STS 916/2001, 23 de Mayo de 2001

El Ministerio Fiscal articula un único motivo de casación por infracción de ley, acogiendose al cauce del art. 849.1º de la L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 344 bis b) del C.Penal vigente en la fecha de comisión de los hechos, por resultar más favorable que su equivalente, art. 370 del Código de 1995.

1. - La sentencia de origen estimó la agravante específica de notoria importancia, pero rechazó la hiperagravante o agravación de segundo grado de extrema gravedad, cuya aplicación postula el Fiscal, planteando de nuevo el problema de la distinción entre uno y otro subtipo agravado.

   La inconcreción del concepto de extrema gravedad ha suscitado en la doctrina científica y en la jurisprudencia dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad penal en su vertiente de "lex certa". Sobre la cuestión también se han cernido dudas relativas a una posible infracción del principio de "non bis in idem".

   Las críticas de la doctrina han sido abundantes, rechazando la posibilidad de que a un sujeto se le pueda aplicar una agravación tan poco respetuosa con el principio de taxatividad. Algunos autores, entienden que la hiperagravación debe estar prevista para los "cerebros" o "motores" de organizaciones dedicadas al tráfico de drogas.

   Sin embargo, tales críticas en buena medida justificadas, no impiden, que desde el plano dogmático de "lege data", se trate de encontrar el campo aplicativo de esta rigurosa agravación, con el talante restrictivo que debe imponer la indeterminación que nunca debe perjudicar al reo, ni crear márgenes de inseguridad jurídica. Siempre deben buscarse en la fijación del concepto, posiciones de equilibrio garantizadoras de los mentados principios de legalidad y de seguridad jurídica, en términos de aceptable convivencia.

2. - Ya desde la S. de esta Sala de 11 de junio de 1991 (R.J. 1991, 4591), seguida por otras mas modernas de 11 de diciembre de 1995 (R.J. 1995, 9233), 29-enero-1996 (R.J. 1996, 276), 30 de mayo de 1997 (R.J. 1997, 4445) y 4 de febrero de 1998 (R.J. 1998, 938), así como del acuerdo del Pleno de esta Sala de 27 de abril de 1995, se han ido acallando las denuncias sobre la pretendida vulneración de principio de legalidad, a la vez que se aconsejaba, un cauteloso examen de cada una de las situaciones y conductas sometidas a enjuiciamiento antes de decidir la subsunción en este subtipo, que tan exorbitantes penas prevee.

   La última de las reseñadas nos dice en el Fundamento jurídico 7º que "el tema de la posible vulneración de los principios de seguridad o certeza jurídicos y de legalidad (precisión de la existencia de << lex certa >>) ha sido contemplado en la sentencia de esta Sala de 19-junio-1995 (R.J. 1995, 4827) que expresa que el concepto << extrema gravedad >> es indeterminado, por lo que suscita dificultades en relación a las exigencias propias del referido principio de legalidad penal, que supone la prohibición de indeterminación o imprecisión. Se conoce también como << mandato de precisión, determinación, certeza o taxatividad >> y sería también una derivación de las exigencias de "lex stricta, certa y scripta", en el sentido de que sea un texto escrito formulado con precisión. Supone que el aspecto de la seguridad jurídica del principio de legalidad se vería conculcado si se utilizan fórmulas vagas, imprecisas o indeterminadas en la descripción de la conducta típica, o en la definición de los límites de sus consecuencias jurídicas; pues además ello acaba significando dejar en manos del juez la precisión de los límites, vulnerando así la exclusividad del legislativo en esta materia; y ello exige una interpretación muy cuidadosa...."

3. - La jurisprudencia de esta Sala, ha buscado denodadamente criterios delimitadores, acudiendo a parámetros diferentes a los de la simple cuantía de la droga, en aras a perfilar las pautas jurisdiccionales aplicativas.

   Así la S. de 6-6-97 (R.J. 1997, 4867) declara: "la extrema gravedad será de apreciar cuando las circunstancias objetivas y subjetivas del hecho superen lo que según la experiencia es habitual y cuando de ellas sea posible deducir un especial merecimiento de pena superior al de los casos agravados por la notoria importancia".

   En diversas resoluciones se trata de concretar a qué circunstancias sería adecuado recurrir, para que actuaran como elementos valorativos añadidos a la cuantía de la droga, con vistas a la delimitación conceptual de la extrema gravedad (Véase SS. 19-6-95, R.J. 1995, 4826; 6-6-97, R.J. 1997, 4867; 4-2-98, R.J. 1998, 938; 16-10-98, R.J. 1998, 8079, etc).

   Se da por supuesto que el criterio de la cantidad ha de ser considerado imprescindible, como primer y necesario punto de partida. Se habla a continuación de:

   1. la concurrencia de otros supuestos del art. 369 actual (equivalente al 344 bis a) del Código de 1973), toda vez, que el legislador, no ha previsto la intensificación de pena, aun caso de que coincidan varias agravaciones específicas.

   2. uso de elementos especialmente preparados para este tráfico ilícito.

   3. posibilidad de afectación a un número alto de consumidores.

   4. estructura organizativa destinada a constituir fuente permanente de suministro (No debe determinar la aplicación de la agravatoria la pertenencia a organización, pues de ser así, ya estaría incluida en el apartado a) de esta enumeración).

   5. el papel que cada acusado desempeña en el hecho.

   6. actuar en interés propio o al servicio de otras personas

4. - De los distintos matices que ha ido incorporando esta Sala con posterioridad al acuerdo del Pleno no jurisdiccional dirigidos a esta determinación conceptual, resulta de especial interés la afirmación de que la cantidad no es por sí sola suficiente para integrarla.

   Así pues, la posibilidad de estimar el subtipo del art. 370, con el solo dato de la enorme cuantía de la droga, objeto del delito, ha quedado limitado a un reducto teórico, a consecuencia de la evolución jurisprudencial. Las más modernas sentencias de esta Sala después de partir de una gran cantidad de sustancia tóxica, recurren a otros parámetros delimitadores (Véanse SS. 16 y 29 de febrero, 30 de marzo, 22 de mayo, 28 de junio y 7 de julio de 2000, R.J. 2000, 2082, 2264, 3486, 3535, 5808 y 6614).

   Este punto de vista tiene su razón de ser.

   El riesgo de que pudiera producise la infracción del principio "non bis in idem", tendría lugar si sólo partiéramos de la extraordinaria cantidad de droga, objeto del delito. Ya se ha dicho que "extrema gravedad", no es "extrema cantidad". La extrema gravedad se refiere a las conductas de los implicados, la notoria importancia (art. 369-3 C.P.), se contrae exclusivamente a la cuantía de la droga, respecto a la que no se ponen límites por encima, a partir de las cuales, pudiera entrar en funcionamiento la extrema gravedad de la conducta.

   Es perfectamente factible pensar que en la agravatoria de notoria importancia, el legislador ha agotado todo el desvalor, que pueda provenir de la cantidad de droga. Cantidad de notoria importancia, será tanto 200 Kg. de cocaína pura, como 2.000 o 20.000 kilogramos de la misma sustancia.

   Los matices dentro de las cantidades, deben permitir al Tribunal individualizar la pena, de conformidad al art. 66-1º (circunstancias del hecho), recorriendo el marco penológico entre 9 años y 13 años y 6 meses. Junto a este punto de vista, es importante reseñar que alguna Sentencia de esta Sala señala como elemento orientativo en la interpretación, el papel que el acusado desempeña en el hecho, esto es, si actúa en interés propio o ajeno, apuntando en términos generales a la exclusión de la agravación para los peones o meros ejecutores de la organización o infraestructura organizativa, productora e difusora de la droga.

5. - Trasladando todas las antedichas consideraciones al caso que nos ocupa, pareciera que con el aporte de los datos objetivos, que nos muestran los hechos probados, debiéramos, sin más, estimar el recurso, aplicando el subtipo agravado pretendido. En efecto, la cuantía de la droga es de 2.040 Kg. de alta pureza (80% a 89%, salvo uno de los 68 fardos, que lo era de 79%); se aprecia la agravante específica de pertenencia a organización o asociación, difusora de la droga, y se utilizan para la comisión del delito medios tan importantes, como un barco que transporta la droga, que le ha sido suministrado por un avión, dejándola caer al mar desde donde se rescató....

   Sin embargo, un análisis más sosegado del caso, nos puede permitir llegar a otras conclusiones.

