prórroga solicitada. Es la única vez que se solicitaron judicialmente las cintas con carácter previo a la autorización de la prórroga.

8- Folio 60: Oficio policial ampliatorio de 8 de Mayo, adjuntando dos cintas originales en las que quedan registradas las conversaciones intervenidas en el teléfono NUM005 .

9- Folio 64: Auto de 21 de Mayo de concesión de la prórroga de la intervención del teléfono NUM005 .

10- Folio 73: Oficio policial de 2 de Junio interesando la intervención de los teléfonos NUM002 y listado de llamadas desde el efectuadas, utilizado por Luis así como el teléfono fijo NUM006 instalado en el restaurante Istambul que explotaría Miguel . En relación a Luis , el oficio se refiere a "....según las informaciones disponibles en esta Unidad, Luis se estaría sirviendo para establecer sus comunicaciones del teléfono NUM002 ....".

11- Folio 77: Auto de 10 de Junio autorizando la intervención del teléfono NUM006 instalado en el restaurante Istambul, denegándolo respecto del móvil NUM002 , solicitando igualmente información a la Policía sobre los medios de vida de Luis .

12- Folio 83: Oficio policial de 10 de Junio interesando el cese de la intervención del teléfono NUM005 utilizado por Miguel (dicha intervención fue acordada al folio 30, prorrogada al folio 64, previa aportación de las cintas). Se anuncia el futuro envío de las transcripciones.

13- Folio 85: Proveído de igual fecha acordando el cese de la intervención.

14- Folios 89 y ss: Oficio policial de 12 de junio en el que se da cuenta de diversas informaciones obtenidas a través de la intervención telefónica relativa a Luis , (aunque no se cita el teléfono a través del cual se han obtenido, debe tratarse del fijo NUM006 instalado a nombre de Luis en el restaurante Istambul). En base a dichas conversaciones se vuelve a solicitar la intervención del móvil NUM002 (que había sido denegado al folio 77 facilitándose datos objetivos respecto del tipo de vida de Luis ).

15- Folios 94 y 95: Auto de 16 de Junio de concesión de la intervención solicitada.

16- Folio 105: Oficio policial de 8 de Julio en solicitud de intervención del móvil NUM007 utilizado por Humberto .

17- Folios 109 y 110: Auto de 15 de julio autorizándolo.

18- Folio 114: Oficio policial de 17 de julio --muy breve-- en el que se informa que Humberto fue detenido y acusado de un delito de estupefacientes y blanqueo en París --no se precisa si fue condenado--, que utiliza el móvil NUM008 en sus contactos con Luis y "....en vista de lo anterior y por considerarse de vital importancia para la buena marcha de la investigación...." se solicita la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM002 y NUM006 , el primero, móvil utilizado por Luis y el segundo, el fijo instalado en el restaurante Istambul también se solicita ex novo, la intervención del NUM008 . No se aportan ni las cintas ni las transcripciones de las conversaciones intervenidas a través de los teléfonos cuya prórroga se solicita.

19- Folio 119: Auto judicial de 18 de Julio de concesión de la intervención del teléfono 930- 27-35-51.

20- Folio 124: Auto judicial de 23 de Julio de prórroga de la intervención de los dos teléfonos citados.

21- Folios 142 y 143: Oficio policial de 17 de Agosto en solicitud de prórroga de la intervención del nº NUM008 , adjuntando dos cintas de las conversaciones mantenidas a través del mismo con las transcripciones realizadas.

22- Folios 145 y 146: Oficio policial de 18 de Agosto informando de Marcos y de su conexión con las personas hasta ahora investigadas, apuntando una conexión con otro grupo de personas asentado en Madrid, Burgos, Santander y otras zonas "....que encabeza Jose Antonio ...." (primera vez que aparece este nombre), e interesando la intervención del móvil 919-18- 56-99 que utiliza el insinuado.

23- Folio 156: Auto de 24 de Agosto accediendo a la prórroga de la intervención del NUM008 y acordando la intervención ex novo del NUM009 .

24- Folio 165: Oficio policial de 2 de Septiembre, en solicitud de cese de la intervención del NUM007 utilizado por Humberto (autorizada la intervención al folio 107). Se dice que no se ha detectado ninguna conversación.

25- Folio 166: Proveído de 3 de Septiembre acordando el cese.

26- Folio 172: Oficio policial de 21 de Septiembre en solicitud de prórroga de la intervención de los teléfonos NUM006 (restaurante Istambul) NUM002 (Luis ) NUM008 (Humberto ) y NUM009 (Marcos ). No se aportan ni las cintas ni las transcripciones de las conversaciones intervenidas previamente, se afirma al respecto que "....se están efectuando las oportunas traducciones y transcripciones de las conversaciones aludidas las que tan pronto como sean posibles serán remitidas....", y en el cuerpo del oficio --de un folio-- se encuentran frases como "....el estupefaciente podría llegar a nuestro país oculto en el interior de un turismo, al menos eso se deduce de buena parte de las conversaciones interceptadas.... ....con la finalidad de dar salida a dicho estupefaciente, Marcos mantiene interesantes conversaciones con Humberto ....", y la misma referencia a las conversaciones interceptadas se reitera en otro oficio obrante al folio 174 en el que se solicita nueva intervención, de otro teléfono utilizado por Humberto , el NUM010 .

