STS 410/2006, 12 de Abril de 2006

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2006:2423
Número de Recurso284/2005
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución410/2006
Fecha de Resolución12 de Abril de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOAQUIN DELGADO GARCIAJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE RAMON SORIANO SORIANOJOSE MANUEL MAZA MARTIN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Lucía, Pablo y Sebastián, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, que les condenó por delito de tráfico de drogas; los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Lucía, por el Procurador Sr. García Barrenechea; Pablo, por el Procurador Sr. Fernández Rosa y Sebastián, por el Procurador Sr. Ruigómez Muriedas.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Moguer instruyó Sumario con el número 1/2004 contra Lucía, Pablo y Sebastián, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, cuya Sección Segunda con fecha veinticinco de enero de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El día 4 de octubre de 2003 salieron Lucía, Pablo y Sebastián a bordo del catamará KAOS de Cabo Verde; había llegado por vía aérea el mismo día Lucía y el día 30 de septiembre Pablo.

    Sobre las 22 horas del día 25 de octubre de 2003 llegaron a Mazagón, refugiándose en el pantalán del Club Naútico debido a las malas condiciones metereológicas y a problemas técnicos.

    Se aproximaron agentes del Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil por si su auxilio era preciso. Pidieron la documentación, observaron hundimiento de popa de la embarcación y al efectuar un reconocimiento superficial vieron desde el pantalán a través de una ventana (tambucho) un fardo que presentaba las características propias de los ue se utilizan habitualmente en el tráfico de estupefacientes.

    Los agentes soliciataron autorización a Sebastián para inspeccionar el interior y éste les facilitó el acceso. A través de la escalera que daba a la parte inferior observan otros bultos de iguales características, por lo que detienen a Sebastián y a Lucía, así como a Pablo en la cafetería a donde se había dirigido al descender del barco. Contaron 43 bultos entre fardos y bolsas o macutos conteniendo 975 envoltorios individuales.

    Avisado el equipo de Policía Judicial se hace cargo de los detenidos, las diligencias y la droga. Esta fue pesada con la intervención del Jefe del Servicio de Inspección Farmaceútica y Control de Drogas del Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno que extrajo 57 muestras. Resultó un peso neto de 986.821 gramos (novecientos ochenta y seis kilogramos y ochocientos veintún gramos): El análisis probó que contenían cocaína con una pureza entre 60,01 y 85,28 % según lotes, cuya medida aritmética es 72,98 %. Ha sido valorada la droga en 38.285.500 euros. Estaba destinada a su transmisión a terceras personas. Quedaron muestras en la Guardia Civil y depósito en Sanidad, destruyéndose el resto.

    Fueron intervenidos, además del barco con sus accesorios y la droga, 3.400 euros y 400 dólares, teléfonos móviles, uno entregado a la Policía Judicial para su utilización,, un televisor GRUNKEL, prismáticos BREAKER, walkie-talkie VHF portátil NAVICOM, GPS portátil GARMIN 38, foco NIGHTBLASTER, ordenador portátil LINEAME con bolsa y bolsa con 7 CDs. y disquetes.

    El barco está registrado desde el 20 de marzo de 1997 constando en el certificado expedido el 15 de agosto de 2001 como propiedad de HYLAS HOLDING LIMITED (f. 91), sociedad constituída el 17 de julio de 2001 con 3.000 acciones que suscribió CASTELLUM FIDUCIA TRUST REG (f. 113) y registrada el 23 de julio de 2001 (f. 104 y 105). El 13 de agosto de 2001 mediante escritura de "trust" (f. 94) reconoce CASTELLUM haber sido designada por Sebastián como destinataria de las acciones y queda el citado Sr. Sebastián como beneficiario del "trust" con facultades de disposición sobre las acciones y CASTELLUM FIDUCIA poseedora durante 40 años. A su vez HYLAS HOLDING el 16 de agosto de 2001 otorgó la representación de la compañía en relación con el KAOS, su navegación y cuidado a Sebastián (f. 101)".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

    CONDENAR a Lucía, Pablo y Sebastián como autores responsables de un delito de tráfico de drogas anteriormente definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE CATORCE AÑOS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el cumplimiento de la condena, y MULTA DE CIEN MILLONES DE EUROS, así como al pago por terceras partes de las costas procesales.

    Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, le abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa.

    Decretamos el comiso de la droga, debiendo destruirse la muestra y el depósito, dinero, embarcación y demás efectos intervenidos.

    Se aprueba lo actuado por el instructor en las piezas de responsabilidades pecuniarias, confirmando los autos dictados por sus propios fundamentos".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por los procesados Lucía, Pablo y Sebastián, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la procesada Lucía se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y art. 852 LECr., al entender dicha parte vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, así como el derecho a la tutela judicial efectiva, contenidos en el art. 24 de la Constitución española , en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE . Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr . y 5.4 L.O.P.J . por entender violados derechos fundamentales, en concreto, los contenidos en el art. 24 CE ., derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías. Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . pues, dados los hechos probados.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Por infracción de principio constitucional de presunción de inocencia contenido en el art. 24.2 de la Constitución , al haberse formadoconvicción condenatoria en la sentencia, respecto a su representado, fundada en piezas de covicción que carecen de naturaleza de prueba de cargo al haberse obtenido vulnerando el derecho de su mandante a la inviolabilidad de su domicilio previsto en el art. 18.2 de la Constitución . Segundo.- Por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contenida en el art. 24.2 de la Constitución , por infracción del art. 5.4 L.O.P.J. en relación con los arts. 7, 11 y 240 de dicha norma legal y de los arts. 118, 520, 2 y 569 de la L.E.Cr . al no declarar la nulidad de las actuaciones por violación de normas de orden público procesal de carácter imperativo que da lugar a vicios insubsanables, conforme al art. 6.3 del Código Civil. Tercero .- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, tales como los arts. 27, 28, 369 y 370 del Código Penal . Cuarto.- Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr . por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestre la equivocación del juzgador sin resulta contradichos por otros elementos probatorios, habiéndose realizado la designación de documentos y particulares de los folios 18, 19 y 20 y de las declaraciones testificales de los agentes de la guardia civil actuantes.

    Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Sebastián, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo que disponen los arts. 5.4 L.O.P.J. en relación con los arts. 7, 11 y 240 de la misma Ley y 17, 118, 529, 561 y 569 de la L.E.Cr . y 17, 18, 20 y 24 de la Constitución española , por considerar que se ha vulnerado los derechos a la inviolabilidad del domicilio, a la asistencia de letrado en las diligencias policiales, a la defensa y a no declararse culpables, y a la nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo que disponen los arts. 5.4 L.O.P.J. en relación con el 11 de la misma ley y 24 de la Constitución española , por considerar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 30 de Marzo del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Lucía.

PRIMERO

La primera de las quejas la articula a través del art. 5-4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr., al entender vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, así como el derecho a la tutela judicial efectiva, contenidos en el art. 24 C.E ., en relación con la inviolabilidad de domicilio del art. 18-2 C.E .

  1. Las razones del motivo las podemos resumir del modo siguiente:

    1. el tribunal de instancia no admitió, al inicio de las sesiones del juicio, el planteamiento de cuestiones previas a tenor del art. 793 L.E.Cr ., previsto para el procedimiento abreviado y que a su juicio debió aplicarse por analogía al procedimiento ordinario.

    2. la aprehensión de la sustancia se produce a través de un "registro" que practicó la guardia civil, sin el correspondiente mandato o autorización judicial y sin el consentimiento del patrón o capitán de la embarcación. Estima que no se cumplieron los requisitos del art. 561 L.E.Cr . ante la negativa del capitán.