   En primer lugar, la cuantía de la droga, no es un dato a tener en cuenta, para integrar el concepto de extrema gravedad, sino un dato del que hemos de partir, para efectuar el correspondiente análisis valorativo, La cuantía de la droga, por sí, integría la agravatoria de "notoria importancia". Hay que dar un paso más.

   Se estima igualmente la agravatoria de pertenencia a organización (art. 340 bis a) nº 6 del Código de 1973, equivalente al 369-3º del actual), esto es, concurre una cualificación más, innecesaria para la agravación de primer grado. Sin embargo, la pertenencia a organización, aún transitoria, parece que poco puede añadir a la reprochabilidad del hecho, pues, se pruebe o no su existencia, es lógico pensar que una organización siempre ha de existir para traficar con droga en las cantidades extremas.

   Así pues, aunque la notoria importancia, en sus límites máximos no coincida exactamente con la pertenencia a organización, sí quedan solapadas en alto grado, habiendo bastante coincidencia en la carga desvalorativa, que justifican ambas agravaciones.

   Precisamente, ésta es una de las agravaciones, que menos incremento de reprobabilidad produce en quienes concurre, si ya se parte de la existencia de una enorme cantidad de droga tóxica.

   Por otro lado, la organización es fruto de la iniciativa, y aportación de medios provinientes de los "cerebros" o "motores" del tráfico ilícito, a gran escala, que son a su vez, los que obtienen la mayor parte de los beneficios, lucrándose a costa de la salud ajena.

   Por tanto (y con ello queda desvirtuada la circunstancia integrada por los grandes medios empleados) es obvio que éstos no los aportaron los acusados, que eran intermediarios u "hombres de paja", dependientes de los verdaderos artífices de estas organizaciones.

6. - Desde la perspectiva opuesta se dan elementos de juicio que aminoran sensiblemente la aparente gravedad de las conductas, hasta el punto de no considerarlas extremas:

   1. Ninguno de los acusados actuaba en nombre propio. Es evidente que los que jugaban un papel mas destacado y tenían más responsabilidad en el desarrollo de la operación desbaratada, no poseían la capacidad económica necesaria, partiendo de sus regulares ingresos, para adquirir un barco o un avión. No cabe duda que actuaban al servicio de otras personas.

   2. No se ha acreditado haberse llevado a cabo, con éxito, operaciones anteriores de difusión de droga, ya que los medios (compra del barco), se aportaron para este transporte, que nunca llegó a buen fin.

      Muy distinto sería que descubierta la organizaicón existieran datos probatorios para entender, que durante cierto tiempo había constituído un canal estable de distribución de droga o de acercamiento al consumidor, provocando la convicción de que la droga había llegado a su destino produciendo los efectos que la ley quiere evitar.

      Adelantándose las barreras represivas por el legislador, al configuar el tipo penal estudiado como de peligro abstracto, si el tal peligro, se ha estado convirtiendo en daño en otras ocasiones anteriores al descubrimiento del complot o trama, es correcto entender, que en este caso se intensificaría la antijuridicidad del hecho.

   3. La Audiencia Nacional, que con su inmediación pudo ver, oir y valorar cuantas circunstancias concurrieron en los hechos, entendió agotado todo el desvalor de la conducta, con la aplicación de la agravatoria de notoria importancia, no estimando concurrente ningún déficit de pena, de acuerdo con los merecimientos de los autores.

      Por todo lo expuesto, y aceptando la fundada decisión de la Audiencia, procede desestimar el motivo y con él el recurso del Ministerio Fiscal.

      RECURSO DE Pedro Miguel .

Por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contenida en el art. 24-2 de la Constitución española. Mantiene el impugnante la inexistencia o insuficiencia de prueba incriminatoria, para condenarle, negando que fuera él, el que intervino en las conversaciones telefónicas.

1. - En vía casacional, la función del Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración del principio constitucional garantizador del derecho a la inicial presunción de inocencia de todo acusado, ha de referirse, como tiene dicho una reiterada doctrina de esta Sala, a los siguientes aspectos: a) comprobar que, en el caso, se ha producido suficiente prueba de signo acusatorio para permitir al Juzgador de instancia afirmar la realidad del hecho delictivo y la participación en él, del acusado; b) verificar que esta prueba de cargo se ha obtenido directa o indirectamente sin violentar derechos o libertades fundamentales que la hiciera inválida, y se ha introducido y practicado en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, oralidad, inmediación, igualdad de partes y efectiva contradicción; c) cerciorarse de que los razonamientos contenidos en la preceptiva motivación de la sentencia, explicativos del iter seguido por el Tribunal sentenciador se han producido de acuerdo con las normas de la lógica y la experiencia.

   Quedaría excluída la valoración concreta que el Tribunal haya podido realizar, en relación a la prueba practicada, que queda reservada a la exclusiva soberanía de la Sala (art. 741 de la L.E.Cr.).

   Es suficiente, por ello, con que exista una mínima prueba directa o indiciaria, o ambas, que justifiquen el tenor de la sentencia, para entender enervado el derecho.

2. - Respecto a la prueba indiciaria, tambien tiene establecida esta Sala una doctrina, consolidada, a la que debe ajustarse y que es oportuno recordar (Veánse SS: 13-12-99, R.J. 1999, 7770; 26-mayo, 16 y 22 de junio y 8 de septiembre de 2000, R.J. 2000, 4969, 4741, 5787 y 7926).

   Nos dice la de 26 de mayo invocada cuáles son los requisitos que deben observarse, para atribuir valor probatorio a los indicios: "1º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/1996, de 12 de julio (RJ 1996/6015), o 1026/1996 de 16 de diciembre (RJ 1997/1123), entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada , sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un <> (art. 1253 del Código Civil), (Sentencias 1015/1995, de 18 de octubre (RJ 1995/7556), 1/1996, de 19 de enero (RJ 1996/4), 507/1996, de 13 de julio (RJ. 1996/5930), etc). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la L.E.Cr. y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, asi como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo, ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 de febrero (RJ. 1995/1555) o 515/1996, de 12 de julio (RJ 1996/6015) <>.

3. - Aplicando la doctrina reseñada al caso de autos, podemos advertir la existencia de múltiples pruebas directas e indicios de los que puede, en racional inferencia, concluirse que dicho acusado participó conscientemente en el transporte de la droga:

   1. Se encarga en Amberes (Bélgica), cerca de la Embajada de Panamá, de la inscripción del buque Archangelos. Piénsese que no se dedica a esta actividad.

   2. Viaja de Bruselas al Pireo (Grecia) para solucionar la compra del buque y colaborar en la contratación del personal.

   3. La negativa del procesado sobre las gestiones en Grecia. Le reserva habitación en este país, el encargado de la Cia. que debía vender el buque (Unimar Maritime Service).

   4. La falta de veracidad de las justificaciones, evidenciadas por las conversaciones telefónicas, que la sentencia analiza de la página 36 a la 39. Efectivamente de ellas se deduce la intervención en las gestiones para la obtención del certificado del buque.

   5. La compra le consta que es realizada por Marcos , como Presidente de una sociedad panameña denominada DIRECCION000 .

   6. La identificación pericial, de la voz de este procesado.

   7. La colaboración en la contratación del capitán del buque que interviniera en el "chollo"; tomando las precauciones en las comunicaciones, lo que nos está indicado, que se estaba tramando algo, que tenía los visos, no de una operación lícita, sino más propiamente de lo que objetivamente se descubrió, es decir del transporte de una enorme cantidad de droga cargada en el buque Archangelos.

   Con esa base probatoria y aplicando la doctrina inicialmente expuesta, el Tribunal de instancia, pudo fundamentamente alcanzar la convicción de la participación del procesado en los hechos que se le imputan y por los que es condenado. El motivo debe rechazarse.

Encauzado por el art. 5-4º de la L.E.Cr. articula este recurrente el segundo de sus motivos, por entender infringidos el art. 18-3 de la Constitución Española, al haberse violado el secreto de las comunicaciones, incumpliéndose los requisitos constitucional y legalmente exigibles para que las escuchas telefónicas pudieran tener valor probatorio.

1. - En lo fundamental este motivo casacional, es aducido, por todos aquellos procesados, a los que el contenido de las conversaciones, constituyó base firme para desmoronar el derecho a la presunción de inocencia de que gozaban.