27- Folio 179: Auto de 23 de Septiembre de concesión de la prórroga de la intervención de los cuatro teléfonos solicitados, y la intervención ex novo del NUM010 .

28- Folio 187: Oficio policial de 23 de Septiembre en solicitud de intervención telefónica en base a "....las conversaciones telefónicas interceptadas se afirma que Jose Antonio utiliza el teléfono NUM011 para el que se solicita la intervención....".

29- Folio 191: Auto de 30 de Septiembre concediéndole.

30- Folio 200: Oficio policial de 15 de Octubre interesando el cese de la intervención del teléfono NUM010 (concedido al folio 179), utilizado por Humberto , al no registrarse conversaciones.

31- Folio 202: Oficio policial de 16 de Octubre en el que se solicita nueva prórroga de los teléfonos NUM006 Istambul NUM002 (Luis ), NUM008 (Humberto ), NUM009 (Marcos ), todos ellos, ya prorrogados previamente al folio 179, y de prórroga también del NUM011 (intervenido al folio 191). También se solicita la intervención ex novo de los teléfonos NUM012 y NUM013 , ambos utilizados por Jose Antonio y su hija María Purificación .

No se aportan ni las cintas ni las transcripciones de los teléfonos cuya prórroga se solicita. Se consigna en el breve oficio que "....se están confeccionando las transcripciones de las conversaciones interceptadas en los teléfonos cuya prórroga se solicita....".

32- Folio 205: Nuevo oficio policial de 20 de Octubre y con referencia a conversaciones intervenidas en los teléfonos intervenidos se solicita nueva intervención del teléfono NUM000 utilizado por Pedro Antonio .

33- Folio 211: Auto de 23 de Octubre concediendo la prórroga de la intervención de los cinco teléfonos solicitados, más la intervención ex novo de los otros tres, así como el cese al que se refiere la petición del folio 200.

34- Folio 221: Oficio policial de 11 de Noviembre en solicitud de intervención del teléfono NUM014 nuevo teléfono utilizado por Jose Antonio . En el oficio se hace referencia in genere a las conversaciones telefónicas escuchadas al amparo de la intervención autorizada.

35- Folio 225: Oficio policial de 17 de Noviembre en solicitud de cese de la intervención del teléfono NUM000 (intervenido al folio 211) y nueva intervención del NUM001 utilizado por Jose Antonio . En el oficio se informa que en relación al teléfono cuyo cese se solicita --NUM000 -- dicho cese lo es porque se ha dejado de utilizar, pero que las transcripciones se enviaron tan pronto como se tengan, junto con las cintas originales.

36- Folio 227: Auto judicial de 18 de Noviembre en el que se accede a la intervención de los dos nuevos teléfonos solicitados.

37- Folio 233: Oficio policial de 20 de Noviembre de 1998 en el que se da cuenta de que sic "....la investigación ha experimentado un notable avance gracias, tanto a los numerosos dispositivos de vigilancia establecidos como a la interceptación, aunque de forma parcial, de alguna de las conversaciones telefónicas cruzadas entre los principales sujetos incluidos en dicha investigación. De lo averiguado parece determinarse que el grupo liderado por Jose Antonio , podría tener la intención de comenzar la fabricación de algún tipo de pastilla estupefaciente, muy posiblemente de tipo anfetamínico, para lo cual están estableciendo numerosos contactos para, supuestamente, proveerse de las substancias químicas necesarias y las personas cualificadas para dicha fabricación....". También se informa del incremento de contactos de Marcos con Luis y con un tercero llamado Juan Carlos quien habría efectuado un viaje a Madrid, este Juan Carlos , según se afirma, será el hombre de confianza de Luis y podría ser el encargado de la custodia y manipulación de la droga supuestamente comercializada.

En base a estas informaciones se solicita: a) la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM006 (restaurante Istambul); NUM015 (Luis ); NUM016 (Jose Antonio y también Elisa , su esposa). b) Se solicita el cese de la intervención del nº NUM008 y se anuncia que "....en la actualidad se están ultimando las transcripciones correspondientes a las intervenciones cuya prórroga se solicita....".

38- Folio 240: Oficio policial de 24 de Noviembre en el que se vuelve a dar cuenta de diversos contactos entre Luis , Marcos y Jose Antonio . Se informa que el primero de los citados organizó un viaje a Madrid de Juan Carlos de quien se dice "....llevaría unos meses conviviendo con aquél (Luis ) en La Coruña y quien, a su vez, cuenta con distintos contactos de la misma nacionalidad en esta capital de los que ha tratado en varias ocasiones, supuestamente, proveerse de heroína....".

En base a esta información se solicita nueva intervención telefónica del nº NUM017 que utiliza Juan Carlos .

39- Folio 251: Auto de 26 de Noviembre en el que se accede: a) a la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM006 (Istambul), NUM015 (Luis ), NUM016 (Jose Antonio ), NUM018Marcos ), b) la nueva intervención del teléfono NUM017 (Juan Carlos ).

40- Folio 257: Oficio policial de 27 de Noviembre de 1998 interesando el cese de la intervención del teléfono NUM019 en base a no ser utilizado. Termina el oficio diciendo que "....se están últimamente las transcripciones y traducciones de las conversaciones.....".

41- Folio 260: Proveído acordando el cese de la intervención de dicho teléfono.

42- Folio 265: Oficio policial de 4 de Diciembre en el que se informa del contacto efectuado entre Marcos con Ricardo "....el cual desarrollaría sus actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes en la ciudad de Málaga.... está relacionado con diversos sujetos de su misma nacionalidad --turco-- que operarían tanto en Holanda como en nuestro país, así como personas de origen español y portugués....". También se da cuenta de que fue detenido en Fuengirola el 12-12-91 en una operación en la que intervinieron "....además de cocaína, gran cantidad de dinero....".

Concluye el oficio interesando la nueva intervención del teléfono NUM020 que utiliza Jose Carlos .

43- Folio 270: Auto de 10 de Diciembre accediendo a tal intervención.

44- Folio 280: Oficio policial de 18 de Diciembre de 1999 en el que se da la siguiente información: "....En estos días el desarrollo de la investigación permite determinar que las personas incluidas en la misma constituyen una compleja red integrada por clanes "quinquis" excepcionalmente activos, así como por sujetos de origen turco.

Fundamentalmente el grupo de las actividades, supuestamente delictivas, investigadas al amparo de las Previas referenciadas, gira en torno a la persona de Jose Antonio , existiendo fundadas razones para sospechar que éste comercializa y distribuye importantes cantidades de estupefacientes, tales como cocaína y heroína. No obstante de las observaciones técnicas efectuadas hasta el día de la fecha se deduce que el referido Jose Antonio estaría tratando de establecer un sistema de producción de pastillas de tipo anfetamínico, para lo cual viene estableciendo todo tipo de contactos al objeto, según parece, de proveerse de los productos necesarios para desarrollar dicha actividad.

El sujeto investigado de origen turco Marcos , yerno de Jose Antonio , estaría tratando de conseguir los servicios de algún "químico" para poner en marcha el proyecto de este último y en el que él mismo tendría una importante participación.

Pese a lo anterior, Marcos mantiene interesantes contactos con otros sujetos de origen turco al objeto, aparentemente, de tejer la adecuada infraestructura para la comercialización, fundamentalmente de heroína. Entre estos contactos destacan los identificados como Juan Carlos , Luis y Ricardo , entre otros....".

En base a esta información se solicitan las prórrogas de las intervenciones de los siguientes teléfonos:

NUM006 (restaurante Istambul).

NUM018 (Marcos ).

NUM016 (Jose Antonio ).

NUM021 (Jose Antonio ).

NUM001 (Pedro Antonio ).

NUM017 (Juan Carlos y Luis ).

No se acompañan ni las cintas o transcripciones de las conversaciones intervenidas.

El oficio termina con la frase "....Tan pronto como sea posible se remitirán a ese Juzgado Central las transcripciones y las cintas interceptadas hasta el momento....".

45- Folio 287: Auto de 29 de Diciembre de 1998 accediendo a la prórroga de la intervención de todos los teléfonos solicitados.

46- Folio 297: (Tomo II de las actuaciones).

Oficio policial de 12 de Enero de 1999 en el que se da cuenta de los contactos mantenidos entre Marcos con Armando , Gustavo y un tal Fidel , todos ellos turcos, de ellos se dice que Armando fue detenido en 1992 en una operación de tráfico de drogas en la que se desmantelaron dos laboratorios, Gustavo tiene antecedentes de tráfico de estupefacientes que datan de los años 1991, 1994, 1995 y 1996. De Fidel se desconocen más datos y "al parecer" se encargaría de realizar labores de enlace entre Marcos con Armando y Gustavo . En base a estas informaciones obtenidas por las "conversaciones telefónicas interceptadas y seguimientos realizados" se solicita la intervención de los teléfonos:

NUM022 (Armando ).

NUM023 (Gustavo ).

NUM024 (Fidel ).

Concluye el oficio diciendo que "....del desarrollo de la investigación se tendrá puntualmente informado a ese Juzgado Central....".

47- Folio 302: Oficio policial de 13 de Enero de 1999 en el que reiterando informaciones anteriores, se solicita nueva intervención del teléfono NUM025 que utiliza Marcos .

48- Folio 308: Oficio policial de 22 de Enero de 1999 en el que se reitera información ya facilitada en otros oficios se concluye solicitando las prórrogas de los teléfonos siguientes:

NUM006 (Restaurante Istambul).

NUM016 (Jose Antonio ).

NUM021 (Jose Antonio ).

NUM001 (Pedro Antonio ).

NUM017 (Luis ).

Se solicita la nueva intervención del teléfono NUM026 de Armando .

Se adjuntan con el oficio una cinta correspondiente a las intervenciones del teléfono NUM001 y otras dos cintas correspondientes al teléfono NUM021 . A recordar que el teléfono NUM001 es el utilizado por Pedro Antonio y fue intervenido por auto de 18 de Noviembre -- folio 227-- y desde esa fecha se ha mantenido la intervención. En relación al teléfono NUM021 es el utilizado por Jose Antonio y fue intervenido también en el mismo auto de 18 de Noviembre -- folio 227 teniendo como primer dígito 9--, habiendo estado, también, intervenido desde entonces.