   La Sala 2ª del T.Supremo, interpretando el art. 579 de la Ley de Enj.Criminal, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Europeo de Derechos Humanos, ha ido fijando unos principios básicos, sin cuya observancia se produciría la vulneración del derecho fundamental, con los efectos previstos en el art. 11-1º de la L O.P.J. (Veánse, entre otras, SS. 20-5-94, R.J. 1994, 3942; 11-10-94, R.J: 1994, 8170; 2-4-96, R.J. 1996, 3215; 4-2-98, R.J: 1998, 939; 14-7-99, R.J. 1999, 6496; etc.).

   Tales principios básicos se concretan del siguiente modo:

   "

   1. Fundamentación de la medida. en el doble sentido de su proporcionalidad y motivación. Desde el primer punto de vista es exigible (como expresa también la STC 7/1994, de 17 de enero (RTC 1994, 7), que exista una proporción entre la intromisión que esa clase de prueba supone en la intimidad de una persona y la finalidad que se busca con ella. Proporcionalidad que el TEDH ha asentado en la satisfacción de una necesidad social imperiosa y -SSTEDH 7 diciembre 1976 (caso Handyside); 26 abril 1979 (caso ); 24 marzo 1988 (caso Olsson); 21 junio 1988 (caso Berrehab), etc- y que la Sentencia de esta Sala de 25 de junio 1993 (RJ 1993, 5244) matiza en el sentido de que ha de valorarse poniendo el acento no sólo en la gravedad de la pena fijada al delito investigado, sino también en la trascendencia social del tipo.

      En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita y legitima la intervención, en los términos del art. 18.3 CE. aparte de ser exigencia genérica impuesta a toda resolución judicial por el art. 120-3 CE. resulta mucho más necesaria en los casos en que la decisión del Juez afecta a derechos fundamentales, como señaló la STC 56/1987, de 14 de mayo (RTC 1987, 56), al recordar que . Sin embargo, y sin renunciar a tal exigencia, esta Sala la ha matizado en un doble sentido; primero, que en cuanto la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino que se dirige a la averiguación y descubrimiento del delincuente (art. 126 CE) el fumus boni iuris tiene en tal caso una intensidad menor, en tanto que, como señala la STC 341/1993, de 18 de noviembre (RTC 1993, 341), la autorización judicial es defectiva de la flagrancia, pues en ella queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia, evidencia no exigible en el otro caso, lo que quiere decir que, como es obvio, de existir ya pruebas y constancia del delito sería superflua tal medida adicional, que si se adopta en fase de investigación es precisamente para comprobar y corroborar la certeza de los indicios o sospechas racionales del delito que se investiga y que está por ello en fase de presunción, por lo que sobre él no tiene por qué existir una prueba, y segundo, que aunque lo correcto y deseable es que los fundamentos de la medida se expresen en el auto que lo acuerde, no puede negarse la existencia de motivación cuando explícita o implícitamente se conoce la razón y el porqué del acuerdo (STC 5 julio 1993 (RJ 1993, 5872) con lo que la remisión a las razones de la solicitud, cuando éstas son conocidas y fundadas, complementan e integran la motivación de la resolución judicial.

   2. Especialidad: principio que significa que y que (ATS 18 junio (RJ 1992, 6102), citado) exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma (SSTS 2 julio 1993 (RJ. 1993, 5703) y 21 enero 1994 (RJ. 1994, 89); así como que no puede renunciarse a investigar la incidentalmente descubierta en una intervención diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque (STS 15 de julio 1993 (RJ 1993, 6089).

   3. Control judicial: Control que como el afectado no conoce la medida y, por ello, no la puede impugnar ha de garantizar sus derechos futuros, por lo que aquél debe ser exquisito y riguroso. Ello implica que la recepción de las cintas ha de ser íntegra y original, sin perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo fe de Secretario, cuando razones técnicas lo hagan preciso. Igualmente la transcripción mecanográfica ha de hacerse con compulsa y fe de Secretario. Y por último, es al Juez y no a la Policía a quien compete determinar y seleccionar los pasajes que se entiendan útiles para la instrucción de la causa, excluyendo los que carezcan de relevancia para la investigación y, sobre todo, aquellos que, por afectar a la intimidad de terceros ajenos al proceso y cuyas conversaciones no sean de interés para la causa, deben con mayor razón ser excluídos de la publicidad".

2. - Trasladando esta doctrina al concreto supuesto enjuiciado, resulta obvia la acomodación de las intervenciones, en su autorización, gravación, reproducción e introducción en juicio, a los principios y exigencias referidos.

   El Tribunal de origen argumentó extensamente en tal sentido, en su fundamento jurídico primero ap. a) de la Sentencia y lo hizo con ponderación y acierto. La legalidad y proporcionalidad de la medida se ajustó, en su ejecución material, a los límites establecidos, sucesivamente en las distintas resoluciones judiciales habilitantes.

   1. En orden a la proporcionalidad de la medida, debemos hacer las siguientes consideraciones.

      Nos hallamos ante una hipótesis, en que la injerencia en la intimidad de los ciudadanos se justifica por el fin legítimo a la que se preordena.

      Estamos frente a delitos de extrema gravedad social, como nos pone de relieve las penalidades asignadas a estas conductas típicas, que reflejan la valoración político-criminal, realizada por el autor de la ley. Las penas previstas y que resultaron impuestas, son de similar gravedad a las del homicidio.

      No existía en el momento de interesar la injerencia otro medio de investigación, susceptible de aportar resultados, de menor incidencia en la esfera personal del sospechoso o sospechosos, (subsidiariedad de la medida); y con la medida solicitada policialmente, existían razonables esperanzas de obtener pruebas del delito que en fase incipiente se estaba cometiendo.

   2. La motivación de la resolución, como nos enseña la doctrina de esta Sala, es perfectamente correcta, y en el aspecto de las razones concretas justificativas de la medida, es legítimo hacerlo por remisión. El uso de impresos, nunca recomendable, cumple la misión de facilitar y agilizar trámites, en órganos jurisdiccionales, con gran sobrecarga de trabajo, que quieren impedir cuantas dilaciones indebidas sean posibles, en el desarrollo de los procedimientos de que conocen.

      La fundamentación jurídica de los autos, acordando las intervenciones telefónicas, por otra parte, es la misma en todos los casos y los condicionamientos judiciales al desarrollo de la medida, similares. Estas circunstancias podrían justificar, la utilización del mismo esquema resolutivo, para todas las solicitudes de intervención telefónica.

      En la remisión realizada al oficio policial, nos podemos percatar, cómo en aquél se contienen los suficientes elementos de precisión para acordar la medida. Se informa al juez sobre la actividad delictiva desarrollada, el mecanismo de introducción o transporte de la mercancia, zona por la que llega la cocaína, posibles intervinientes, etc. detalles todos que, en su mayor parte, tuvieron confirmaicón con el éxito de la operación policial. Luego, la Policía judicial estaba debidamente informada.

      No constituye argumento en contra de la motivación -como razona la sentencia recurrida- que el resultado de la investigación no haya confirmado, en algún caso, la sospecha inicial que legitimó la medida, si desde una perspectiva ex ante, tal medida resultaba razonable, en atención a las circunstancias concurrentes en aquel momento. Los teléfonos intervenidos podían referirse a las personas sospechosas de participación y no sólo los propios sino los que solían utilizar ellos o a los que terceros sospechosos de participar les pudieran llamar.

      El Servicio Central de la Policía, bien por la vía de comunicantes anónimos, por confidentes, asi como por las vigilancias y observaciones realizadas, tenía sospechas fundadas de la comisión de un delito, esto es, de la existencia de un grupo organizado, que relacionado con individuos colombianos venían realizando operaciones de transporte de cocaína a gran escala, utilizando barcos para ello, y que trataban de introducir cocaína por las costas luso-gallegas, para su posterior distribución en el entorno comunitario.

      No son, pues, meras conjeturas infundadas, desde el momento que siendo varios los origenes de la información, hacían creíbles las noticias; convencimiento, del que tambien participó el Juez Instructor que acordó la medida por entenderla justificada.

      Lógicamente, frente a una organización, en la que la mayoría de los sospechosos, sobre todo los que desempeñan un papel de cierta relevancia, adoptan tales precauciones y sigilos, reforzados por los rigurosos medios de reacción frente a delaciones o indiscreciones de sus miembros, no es esperable disponer de mayores indicios incriminatorios, que los que la policia suministró y el Juez instructor estimó suficientes, para acordar las escuchas telefónicas.