49- Folio 314: Auto judicial de 29 de Enero en el que se accede a todo lo interesado en los oficios policiales citados, de forma y modo que en dicha resolución se acuerda la nueva intervención de cinco teléfonos, y la prórroga de otros cuatro y el cese de uno.

50- Folio 322: Oficio policial de 1 de Febrero de 1999 en el que se da cuenta de los contactos --"entrevistas prácticamente a diario"-- de Jose Antonio , Marcos y Pedro Antonio con un tal Alfonso del que se dice que "....no se descarta que el referido Alfonso pueda estar tratando de organizar el transporte de una indeterminada cantidad de heroína hasta nuestro país, la cual sería posteriormente comercializada por la organización de Jose Antonio ....". Con esta información se solicita toda la información que obre sobre un buscapersonas NUM027 que utiliza.

51- Folio 325: Oficio policial de 6 de Febrero de 1999 en el que se solicita la intervención del teléfono NUM028 que últimamente está utilizando Gustavo y el cese de la intervención del anterior número que el utilizado NUM023 .

52- Folio 329: Auto judicial de 10 de Febrero de 1999 accediendo a lo solicitado en los dos oficios anteriores.

53- Folio 348: Oficio policial de 19 de Febrero de 1999 en el que se reitera la organización que dirige Jose Antonio y de las gestiones para traer a España bien desde Holanda o desde Turquía. En base a ello solicitan: a) la prórroga de las intervenciones de los siguientes teléfonos:

NUM016 (Jose Antonio ).

NUM021 (Jose Antonio ).

NUM001 (Pedro Antonio ).

NUM029 (Armando ).

NUM026 (Armando ).

NUM025 (Marcos ).

NUM028 (Gustavo ).

2. Asimismo se interesa la nueva intervención del teléfono NUM030 utilizado por Luis , y o el cese del NUM017 que utilizado por Luis así como el NUM031 que utilizaba Fidel .

Se remiten ocho cintas correspondientes a las conversaciones intervenidas en el teléfono NUM021 utilizado por Jose Antonio .

Hay que retener el dato de que dicho teléfono fue intervenido por resolución judicial de 18 de Noviembre de 1998 --folio 227-- por espacio de un mes y ha ido prorrogándose tal intervención, con nueva prórroga el 1 de Marzo de 1999 siendo ahora cuando se envían las primeras cintas y transcripciones.

54- Folio 354: Auto judicial de 1 de Marzo que concede lo solicitado.

55- Folio 376: Diligencia policial del día 20 de Marzo de 1999 dando cuenta de que a través de las intervenciones telefónicas se ha podido detener a Tomás quien llevaba en el interior de su vehículo un kilo de heroína. Hecho A) del factum de la sentencia.

56- Folios 388 a 398: Transcripciones de las conversaciones mantenidas a través del teléfono NUM021 de Jose Antonio , sólo las que tenían interés para la investigación. No se especifican fechas en las que se produjeron.

57- Folios 433: Oficio policial de 23 de Marzo de 1999 en el que tras reiterar la detención de Ángel Jesús a quien se le ocupó un kilo de heroína, reitera informaciones anteriores relativas a la red de Jose Antonio , Marcos y Luis en base alas cuales solicita la prórroga de la intervención de los siguientes teléfonos:

NUM016 (Jose Antonio ).

NUM021 (Jose Antonio ).

NUM001 (Pedro Antonio ).

NUM030 (Luis ).

NUM025 (Marcos ).

NUM026 (Armando ).

NUM028 (Gustavo ).

Se interesa el cese de la intervención del NUM029 que utilizaba Armando .

Se aportan nueve cintas de las conversaciones intervenidas correspondientes al teléfono NUM021 y siete cintas del nº NUM001 y tres cintas del NUM028 .

Además del recordatorio relativo al teléfono de Jose AntonioNUM021 más arriba hecho, en relación con el teléfono NUM001 , este teléfono corresponde a Pedro Antonio y fue intervenido por tiempo de un mes por auto de 18 de Noviembre de 1998 --folio 227--, habiendo sido desde entonces prorrogada la intervención, la última prórroga corresponde al auto de 6 de Abril de 1999. Las dos únicas cintas anteriormente entregadas lo fueron con fecha 22 de Enero --folio 308--.

En relación a las cintas correspondientes al teléfono NUM028 utilizado por Gustavo , dicha intervención fue acordada por auto de 10 de Febrero de 1999 por espacio de un mes y desde entonces ha sido prorrogado, la última por auto de 6 de Abril de 19995.

58- Folio 471: Auto de 6 de Abril de 1999 accediendo a lo solicitado en el oficio policial anterior.

59- Folio 477: Oficio policial de 5 de Abril de 1999 en el que se reiteran informaciones anteriores solicitándose intervención del teléfono NUM032 que utiliza Fermín de quien se dice que fue la persona que pudo ofertar a Pedro Antonio el kilo de heroína intervenido en la operación ya reseñada, asó como el teléfono NUM033 que utiliza Juan Ramón "....ampliamente conocido por esta Unidad y encartado en importantes aprehensiones de heroína, por lo que tiene pendiente su detención, además de pesar contra él una orden de detención por la Audiencia Provincial de Málaga...." y que de ser habido se pondría inmediatamente a disposición judicial.

60- Folio 483: Auto judicial de 12 de Abril autorizando lo solicitado.

61- Folio 498: Oficio policial de 16 de Abril de 1999 en el que se solicita la intervención del teléfono 649-11-66-30 que ahora utiliza Luis y el cese de la intervención del anterior número que usaba --NUM030 --, así como el cese del teléfono NUM028 y NUM026 ambos utilizados por Armando y Gustavo .

62- Folio 501: Oficio policial de 20 de Abril de 1999 interesando la intervención del teléfono NUM034 que ahora utiliza Pedro Antonio .

63- Folio 509: Auto judicial de 28 de Abril concediendo lo solicitado.

64- Folio 514: Oficio policial de 26 de Abril de 1999 en el que se da cuenta que de la documentación ocupada a Juan Ramón cuando fue detenido, se ha llegado al conocimiento que Juan Ignacio "ampliamente conocido por esta Unidad Central" tiene relación con Marcos , y está considerado como "....responsable de uno de los grupos turcos más activos de Europa dedicados al transporte y comercialización de importantes cantidades de heroína....". En base a ello se solicita la intervención del teléfono NUM035 que utilizaba el indicado Juan Ignacio .

65- Folio 521: Auto judicial de 5 de Mayo concediendo lo solicitado.

66- Folio 528: Oficio policial de 4 de Mayo de 1999 interesando el cese de la intervención del teléfono NUM016 al no ser utilizado. De dicho número "....se ha ido manteniendo en forma preventiva en tanto existía la posibilidad de que Jose Antonio lo pudiera utilizar para los fines descritos...." en cita textual. Hay que recordar que dicho teléfono fue intervenido por auto de 30 de Septiembre de 1998 --folio 191-- por espacio de un mes que ha sido prorrogado sucesivamente hasta este momento en el que se solicita el cese.

67- Folio 530: Oficio policial de 5 de Mayo en el que se solicita la prórroga de los siguiente teléfonos:

NUM025 - Marcos .

NUM021 - Jose Antonio .

NUM032 - Fermín .

Termina el oficio informando que "....se están ultimando las transcripciones correspondientes a las conversaciones interceptadas....".

68- Folio 534: Auto judicial de 6 de Mayo de 1999 acordando lo solicitado en los dos oficios precedentes.

69- Folio 547: Oficio policial de 11 de Mayo de 1999 en el que se informa de la posibilidad de que Luis ya dispondría de la heroína que se iba a introducir en España, solicitándose la intervención del teléfono NUM036 que es el ahora utilizado por Jose Antonio .

70- Folio 551: Auto de 11 de Mayo de 1999 acordando lo solicitado.

71- Folio 559: Oficio policial de 13 de Mayo informando de la detención el día anterior de Luis en Barcelona llevando en el interior del vehículo tres kilos y medio de heroína.

Tras el exhaustivo y minucioso estudio de las actuaciones en relación a esta materia, en todo caso estudio proporcionado a la vista de los 29 teléfonos intervenidos y las numerosas prórrogas concedidas durante la vigencia de la investigación policial, casi quince meses, se está en condiciones de verificar y controlar la actividad desarrollada con las exigencias derivadas de este medio de investigación que supone el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y lo efectuaremos desde una doble perspectiva:

1- Los datos o indicios facilitados por la policía para solicitar las intervenciones telefónicas, o en su caso las prórrogas.

2- La motivación judicial de las resoluciones que lo concedieron y el efectivo control judicial que se ejerció mientras estuvo en vigor este excepcional medio de investigación.

Como recuerda la STC 49/99 de 5 de Abril --Fundamento Jurídico octavo-- las informaciones que debe facilitar la policía en apoyo de su petición de una intervención telefónica, para que sea petición fundada debe apoyarse en datos objetivos en un doble sentido: a) han de ser accesibles a terceros, y por tanto al Juez a quien corresponde valorarlos y b) deben proporcionar una base real de la que puede inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito y de una cierta implicación de la persona usuaria del teléfono cuya intervención se solicita, se trata en definitiva de ofrecer una mínima resultancia fáctica que pueda fundamentar un juicio de probabilidad a valorar por el Juez, por tanto no tienen el carácter de datos objetivos, meros juicios de posibilidad, o valoraciones policiales acerca de la persona. Compete a la policía la facilitación de los datos, y a la autoridad judicial efectuar las valoraciones correspondientes. En tal sentido la doctrina del TEDH se refiere a "datos fácticos o indicios" que permitan suponer que se va a cometer o se ha cometido una infracción grave --caso Klass-- o que existan "buenas razones" o "fuertes presunciones" en tal sentido --caso Ludi--. Esta Sala, en STS 10 de Abril de 2001 declaró que la confidencia como único indicio no permite la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. La propia ley procesal --art. 579-1º y 2º-- se refiere a indicios que suponen un nivel de objetivación del que carece la mera sospecha, en la medida que aquél tiene un cierto fundamento identificable y susceptible de ulterior contrastación, lo que no ocurre en la sospecha que viene a tener un fundamento puramente anímico en el que la expresa. Entre otras muchas citamos la STC 166/99 de 27 de Septiembre y de esta Sala 1357/98 de 10 de Noviembre, 1643/2001 y 25 de Febrero de 2002.