   3. En el tema de la especialidad, de los hechos probados, inatacables dado el cauce casacional elegido, se advierte como el ajuste entre los hechos descubiertos y los alegados por la policía, constituye una realidad inobjetable.

      Se interesaba la intervención telefónica, para un concreto delito. De los términos del oficio, los hechos eran perfectamente incardinables en los arts. 368 y 369-3º y 6º e incluso 370, del Código actual, antes 344 y 344 bis a) nº 3 y 6º.

      Debe recharzse, por consiguiente, la idea apuntada y reiterada en el voto particular incorporado a la sentencia de que se trata de escuchas prospectivas o predelictuales.

   4. En lo atinente al control judicial de las intervenciones telefónicas y garantías procesales de las cintas gravadas, podemos dejar sentadas las consideraciones, que vamos a referir a continuación. La limitación del tiempo de la intervención determinó que la policía judicial cesara en la medida o pidiera la prórroga del Juez Instructor.

      Las sucesivas peticiones de prórroga y la solicitud de nuevas intervenciones telefónicas, sin perjuicio, del cese de la medida, cuando se reveló infructuosa, respecto a alguno de los investigados, obedecen a la evolución de la investigación. De ahí, que las prórrogas acordadas no fueren arbitrarias y caprichosas sino que respondían al propósito de progresar en la línea de investigación cada vez más precisa en sus detalles y concreciones.

      Realizadas las intervenciones se daba cumplida cuenta al Juez del resultado de la investigación, aportando las transcripciones realizadas correspondientes.

      Es indiferente por éllo, que al acordar las prórrogas el juez tuviera en cuenta, el examen de las cintas primeramente gravadas y sus resultados, o las manifestaciones que sobre las mismas, hacía con carácter general la policía solicitante.

      Las cintas originales e íntegras han estado a disposición de las partes, en todo momento. Sobre sus contenidos hubo contradicción efectiva, al ser oídos directamente en juicio, comprobando la correspondencia de lo escuchado, con las transcripciones policiales, que actuaron como un medio auxiliar documental.

      Debe recharse, la alegación de que no fueron adveradas por el Secretario. Este se limitó a custodiarlas, garantizando su origen y autenticidad.

      Tampoco puede prosperar el argumento de que la selección de los pasajes de las conversaciones la realizó la policia. Ésta actuó, siguiendo las instrucciones del juez, gravando las conversaciones referidas al asunto o entre personas sospechosas.

      Es indudable que si llama al teléfono, por ejemplo, el hijo del procesado, para hablar sobre un problema del Colegio, no deba gravarse tal conversación. Ahora bien, las que afectaban al caso, fueron gravadas y entregadas en su integridad. Lo relevante o no de su contenido, debió discernirlo el Tribunal al proceder a la audición.

      La concurrencia de un traductor del idioma gallego en el plenario, cierra el círculo de garantías procesales.

3. - Rechazan los recurrentes la posibilidad de identificación directa de la voz en juicio, por los Jueces "a quibus". La jurisprudencia de esta Sala (Véase, por todas, S. de 14 de julio de 1999 [RJ. 1999, 7600]), ha admitido el reconocimiento de voz realizado directamente. El Tribunal puede haberse servido de otros medios de convicción, además de la comparación de las voces percibidas en juicio del procesado y de la grabación a él atribuída, como las manifestaciones testificales de la policía, que acostumbrados a oir y registrar tal voz llegan a conocerla, o por razón del teléfono utilizado, nombres propios empleados por los interlocutores para designar al otro, lugar donde se encontraban los procesados en el momento de llamar o ser llamados telefónicamente, por las vigilancias montadas, etc. etc.

El tercero de los motivos de este recurrente, lo canaliza a través del art. 849.1º, estimando indebidamente aplicados los arts. 344 y 344 bis 3º y 6º del C.Penal.

Presuponiendo la nulidad de las pruebas de gravación de cintas, por vulneración del secreto de las comunicaciones, se carece de base suficiente, en la opinión del procesado, para que los hechos declarados probados integren el tipo penal por el que se le condena.

Dada la flexibilidad y amplitud de los términos de este tipo penal ("tipo de caucho" según la doctrina científica), permite englobar como conductas de autoría cualquier actividad, conscientemente desplegada que facilite o favorezca el consumo por terceros de la droga en cuestión.

Este procesado llevó a cabo gestiones, tendentes a regularizar la documentación del barco, colaborando en la búsqueda de la tripulación del mismo, que sabía iba a tener como destino único el transporte de un gran cargamento de cocaína.

Apreciándose el subtipo agravado de organización, que a este recurrente alcanza, es lógico pensar que los "roles", que a cada uno de los integrantes de la misma, les ha tocado desempeñar constituya un aspecto parcial de toda la operación y se complemente con las aportaciones e intervenciones, tambien parciales, de los otros componentes.

En conclusión, los hechos declarados probados en cuanto afectan a este procesado, son integrantes del delito por el que se le condena y de sus agravaciones.

El motivo debe desestimarse y con él el recurso.

RECURSO DE Alfonso .

Por elementales razones sistemáticas, de naturaleza procesal, analizaremos el motivo cuarto articulado por este recurrente, por el que denuncia quebrantamiento de forma, sustentado en el art. 851-1º, referido a sus tres aspectos o submotivos.

1. - La falta de claridad en los hechos probados la concreta en el fundamento 3º b) IV de la sentencia, en la manifestación de que toda la tripulación conocía el objeto ilícito del viaje, y para ello se ha apoyado, en la declaración incriminatoria del coacusado Juan Luis . En el fondo realiza una valoración de las declaraciones de éste, puestas en relación con la conclusión incriminatoria a la que llega la sentencia, lo que resulta rechazable, dada la naturaleza de la censura invocada.

   Son abundantísimas las resoluciones de esta Sala, las que al reseñar los requisitos exigidos para poder estimar este vicio procesal, precisan que la falta de claridad se detecte y manifieste en hechos probados (Véase, SS. entre otras, de 16 de febero, 24 y 26 de mayo, 5 de junio, 5, 10, 17 y 26 de julio de 2000, R.J. 2000, 2082, 3745, 6105, 4154, 6835, 5678, 6915 y 7519), lo que no se da en la presente hipótesis, circunstancia que obliga a rechazar el motivo.

2. - Otro tanto cabe decir de la contradicción en hechos probados, que exige no sólo que sea manifiesta y absoluta, sino que, como interna, emane directa o inmediatamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica; así como que las frases o expresiones sean imprescindibles a la resultancia probatoria, condicionamientos todos que no se dan en el motivo aducido, que se contrae a la fundamentación jurídica.

   El defecto procesal, como el anterior, debe ceñirse estrictamente a los hechos probados, como antecedente o premisa mayor, justificativa de la conclusión o fallo. Doctrina la relatada que sostiene la jurisprudencia invariablemente sostenida por esta Sala. A título de ejemplo relacionamos las más modernas de 14 de diciembre de 1999, R.J. 2000, 7771; de 5 de mayo, 30 de junio, 7 y 17 de julio y 27 de septiembre de 2000, R.J. 2000, 7766, 4082, 7272, 6217 y 8255).

3. - Por último y en el catálogo de infracciones "pro forma" el recurrente, estima predeterminado el fallo, por la expresión contenida en el factum que dice "un grupo de personas... tenían establecida una red de distribución de estupefacientes cocaína, con medios personales y materiales dispuestos para tal fin, que pretendía realizar un transporte de cocaína, en cantidad importante, para su posterior distribución". Tambien estima producida predeterminación por otra mención: ".... ofreciéndole colaborar en el transporte de cocaína, aceptando el encargo a cambio de remuneración".

   Si nos atenemos a la conocida e invariable doctrina de esta Sala (SS. 31 de marzo, 5 y 12 de Abril, 20 y 23 de junio, 5 y 7 de julio, 8, 26 y 29 de Septiembre de 2000, R.J. 2000, 2443, 3729, 6321, 6826, 5665, 7368, 7468, 8093 y 8107), que establece los requisitos de tal predeterminación, se advierte de inmediato que las expresiones censuradas ni poseen el carácter técnico-jurídico que se pretende atribuirles, ni siquiera, de esa forma literal, se contienen en los preceptos jurídicos, ni definen ni dan nombre al delito, sino que por el contrario son asequibles a cualquier persona y compartidas en el lenguaje común.

   El motivo debe decaer.

En el motivo tercero, estima cometido "error facti", por apreciación errónea de la prueba (art. 849.2º L.E.Cr.), apoyándose en las cintas magnetofónicas grabadas, al sostener que en éllas hablaban otras personas, pero no el recurrente.