La consecuencia es que ya se verifica, que a excepción de la inicial intervención telefónica del teléfono de Humberto , en los restantes y muy numerosos oficios policiales en base a los cuales se solicitaron y obtuvieron intervenciones de otros teléfonos, se observa que la información en ellos transmitida adolecía de una patente falta de datos concretos a que se ha hecho referencia, remitiéndose en ocasiones, al contenido de las conversaciones intervenidas, de las que no se enviaron oportunamente las cintas ni las transcripciones por lo que resultaba imposible cualquier control judicial de lo que se decía en tales oficios; por lo demás, las informaciones policiales fueron en ocasiones totalmente repetitivas y en varias de ellas, significativamente se refieren a las intervenciones telefónicas como "valiosos medios auxiliares" --folios 281, 309, 349, 531--, con olvido como ya dijo esta Sala en la sentencia 498/2003, Fundamento Jurídico tercero in fine que "....las intervenciones telefónicas no constituyen un medio ideal de investigación...sino un medio excepcional, sometido a un rígido control judicial, siendo el juez quien debe velar por impedir la generalización injustificada de este medio de investigación....", con referencia al riesgo de expansión que tiene todo lo excepcional; otras veces se narran hipótesis o sospechas sin ninguna apoyatura o se mantuvo en forma preventiva durante meses la intervención telefónica.

Como ejemplo de lo que se afirma, y sin ánimo exhaustivo me remito a los oficios policiales de los nº 18, 26, 37, 38, 42, 44, 48, 50, 53, 64 y 66 de la relación.

Las peticiones de prórrogas merecen una reflexión particular.

Las prórrogas, en cuanto descansan sobre una inicial intervención telefónica justificada mediante el envío por la policía de datos objetivables, valorados y ponderados en sede judicial, ofrecen la especialidad de que en la prórroga ya existe un material de primera mano constituido por las propias conversaciones intervenidas, cuyo destinatario inicial es y debe ser el Juez ante el que se le solicita la prórroga, por lo que siendo la prórroga un "continuum" sin fisuras en relación a la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones, debe estar sometida al mismo canon de exigencia y motivación que la autorización inicial pero con un plus de exigencia: el juez debe conocer por sí mismo los resultados de la intervención acordada, ya no se trata de que la policía comunique los datos o indicios que apoyen la petición de intervención, en caso de prórroga debe enviársele las cintas de las conversaciones --con o sin las transcripciones, pues ellas son medio auxiliar-- y será preciso el conocimiento directo de este resultado el que posibilitará la decisión fundada que, al respecto, adopte. En tal sentido STEDH 18-2-2003 Prado Bugallo, y de ella destacamos la reflexión del Tribunal de que a pesar del progreso que supuso la reforma de la L.O. 4/88 de 25 de Mayo que añadió los párrafos 2º y 3º del art. 579 LECriminal, tales garantías "....no responden a todas las exigencias...." establecidas por la doctrina del TEDH. En idéntico sentido se pueden citar las SSTC 181/1995, 49/99 de 5 de Abril --F. J. undécimo--, 236/99 de 20 de Diciembre --F. J. tercero--, 15 de Octubre 2001 y de 18 de Septiembre 2002, consignándose en esta --F. J. quinto-- que, precisamente, en relación a las prórrogas no se puso a disposición del órgano instructor los soportes magnéticos en los que figuran las conversaciones intervenidas.

Podría argumentarse, in extremis, que en los oficios policiales se ofreció una información suficiente del curso que llevaba la investigación. Ello ni debe ser suficiente en sede teórica, como para servir de sustitutivo al envío de las cintas, ni lo fue, en concreto en este caso, y no lo es porque los indicios para justificar la prórroga de la intervención telefónica debe extraerlos por sí mismo el Juez de instrucción a la vista del material ya intervenido, por ello no puede ser sustituido por el informe/resumen que le puede facilitar la policía en un oficio --en ocasiones repetitivo como ya se ha dicho-- e inspirado en tratar de convencer al Juez de que acceda a la prórroga lo que puede provocar, y provocó en el presente caso que la autorización judicial quedara degradada a un asentimiento tan mecánico como rutinario que sólo exterioriza una ausencia de control judicial efectiva. No se oculta que algunas sentencias de esta Sala admiten que dicho control judicial pueda ser efectivo a partir de las informaciones facilitadas por la policía en sus escritos --STS 719/2003 de 29 de Junio--, en todo caso, se insiste en dicha sentencia en que la suficiencia del control deberá ser efectuada caso a caso, y desde esta perspectiva, como ya se ha adelantado, el caso de autos no permite verificar si haya habido control judicial alguno.