Ya al formalizar el recurso, nos dice que se refieren, al parecer, a otras personas; luego, el propio autor del recurso duda de la consistencia de sus argumentos.

Pero existen razones contundentes para rechazar de plano la censura.

La mención del documento del que se desprende el error, no tiene tal carácter a efectos casacionales. La cinta magnetofónica recoge manifestaciones de carácter personal, por lo que lo allí dicho y oído deberá ponerse en relación con las demás pruebas y someterse a la valoración del Tribunal de instancia (Art. 741 L.E.Cr.).

Lo aducido por el censurante como documento carece del carácter de literosuficiencia exigido, y su contenido no posee las notas del hecho cierto, con virtualidad para imponerse por sí mismo en su contenido.

El motivo debe fenecer.

En el motivo primero y por el cauce del art. 5-4º de la L.O.P.J. estima vulnerado el art. 24.2º, (presunción de inocencia), en relación al 18-3º, que protege el secreto de las comunicaciones telefónicas.

El impugnante estima debieran declararse nulas las actuaciones, y además considera inexistente la actividad probatoria.

Sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas ya se argumentó con carácter general, incluyendo, como en la fundamentación de la sentencia, tanto las intervenciones de los teléfonos particulares, que las exigencias de la investigación aconsejaba, como la del barco Archangelos, ya en un nivel más avanzado de las diligencias judiciales.

Con carácter particular, alude:

- a que no se ha cotejado la voz de las conversaciones. Se hizo con respecto a quien lo solicitó. El Tribunal "a quo" pudo oirlas, y dispuso de otros datos, que garantizaban por la vía de la inmediación la identificación de las voces.

- no es preciso que se efectúen transcripciones por el Secretario de las cintas, pues garantizada su custodia, fueron oídas en directo por el Tribunal.

- La traducción del gallego, no era imprescindible, si el traductor, intervino en el plenario.

Por lo demás no existió, ni arbitrariedad en la injerencia, ni falta de motivación en la resolución judicial autorizante.

Proclamada la validez de las grabaciones, como prueba regularmente constituída, la alegada presunción de inocencia decae. El Tribunal "a quo" dispuso, además de tales gravaciones, de la prueba directa integrada por la conducta anómala y extraña del procesado interpretada por el Tribunal, ajustándose a las más elementales reglas de la lógica, la experiencia y el criterio humano.

Los encargados de reclutar al personal del barco, debían tener la seguridad y confianza de las personas elegidas.

El procesado viajó de Galicia a Amberes y de allí al Pireo (Grecia), para continuar viaje por Senitra, Dakar, Gibraltar, Oceano Pacífico, etc hasta el final, a pesar de la renovación de algún tripulante.

Ni el buque era nodriza, ni poseía la estructura adecuada para serlo; la única carga que llevaba, a la vista de todos eran los fardos de cocaína prestos a ser tirados al mar, por estar colocados en un artilugio, harto sospechoso. Asimismo el procesado debió necesariamente observar, como se lanzaban desde los aviones la enorme cantidad de droga que fue de inmediato recogida del Océano, con la Zodiac, adquirida al efecto.

En resumidas cuentas, prueba de cargo existió, a pesar de la opinión contraria del recurrente, quedando su valoración reservada a la soberanía de la Sala de origen (art. 741 L.E.Cr.). El motivo debe decaer.

En el motivo segundo concluye el recurrente su censura, estimando indebidamente aplicados los arts. 344 y 344 bis a) nº 3º y 6º, invocando como norma autorizante, el art. 849.1º, por infracción ordinaria de ley.

1. - Sería suficiente para rechazar el motivo, acogernos a lo dicho hasta ahora sobre la validez de las escuchas telefónicas, y el respecto a la integridad del factum, pues de su detallado desarrollo, aparece como terminantemente probado que los procesados, que resultaron condenados, lo fueron por concurrir todos los elementos configuradores del tipo básico del art. 344, y además las agravantes específicas de notoria importancia (que no cabe poner en entredicho), y la de pertenencia a organización.

   Quizás a este último subtipo agravado, debamos dedicar cierta atención, por ser objeto de censura por otros recurrentes.

   Se dice que siendo un simple marinero contratado "ad hoc" no debe alcanzarle la agravatoria de organización, y de existir no tendría responsabilidad en ello; y además desconocía que se integraba en una organización dedicada al tráfico de drogas.

2. - Sobre este punto es oportuno reflejar la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que con unos y otros matices, se ha inclinado por una interpretación, ajustada a la flexibilidad que los términos gramaticales, quieren imponer en su semántica ("transitoriedad" y "ocasionalidad"). La sentencia de 4 de febrero de 1998 (R.J. 1998, 1482), seguida de muchas otras (verbigracia 2-4-96, R.J. 1996, 3215; 13-10-97, R.J. 1997, 7602; 4-2- y 6-4 de 1998, R.J. 1998, 938 y 4017, etc) expresa lo siguiente:

   "Como ha dicho reiteradamente esta Sala (Sentencias de 25 septiembre 1985 [RJ. 1985, 4443], 5 febrero 1988 [RJK-1988, 857], 16 febrero 1988 [RJ 1988, 1085], 20 octubre 1988 [RJ. 1988, 8071], 6 julio 1990 [RJ 1990 6252] y 18 de abril de 1991, [RJ. 1991, 2806] ), no basta que haya una codelincuencia, es decir, varias personas responsables de este delito por su acción conjunta para que tenga que aplicarse esta agravación.

   Es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la droga se encuentren coordinadas entre sí, normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo, pues no basta una o muy pocas actuaciones esporádicas, requisito este último atenuado en la norma penal actual que trata de ampliar el àmbito de aplicación de esta agravación específica al haber añadido las expresiones y .

   Debe añadirse que, aunque por desgracia sea frecuente y ello constituye la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder se más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas.

   Pero, precisamente por la clandestinidad con que normalmente se actúa en estos casos, el problema fundamental no radica en la fijación de unos criterios, más o menos amplios y flexibles, necesarios para precisar este concepto, por su propia naturaleza indeterminado, sino en lo concerniente a su prueba, para cuya solución obviamente habrá de estarse a las particularidades concretas de cada caso, si bien teniendo en cuenta que, desde luego, no puede exigirse, que quede acreditada la forma concreta en que aparece cada uno de los elementos que, conforme antes se ha dicho, delimitan este concepto.

   Normalmente no será posible probar cuál sea la estructura interna de la banda o los medios concretos con que cuenta, o la tarea que cada sujeto tenga encomendada, o la jerarquización que ordinariamente existirá, o el tiempo que lleve actuando, o las conexiones que haya entre sus diversos miembros, etc.

   Ha de considerarse bastante con que quede de manifiesto por los medios de prueba utilizados la realidad de cada uno de tales elementos definidores (pluralidad de personas, coordinación entre ellas y una cierta duración o permanencia) aunque su concreción en el supuesto específico de que se trate no sea posible precisamente por el cuidado de todos los partícipes en no dejar huellas de su actividad delictiva.

   Asimismo, hay que tener en cuenta que ordinariamente no existirá prueba directa sobre tales extremos a los efectos de poder acreditar la realidad de la organización, salvo el supuesto de declaraciones de arrepentidos u otro semejante, y por ello habrá de acudirse al mecanismo de la prueba indirecta o de presunciones para, a través de los hechos que resulten plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de ese otro hecho difícil de justificar, la realidad de la organización, porque entre ellos exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (artículos 1215, 1249 y 1253 del Código Civil)".

3. - A la vista de la doctrina plasmada por esta Sala, es indudable, que el acusado, como cocinero del buque cuya ilícita actividad conoce (hechos probados), es consciente que constituye una pieza, aunque se sitúe a nivel de los últimos elabones de la cadena, que contribuye a desarrollar una operación de transporte de cocaína, a gran escala, en la que se ha precisado de la intervención de diversas personas para realizar funciones diferentes, ya que en el propio buque, e independientemente de la autoridad del Capitán, asumían funciones de control y de especial responsabilidad por encima de los demás, Juan Luis y Marcos . En la preparación del viaje tuvo gran prevalencia Benito .

   El procesado, en suma, era sabedor de que formaba parte de una estructura integrada por gran número de partícipes, que pensaban llevar a término la compleja operación urdida por los "cerebros" que siempre suelen quedar en la sombra.

   Todos tienen relevancia en el organigrama (los directores de la operación y los peones), pues los unos sin los otros, no hubieran permitido ultimar el proyecto trazado.

   No se puede acudir al criterio de la sustituibilidad, ya que en todo caso, tal circunstancia, de concurrir, vendría a confirmar la existencia de una estructura organizativa que se superpondría y prevalecería, por encima de sus integrantes. En cualquier caso, es importante la selección de los participantes en la operación, dada la discreción que les era exigible, y la confianza que debieran merecer de sus patronos, o personas, que en representación de aquéllos, les contrataron.

   El motivo impugnatorio debe decaer, como los anteriores, y con él el recurso.

   RECURSO DE Benito .

Se formula al amparo del art. 849.2 de la L.E.Cr. en relación con el art. 5-4º de la L.O.P.J., por violación del art. 18-3 (secreto de las comunicaciones), y el 24-2 de la Constitución (tutela judicial efectiva y obligación de motivar las resoluciones), con los efectos previstos en el art. 11.1 de la referida L.O.P.J.

Sobre los requisitos que deben concurrir en el presupuesto justificativo de la decisión judicial, base de la injerencia y la posibilidad de integrar la resolución por remisión al oficio policial, ya se argumentó lo necesario en los precedentes fundamentos jurídicos a los que nos remitimos.

Como puntos complementarios, el recurrente hace referencia:

1. A las intervenciones acordadas, respecto de personas, frente a las que no se pudo obtener prueba de cargo para formular acusación; circunstancia que no tiene la menor repercusión en este momento. Ademas de no estar legitimada la parte que lo denuncia para hacerlo, las decisiones del instructor adoptadas en su día, resultaron justificadas y razonables en una contemplación ex ante.

2. Al error material carente de significado procesal, por el que se yerra en la fecha de una providencia, por otra parte anodina, ya que el error no justifica, ni crea, ni legitima la obtención de una prueba de cargo. En el oficio de 28 de septiembre se insta el cese en una intervención telefónica respecto a Humberto y con fecha 26 del mismo mes, se acuerda dejarla sin efecto. Es llano entender, que para acordar lo peticionado, la petición debió ser previa.

3. A las prórrogas de las intervenciones, que no se designa con claridad que se trata de prórrogas. El hecho, al igual que los anteriores no posee la menor transcendencia procesal. Tanto la Policia judicial solicitante, como el juez autorizante, saben de sobra que se trata de una prórroga. De todas formas la resolución, ha de ser de la misma naturaleza, y ha de estar igualmente fundada se trate de la primera solicitud o de su prórroga.

4. A las notificaciones del Fiscal, que en más de una ocasión se produjeron varias simultáneamente, y con algún retraso. El Fiscal, que pudo protestar y sentirse indefenso, no lo hizo. En todo caso, tuvo siempre la posibilidad de argumentar en un sentido u otro sobre la concesión o denegación de los autos habilitantes de la injerencia en la intimidad ajena.

El motivo no puede prosperar.

El segundo motivo encauzado por la misma via procesal que el precedente, considera quebrantado el art. 18-3 de la Constitución española (secreto de las comunicaciones del barco DIRECCION001 ). Aduce el recurrente que en el oficio policial, localizado al folio primero del Volumen VI de los Anexos, sólo se interesa una petición para captar y concretar las frecuencias de los barcos (DIRECCION001 e Islander), pero no para la gravación y transcripción.

La censura no responde a la realidad. Del examen del oficio en cuestión se observa que la solicitud lo es también para la grabación y transcripción de las conversaciones.

El auto de 4 de noviembre de 1994, que el recurrente sitúa al folio 3 del mismo Anexo, hay que ampliarlo al folio 4, donde continúa la fundamentación del auto que lo acuerda (Fund. jr.2º). Las cintas originales exige el auto sean aportadas al proceso y efectuada la transcripción de las conversaciones como realmente se hizo.

Las cintas originales fueron introducidas en el proceso con absoluta regularidad, a petición del Fiscal, procediendo a la audición de las más relevantes e incluso a la lectura de las transcripciones que se estimaron oportunas. Las defensas, no consideraron sobre este particular la continuación de la lectura, como consta en acta.

Se ataca, por este recurrente, la irregularidad del oficio obrante al folio 8 (Tomo VI del Anexo), de fecha 14 de noviembre de 1994, en el que no se concreta a que barco se refiere. Del mismo es fácil colegir, que se está refiriendo tanto al Islander, como al DIRECCION001 , dado el plural que utiliza y ser los dos únicos barcos investigados.

Al folio 10 y por providencia se remite a la resolución de 4 de noviembre, lo que es correcto, ya que ésta se halla adornada con todos los requisitos exigidos legalmente.

El motivo, por lo expuesto, debe decaer.

Por la misma vía procesal que los dos precedentes, articula el tercer motivo por violación del derecho fundamental a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio contenido en el art. 18-1º de la Constitución Española, en relación al 11-1º L.O.P.J.

En opinión del recurrente, en las actuacioanes no se han observado los requisitos legales establecidos para que pueda ser considerado medio de prueba dada la irregularidad del abordaje del buque DIRECCION001 .

Carece de la menor relevancia que la autorización judicial de abordaje se otorgue un día y la intervención policial se produzca tres días después, por cuanto era preciso la obtención de los permisos y licencias gubernativas e internacionales necesarias. Se llevaron a cabo las gestiaones pertinentes cerca del Mº de Asuntos Exteriores español. Se pidió permiso a las Autoridades panameñas dado el abanderamiento del buque (nacionalidad panameña). Lo que resulta ilusorio pretender es que se interese la autorización del Capitán del buque para intervenir el objeto del delito (pieza de convicción decisiva), cuando el propio capitán es uno de los presuntos implicados en el mismo, cuya gravedad y flagrancia queda fuera de toda duda.

El motivo no puede prosperar.

Por último, se formula el motivo cuarto con el mismo amparo procesal que los anteriores, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24-2º C.E.) en relación al 11-1º L.O.P.J.

El único sustento argumental del motivo, se refiere a una hipótesis, defendida por dicho recurrente, que no tuvo favorable acogida por parte de la Sala de instancia. Se apoya en la ilegalidad de las conversaciones telefónicas y su exclusión como medio de prueba legítimo.

Los vicios denunciados no fueron tales, y su legalidad fue rezonadamente sostenida por la sentencia recurrida.

La restricción del derecho fundamental, no puede ser calificada de injerencia arbitraria, sino justificada, y producida de acuerdo con las exigencias de legalidad ordinaria y constitucional.

El éxito obtenido, avala el acierto de la investigación policial y la dirección y cobertura legal, otorgada por el instructor de la causa.

En resumidas cuentas, fallando el presupuesto del motivo, éste debe decaer.

En las conversaciones telefónicas, se acumulan un sinfín de pruebas válidas, introducidas con regularidad en el proceso, aptas, para en una razonada valoración, justificar la autoría que al recurrente se le atribuye.

La Sala de la Audiencia, argumentó suficientemente en el apartado titulado "transporte de sustancias estupefacientes en el barco DIRECCION001 ".

Este motivo, y en general el recurso no pueden prosperar.

RECURSO DE Cosme .

Formula el motivo único al amparo del art. 5-4º de la ley Org.del P.J. por infracción del principio de presunción de inocencia (art. 24-1 C.E.).

El alcance del derecho y los límites del Tribunal de casación en su control y análisis ya quedaron dichos en los precedentes fundamentos.

Ningún reparo cabe oponer en orden a la existencia y realidad del delito cometido; es la autoría del recurrente la que se niega, por entender insuficientes las pruebas practicadas en el proceso.

Lo que le está vedado al censurante es efectuar una nueva valoración de la prueba destacando los argumentos en contra y las razones, que en su opinión, le asisten, para llegar a conclusiones diferentes.

Debe hacerse notar, que el aspecto subjetivo del injusto (dolo o intenciones del sujeto), no son atacables, por la vía del derecho a la presunción de inocencia. No es posible buscar datos que acrediten objetivamente algo tan etéreo y evanescente como son las intenciones y propósitos. Éstas deben quedar al descubierto, por el convencimiento y convicción que el Tribunal de instancia haya formado de los elementos probatorios y pruebas de todo orden, obrantes en autos, salvo los excepcionales supuestos de confesión sincera del culpable. El Tribunal de origen contó con los siguientes elementos probatorios, entre otros:

- En el caso de autos, no puede el capitán del buque (aunque en la operación tuvieran prevalencia otras personas) desconocer lo que tenía a la vista.