En idéntico sentido también puede citarse la STC, ya citada, 49/99 de 5 de Abril que si bien efectúa una referencia a las informaciones facilitadas por la policía de la intervención efectuada, como soporte legitimado de la petición de prórroga junto con las cintas o las transcirpciones, advierte que en todo caso --Fundamento Jurídico once-- que el Juez debe conocer los resultados de la investigación y que los autos allí contemplados ofrecen la "....doble particularidad de que en todas se expone una justificación que es idéntica a la antes indicada...." sin aportar por tanto nuevas informaciones y, además, sin hacer referencia a las cintas originales que no fueron entregadas al Juzgado --Fundamento Jurídico noveno--, con lo que la cita a las informaciones policiales como soporte suficiente para dar cumplimiento al control judicial que el mantenimiento de este medio de investigación, precisa ser, necesariamente, contextualizado en cada caso concreto.

A mi juicio, en el caso de autos, el Juez no tuvo cabal conocimiento del avance de la investigación dado el contenido de las informaciones policiales que se le facilitaban, y debió haber exigido lo acordado por él mismo en los autos autorizantes respecto de la entrega de las cintas; como conclusión, los autos autorizantes carecieron del imprescindible control judicial.

Recordemos que se contabilizaron intervenciones y prórrogas de hasta 29 teléfonos, durante un periodo de quince meses --4 Marzo 1998 a 11 Mayo 1999--, y por las condiciones en que se produjeron, puede afirmarse que no hubo en todo ese tiempo ningún efectivo control judicial. En efecto:

1. Las informaciones policiales que se van facilitando en base a las conversaciones intervenidas ofrecieron importantes aspectos repetitivos y carentes de datos objetivos.

2. En muchos oficios y con efectos de verdadera cláusula de estilo se va dando razón al Sr. Juez instructor de que "....se están efectuando las oportunas traducciones y transcripciones de las conversaciones aludidas, las cuales tan pronto como sea posible, serán remitidas a ese Juzgado Central...." --folio 172 vuelto, reiterado en otros informes posteriores y consecutivos-- folio 204, 22, 235, 258, 281 y 531.

3. De hecho, el número de teléfonos intervenidos ha sido muy superior al de cintas remitidas, con independencia que su envío fuera ya, claramente extemporáneo. En concreto las cintas --con o sin transcripciones-- remitidas fueron:

   -2 cintas relativas a los teléfonos inicialmente intervenidos las que se acompañaron con el oficio de 8 de Mayo --folio 61--.

   -2 cintas correspondientes al teléfono NUM008 acompañadas con el oficio de 17 de Agosto de 1998 --folio 143--.

   -3 cintas correspondientes a los teléfonos NUM001 y NUM021 ambos de Jose Antonio , acompañados con el oficio de 22 de Enero de 1999 --folio 310--.

   -8 cintas correspondientes al teléfono NUM021 (Jose Antonio ) acompañadas con el oficio de 19 de Febrero 1999 --folio 347--. -9 cintas del teléfono NUM021 (Jose Antonio ).

   -7 cintas del teléfono NUM001 (Pedro Antonio ) y 3 cintas del teléfono NUM028 (Gustavo ), acompañadas con el oficio de 23 de Marzo --folio 434--.

4. Se comprueba en, al menos en relación a un teléfono el NUM016 (Jose Antonio ) se le tuvo intervenido de forma preventiva --así consta en el oficio de 4 de Mayo, --folio 528-- porque existía la posibilidad de que fuera empleado. Dicha intervención se inició por auto de 30 de Septiembre de 1998 y fue prorrogándose hasta su cese por auto de 6 de Mayo de 1999.

5. La propia lectura de la parte dispositiva de los autos autorizantes viene a reforzar tal ausencia de control, pues constando en ellos como se ha dicho más arriba, precisas prevenciones relativas al envío de las cintas y transcripciones, las mismas fueron total y reiteradamente incumplidas por la policía con un total silencio judicial, que sólo exterioriza la ausencia de control.

   En efecto, y con ello entramos en el segundo aspecto del estudio, la motivación judicial de las resoluciones autorizantes de las intervenciones, no responden al canon de exigencia que se deriva del sacrificio de un derecho constitucional.

   Los razonamientos de los autos que conceden las intervenciones, van reproduciendo de forma estereotipada la misma argumentación, de la que, a modo de ejemplo nos referimos al primero de los autos obrantes al folio 9. Textualmente:

   "PRIMERO.- A la vista de la solicitud y no quedando aun definida la participación de las personas cuyas comunicaciones telefónicas están intervenidas ni la de otras en los hechos que se investigan, es preciso acceder a la nueva observación telefónica que se solicita, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 579-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con las mismas condiciones que se otorgaron las intervenciones iniciales.

El control habrá de llevarse a cabo, no sólo por medio del establecimiento de períodos cortos de concesión o a través de la contrastación del contenido de las cintas y transcripciones por el Secretario Judicial, sino que, además y previamente, es preciso que sea la Autoridad Judicial competente la que decida cuáles han de quedar en la cinta original, y cuales han de ser transcritas y contrastadas para su unión efectiva la causa, quedando la totalidad restante como anexo al procedimiento".

Idéntica motivación seriada se encuentra en los autos de los folios 30, 64, 77, 94, 107, 119, 125, 156, 179, 191, 211, 227, 251, 270, 287, 314, 329, 354, 471, 483, 509, 521, 534 y 551.