- La asunción de la dirección y decisiones del viaje por otras personas constituye signo indicativo de se llevaban a cabo actuaciones torcidas y fuera de lo normal.

- Al capitán se le contrata como persona "adecuada", que había participado en otros "chollos" semejantes.

- Se le dice que va a actuar como buque nodriza, y no lo es, ni se prepara para esa función.

- El capitán debió advertir la compra de la lancha Zodiac y la subida a bordo del artilugio que despues fue montado.

- Se percató de la forma de lanzar paquetes de cocaína al mar y recogerlos.

- Tuvo a la vista la única carga que el barco llevaba.

- La declaración de Juan Luis , tambien le implica, etc. etc.

La Sala dispuso de innumerables pruebas directas e indiciarias, suficientes para justificar, sin ningún género de dudas, la autoría del recurrente. El motivo debe fenecer, y con él el recurso.

RECURSO DE Fidel .

Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr. se denuncia infracción por inaplicación del art. 20.6 del C.Penal, en el motivo primero y en el segundo, con igual cauce procesal pretende la aplicación de esta eximente con carácter incompleto (art. 21-1º C.P.) y por tanto en funciones de atenuante cualificada. Todo ello por entender que el impugnante actuó simpre bajo la influencia de un miedo insuperable, que le hacía perder su libertad de decisión.

Ambos motivos parten de un defectuoso planteamiento, al verse obligado el recurrente al mas escrupuloso respeto a los hechos declarados probados (art. 884-3 L.E.Cr.). De ellos no se desprende el más mínimo atisbo, que permita fundamentar esta causa de exclusión o de atenuación de la responsabilidad criminal.

Además, la carga de la prueba le correspondería al impugnante, el cual no ha aportado ninguna que pudieran otorgarle cierto apoyo probatorio.

El propio Tribunal de origen esgrime en su fundamentación jurídica las razones y consideraciones, que le hicieron entender, que por el solo hecho acreditado de que uno de los tripulantes embarcados, Juan Luis , portara una pistola, se produjera en los demás o en alguno de ellos un constreñimiento de su libertad, que le impidiera actuar conforme a su voluntad.

Así, tanto Jon como Juan Luis , afirmaron que los demás compañeros de tripulación tuvieron la pistola en sus manos y disparaban a los peces.

El Tribunal de instancia estimó justificadamente inconcebible que un solo hombre tuviera, de forma permanente, amedrentados a todos los demás durante más de un mes, ya que Juan Luis se retiraba a descansar cuando le correspondía.

Resulta, asimismo, inexplicable que cuando fue abordada la embarcación, la única persona que se hallaba en el puesto de mando del buque fuera el recurrente, el cual dispuso del sistema de comunicaciones para recabar ayuda, si era cierto que sobre él se cernía una amenaza.

Juan Luis , describió al primer oficial, Fidel , como el telegrafista profesional y encargado de descifrar los mensajes en clave que llegaban al barco.

Por último, razona el Tribunal con suficiente fundamento, que resultaba absurdo que una organización encargada del transporte de un alijo de cocaína de tantísimo valor, pusiera en manos de una persona el control de la situación del buque, si no se hallaba concertado con los demás y consciente de lo que llevaba entre manos.

Ambos motivos deben rechazarse.

El motivo tercero lo viabiliza, a través del art. 849.1º (infracción ordinaria de ley), por considerar incorrectamente aplicado el art. 344-6º (equivalente al actual 369-6), al no revelar los hechos una estructura organizada.

El motivo se formaliza a espaldas del respecto estricto a los hechos probados, dado el cauce procesal utilizado.

En ellos se indica, de modo categórico, "que en el año 1994, un grupo de personas tenía establecida una red de distribución de la sustancia estupefaciente, cocaína, con medios personales y materiales dispuestos para tal fin, que pretendía realizar un transporte de cocaína, en cantidad importante para su posterior distribución".

A continuación y en la fundamentación jurídica, con su carácter cointegrador del factum, se describe el papel que desempeñaba cada uno y su estructura jerarquizada, con división de papeles en el seno de una organización de carácter piramidal.

Así pues, remitiéndonos a la jurisprudencia, ya reseñada en precedentes fundamentos de esta resolución y a las razones expuestas en la misma, no ofrece dudas, que nos hallamos ante un entramado, debidamente estructurado, en donde el recurrente como todos los demás componentes, presta su actividad para el mejor desarrollo y consecución de los fines delictivos del grupo, potenciando las posibilidades del tráfico y difusión de la droga de forma consciente.

El motivo debe rechazarse.

El motivo cuarto lo articula por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. al considerar vulnerado el art. 24-2º de la Constitución española, en particular el derecho a la presunción de inocencia.

En juicio existió suficiente prueba de cargo, partiendo del hecho irrebatible, plenamente acreditado, de la aprehensión de la inmensa cantidad de droga, como único cargamento del buque en el que viajaba el acusado.

Las pruebas directas e indiciarias mencionadas, al resolver el motivo equivalente, articulado por el capitán del barco Cosme , son trasladables a su primer oficial, el recurrente.

El Tribunal "a quo" pudo formar el juicio de culpabilidad con pruebas lícitas de cargo, directas e indirectas, debidamente introducidas en el plenario, celebrado con la observancia de las consiguientes garantías de publicidad, oralidad, inmediación, igualdad de partes y contradicción efectiva.

El motivo y con él el recurso, debe rechazarse.

RECURSO DE Humberto .

Los cuatro primeros motivos, aducidos en el recurso, por dicho procesado, coinciden exactamente con los que formuló el procesado Benito , siendo idénticos los argumentos alegados.

Las cuestiones jurídicas eran realmente las mismas al afectar por igual a diversos participantes en el hecho delictivo. Todos los argumentos expuestos al resolver aquél, deben entenderse trasladados en la resolución de este recurso, en sus cuatro primeros motivos: violación del secreto de las comunicaciones, por falta de motivación de las resoluciones judiciales; la misma violación con respecto a las comunicaciones de los barcos Islander y DIRECCION001 ; la vulneración de la inviolabilidad del domicilio, contraída igualmente a los buques sometidos a vigilancia; violación del derecho a la presunción de inocencia.

Este recurrente formula, además, un quinto motivo, al amparo de lo establecido en el art. 849-2º de la L.E.Cr. en relación al 5-4º de la L.O.P.J., por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con los efectos previstos en el art. 11-1º de la Ley orgánica últimamente citada.

Más concretamente censura que la combatida no se haga eco de la petición de la defensa sobre la nulidad de las interceptaciones telefónicas de los barcos.

Ya se dijo con respecto a otro recurrente, que la sentencia de la Audiencia Nacional al abordar este problema jurídico, lo hizo con carácter genérico. Así, en el Fud.jurídico Primero a)-1,nos dice: "Las defensas de los acusados plantearon en el acto de la vista oral la nulidad de la totalidad de las intervenciones telefónicas y la interceptación de las comunicaciones realizadas en los barcos "Islander y DIRECCION001 ", pretendiendo que no sean tenidas en cuenta como medio válido de prueba...."

Y a continuación pasa a argumentar sobre la cuestión planteada, para terminar rechazándola..

No existe, pues, ninguna incongruencia omisiva, que haga referencia al desajuste entre el fallo judicial y los términos en que el recurrente formuló su pretensión. Desestimadas tales pretensiones, el fallo condenatorio nos indica de modo indirecto que carecieron de la virtualidad suficiente, para impedir la prosperabilidad de la acusación que sobre el recurrente y otros pesaba.

Nuestro Tribunal Constitucional, como el propio recurrente asume, no estima que exista incongruencia omisiva cuando se da respuesta genérica o global a la cuestión planteada (SS.169/1996; 91/1995; 143/1995; etc.)

Todos los motivos alegados por este recurrente, deben rechazarse.

RECURSO DE Jon .

Por la vía del art. 5-4º de la Ley de la L.O.P.J., se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.), achacando a la sentencia una estructura racional deductiva incorrecta, especialmente, al atribuir valor probatorio al testimonio de Juan Luis .

Las mismas consideraciones efectuadas en motivos anteriores cabe reproducir con respecto a este recurrente.

Partiendo de la incautación de tamaño alijo de droga en un barco en el que viaja como tripulante el procesado; que lleva como única carga la droga; que sucesivamente pudo ver, e incluso, colaborar en trasvarsarla del avión que la lanzó al barco, por medio de la lancha adquirida al efecto; la existencia, sospechosa de la colocación de la droga en el barco encima del artilugio que permitía desahacerse con rapidez de la misma, etc, etc., son situaciones que permiten inferir que era consciente de lo que estaba llevando a cabo, en colaboración con otros.

A ello debe añadirse la contundente declaración incriminatoria del coprocesado Juan Luis , respecto a cuya credibilidad no recela el órgano jurisdisccional.

No cabe por este cauce procesal, como pretende el recurrente, reexaminar y volver a valorar las pruebas, directas e indirectas, habidas en el proceso, sustituyendo la apreciación directa y exclusiva del Tribunal de instancia (art. 117-3 y 741 L.E.Cr.), por la del Tribunal de casación, sugerida por las particulares valoraciones del recurrente.

El motivo debe fenecer.

El procesado, omitiendo en los ordinales el segundo, plantea en el tercer y cuarto motivos, la vulneración de los arts. 344 bis 6º del Código de 1973, y 21-1º en relación al 20-6 del Código actualmente vigente (subtipo de pertenencia a organización o asociación destinada a la difusión de droga y atenuante de eximente incompleta de miedo insuperable, respectivamente) por el cauce del art. 849-1º de la L.E.Cr.

Ambas cuestiones sustantivas ya fueron tratadas y resueltas al examinar el recurso interpuesto por el coprocesado, compañero de tripulación, Fidel . Las razones que sirvieron para rechazarlos en aquella ocasión justifican la desestimación de los dos motivos invocados ahora.

Por renuncia del motivo quinto, plantea en el sexto, al amparo del nº 2 del art. 849, el error en la apreciación de la prueba. Refiere como documento auténtico el diagnóstico realizado a Juan Luis de padecer una psicosis paranoíca, al objeto de que se prive de credibilidad a su testimonio. Tal diagnóstico lo reseña el acta del juicio oral (fol. 92 a 94). Confunde el recurrente el documento, con la documentación de otras pruebas. En cualquier caso, no precisa qué aspecto del factum quiere alterar, toda vez, que la anomalía psíquica de Juan Luis , ya se recogió en el relato histórico de la sentencia. En el apartado VII parr.2º se dice: "El acusado Juan Luis , debido a su adicción a sustancias tóxicas sufre una psicosis paranoide de origen tóxico, que no le impedía en el momento de los hechos el conocimiento y la voluntad referida a la acción planeada":

Ni el documento invocado es tal, a la vista de la doctrina sostenida por esta Sala (SS. de 17 y 26 de abril, 27 de mayo, 21 de junio, 3, 7 y 26 de julio, 18 de septiembre, 18 de octubre y 20 de noviembre de 2000, R.J. 2000, 5184, 3301, 4143, 6789, 6085, 7278, 7516, 7997, 8274 y 7705), ni la pretensión se acomoda al cauce elegido, y alejándose del "error facti", intenta que el Tribunal de origen no valore o valore de otro modo las manifestaciones incriminatorias de un coprocesado, lo que implicaría una petición de reanalisis de prueba, prohibido en esta instancia procesal.

Los motivos deben rechazarse.

Por último, el procesado Jon aduce quebrantamiento de forma y con sede en el art. 851-1º de la L.E.Cr. estima haberse producido una predeterminación del fallo.

La expresión predeterminante es la que en el factum, refiriéndose a Jon , dice "conociendo que en el barco se transportaba cocaína y con voluntad de colaborar en el plan".

El motivo no puede prosperar si nos ajustamos a la doctrina que de forma sostenida, mantiene esta Sala (veánse, por todas, las SS. de 31 de marzo, 5 y 12 de abril, 20 y 23 de junio, 5 y 7 de julio., 8, 26, 29 de septiembre de 2000, R.J. 2000, 2443, 3729, 3037, 6321, 6826, 5665, 7268, 7458, 8093 y 8107).

No nos hallamos ante ningún concepto jurídico, que implique la realización de una conducta, sin que tal conducta que, asimismo encierra o da por supuesto la comisión de un hecho delictivo, haya sido descrita y desarrollada en el factum. Se trata, mas bien, del aspecto subjetivo o dolo del delito, que como contenido de conciencia o voluntad del sujeto activo, resulta discutible su ubicación en el factum, o por el contrario su lugar adecuado habría que buscarlo en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Realmente nos hallamos ante un hecho psicológico, y a fin de cuentas un hecho, pero su obtención ha sido fruto, la mayor parte de las veces (exclusión hecha de la confesión sincera), de una inferencia del Tribunal obtenida de una valoración racional según reglas de sana crítica o de experiencia, sustentada en todos los datos y probanzas del proceso.

Parece legítimo entender que después de realizadas por el órgano enjuiciador todas las operaciones intelectivas y críticas de valoración, pueda fundir en el mismo relato los hechos objetivos y los subjetivos, siempre que la obtención de unos y otros se justifique en los fundamentos jurídicos de la sentencia.

El tipo delictivo integro lo constituye la conducta externa guíada por una voluntad consciente, que cobra sentido precisamente por ese impulso que le inprime el sujeto agente, fruto de su libre determinación.

En el caso de autos, aun estimando correcta su ubicación, no alteraría en nada lo resuelto, si esas mismas manifestaciones, predeterminantes del fallo a juicio del impugnante, se trasladaran a la fundamentación jurídica de la sentencia. Los "jueces a quibus" razonaron y pusieron al descubierto las circunstancias incriminatorias, que permitieron concluir, que el procesado actuaba con conciencia de la ilicitud de la conducta que desplegaba, y por la que fue justamente condenado.

El motivo debe rechazarse, y con él el recurso.

RECURSO DE Miguel .

Encauzado por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. denuncia, en su primer motivo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24-2º de la Constitución.

Sostiene el recurrente que se le ha condenado a través de presunciones en contra del reo.

La afirmación no es correcta. Realmente existió en el proceso prueba indiciaria o circunstancial, a la que le fue aplicada, como garantía de acierto de sus conclusiones, los condicionamientos que nuestro derecho exige a esta clase de pruebas (art. 1253 C.Civil), fundamentalmente ese enlace preciso y directo según reglas de la lógica y la experiencia entre lo indubitadamente probado y lo que se quiere probar. Todo ello quedó patente al exponer la doctrina de esta Sala en los primeros fundamentos de esta sentencia. A ellos debemos atenernos.

Frente al acusado se levantaban un sinfín de pruebas directas e indirectas. Señalemos las siguientes:

1. Se le sorprende como maquinista de un pequeño barco que solamente transporta 2040 Kg. de cocaína. Ningún otro cargamento se detecta.

2. En él pudo advertir la extraña forma de ir dispuesta la carga, en un artilugio, que permitia su lanzamiento inmediato al fondo del mar.

3. Necesariamente tuvo que presenciar, el lanzamiento de los paquetes de droga al mar y su recogida para subirlos a bordo. Extraño modo de cargar un buque que se dedica a fines lícitos.

4. A su vez fue maquinista del barco Islander sobre el que se cernían fundadas sospechas, en ausencia de actividad lícita, de dedicarse al transporte de sustancias tóxicas, sin que fuera posible obtener pruebas fiables de cargo, particularmente el objeto del delito.

5. La declaración de Juan Luis , que explica (y la explicación es coherente y razonable) cómo los tripulantes tenían conocimiento pleno de la actividad delictiva, que desarrollaban, etc. etc.

Con esos elementos probatorios de cargo, el Tribunal, ha tenido base suficiente, para justificar una sentencia condenatoria.

El recurso no puede prosperar.

El segundo de los motivos lo canaliza a través del art. 849.2º, denunciando error de hecho en la apreciación de la prueba.

Como documento señala, algo tan apartado del espíritu y la letra del precepto autorizante del recurso, como son las actuaciones, a través de las cuales se ha podido redactar "el resultado de hechos probados".

Insiste el recurrente que para alcanzar las conclusiones que refleja el factum, se ha basado la Audiencia en presunciones. En definitiva, reitera las razones anteriores, entrando de nuevo en la valoración de las pruebas, circunstancia totalmente vedada al Tribunal de casación.

El motivo debe correr la misma suerte desestimatoria que el anterior, y con él el recurso.

En atención a todo lo expuesto, y no habiendo merecido acogida ninguno de los recursos, procede confirmar la sentencia recurrida en todas sus partes, con expresa imposición de costas a los recurrentes por imperativo del art. 901 de la L.E.Cr.. Las del Fiscal se declaran de oficio.

III.