Es cierto que la petición policial del folio 46 --nº 6 de la relación-- relativa a la prórroga de la intervención del teléfono NUM005 fue denegada por proveído de 28 de Abril y fue en esta situación que por nuevo oficio policial de 8 de Mayo, se reitera dicha prórroga acompañando las cintas de las conversaciones intervenidas en el periodo anterior, antes no enviadas concediéndose en esta ocasión la prórroga. Este dato, lo que acredita es, que cuando se ejerce el control judicial se consigue su plena efectividad y el cumplimiento de la legalidad constitucional, bien que carezca de trascendencia práctica la legalidad de esta única prórroga dada la masiva falta de control en el resto de las efectuadas.

Sorprende que si el Juez de instrucción no estimó en este caso suficientemente justificada la petición de prórroga que se le solicitaba con los datos del oficio policial, no actuara de igual manera con otros oficios policiales con idéntica solicitud pero con menores y más rutinarias informaciones.

La conclusión del examen de este apartado es que los autos carecen de la motivación específica y peculiar que en cada momento de la investigación le era exigible, y que la seriada y genérica fundamentación que en ellos se encuentra no cubre el mínimo exigible que se deriva de la afectación de un derecho fundamental. Esta falta de motivación y consiguiente ausencia de un control judicial merecedor de tal nombre, durante la vigencia de la medida se patentiza, más si cabe con el análisis de la parte dispositiva de los autos que se están estudiando. De una manera seriada en la parte dispositiva de tales resoluciones se hacen constar los siguientes pronunciamientos, ad exemplum el mismo auto de 4 de Marzo --folio 8--, los que fueron sistemáticamente ignorados tanto por la policía como por el propio Juez Instructor, como ya se ha dicho.

"....DISPONGO: 4º Cada quince días y siempre que se solicite prórroga, deberán aportar previamente las transcripciones y las cintas originales grabadas para su contrastación pro el Sr. Secretario antes de que transcurran los últimos siete días.

5. Proceder, previa citación del Ministerio Fiscal, a la audición de todas las cintas originales aportadas por la Policía Judicial, dentro del período de concesión, extendiéndose la correspondiente acta de que aquélla se ha efectuado y de que el contenido corresponde con las transcripciones aportadas en su caso, señalándose las que son de interés para la investigación y por tanto han de volver a transcribirse.

6. Una vez hecho lo anterior, cúrsese mandamiento para que se transcriban literalmente aquellas que se señalen en el acto de audición.

7. Efectuada la operación anterior, únanse al procedimiento las cintas originales y transcripciones, previa diligencia acreditativa de que concuerdan con el acta de audición....".

La conclusión de todo el estudio efectuado sólo conduce a la nulidad radical e insubsanable de todas las intervenciones telefónicas acordadas por encontrarse roto desde las perspectivas analizadas el canon de legalidad constitucional exigible.

Las consecuencias de la nulidad declarada, son obviamente trascendentes. En el presente caso las intervenciones telefónicas han tenido la doble naturaleza de medio de investigación -- excepcional--, y al mismo tiempo, de prueba en sí misma porque el contenido introducido en el Plenario, ha servido para el dictado de las condenas efectuadas. Obviamente la nulidad que se declara por el incumplimiento del deber de motivación y la falta de efectivo control judicial durante la vigencia de la medida, arrastra todas las pruebas que directa o indirectamente tengan una conexión de antijuridicidad en aquella prueba que resulta anulada.

Los hechos investigados tuvieron una gravedad que no es posible ocultar --cuatro kilos y medio de heroína ocupada-- pero también fue grave el medio de investigación utilizado que pese a su carácter excepcional, se convirtió en la única fuente de conocimiento utilizada por la policía, y ello, en la medida que supuso el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, exige un especial rigor en el cumplimiento de los deberes de motivación y control judicial en salvaguarda de aquel derecho y de su permitido sacrificio sólo desde las verificables coordenadas de judicialidad de la medida, excepcionalidad y proporcionalidad, porque como recuerda la STC 81/98 de 2 de Abril "....la necesidad de la tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, es especialmente intensa, tanto porque dicho derecho, a consecuencia de los avances tecnológicos resulta fácilmente vulnerable, cuando porque constituye una barrera de protección de la intimidad, sin cuya vigencia efectiva podría variarse de contenido el entero sistema de derechos fundamentales....".

Por todo ello y discrepando respetuosamente de la opinión de la mayoría, creo que debería haber procedido a la estimación de la denuncia efectuada en los tres motivos del recurso formalizado por Pedro Antonio , del tercer motivo del recurso de Benedicto , segundo del recurso de Fermín y segundo de Juan , con la consecuencia de absolver a los recurrentes al no existir otras pruebas incriminatorias independientes de la prueba que se estime nula.

Incorpórese este Voto particular al Libro de Sentencias, notifíquese a las partes junto a la Sentencia acordada por mayoría, y publíquese en la Colección Legislativa. Firma el Magistrado arriba mencionado en la misma fecha de la Sentencia dictada por la Sala.

Dado en Madrid, a 8 de Septiembre de 2003.

Fdo.: Joaquín Giménez García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez en sustitución del Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.