    3. por último, la autorización del patrón no fue para un registro, sino para una "inspección rápida", convirtiéndose luego en registro e incautación sin ser advertido el patrón de las consecuencias de su autorización. A su vez tampoco hablaba correctamente el español y su consentimiento pudo estar viciado.

  2. Respecto a la primera de las protestas, es cierto que una moderna tendencia jurisprudencial admite por extensión en el procedimiento ordinario el planteamieto de cuestiones previas, al modo como establece el art. 793 C.E . para el abreviado, pero ello obedece al criterio de no considerar de peor condición al procesado en el sumario que al encartado en un procedimiento abreviado por superiores razones de orden constitucional, pero la verdad es que no existe previsión legal alguna en nuestra Ley de Ritos, que es el marco normativo adecuado en el que debía regularse esta cuestión.

    Ahora bien, para caso de la denegación de tal posibilidad, las propias razones de garantía constitucional nos obligan a analizar la eventualidad de no conceder tal trámite, y es lo cierto que la ausencia del mismo se halla suplida con holgura por la posibilidad de plantear muchas de las excepciones como artículos de previo pronunciamiento ( art. 666 L.E.Cr .) o bien alegarlas con la calificación jurídica, como excepciones o argumentos de fondo, como ocurrió en el caso que nos ocupa.

    Así pues, las partes tuvieron la oportunidad de plantear la cuestión interesada, que pudo ser debatida y resuelta motivadamente en la sentencia, como así fue. Por ello ninguna indefensión o ataque a la tutela judicial efectiva se ha producido.

  3. Por lo que afecta al segundo punto, el recurrente menciona el art. 561 L.E.Cr . a efectos de la autorización para la entrada en un barco, pero olvida que no nos hallamos ante una embarcación mercantil, sino de recreo, y en todo caso medió el consentimiento del capitán para llevar a efecto la inspección.

    Se dice que la autorización no era para un "registro" sino para una "inspección rápida" y ciertamente no se engañó ni confundió el patrón del barco, ya que los guardias civiles de vigilancia habían observado desde el exterior por una de las ventanas del barco unos paquetes en los que ordinariamente se suele envolver la droga.

    Se trataba de una rápida comprobación: o existía droga en tales receptáculos o no existía. Comprobada positivamente, se actuó conforme a derecho. La fuerza policial no se extralimitó de los términos de la autorización.

  4. Por último, quiere destacarse la posible incomprensión del requerimiento policial del capitán o patrón por desconocer el idioma español. La Audiencia Provincial explicó certeramente la similitud fonética del francés y español, en relación a las palabras pronunciadas.

    Aquél no manifestó que desconociera el idioma, sino a lo sumo, que no lo conocía suficientemente. Por uno de los acusados se confesó que vio hablando al capitán con un guardia civil y desde luego nadie niega los actos concluyentes o de consentimiento tácito realizados al abrirle la escotilla para que la fuerza policial pudiera entrar ( art. 551 L.E.Cr.) a registrar el buque.

    Finalmente y en cuanto a las consecuencias de la "inspección" practicada, el procesado responsable del barco sabía la ilicitud de la carga y naturaleza delictiva de su comportamiento, por ser una circunstancia que cualquier persona conoce y le consta. Pero tampoco debió pasarle desapercibido que después de lo observado desde fuera por los guardias civiles de vigilancia, si se negaba a que la inspección o registro se practicara, aquéllos solicitarían un mandamiento judicial de entrada y registro para llevarlo a cabo.

    Por todo lo expuesto el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el ordinal correlativo denuncia, a través del art. 5-4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías contenidas en el art. 24 de la C.E .

  1. El censurante apoya su impugnción en la inaplicación del art. 652 L.E.Cr ., por no haber sido objeto de notificación personal del escrito de acusación del Mº Fiscal, que en todo momento desconocía. Se queja asimismo de que en la sentencia aparecen como probados hechos sorpresivos que no fueron objeto de acusación por el fiscal.

  2. El impugnante interpreta de un modo particular y sesgado el precepto que invoca, contradiciendo la práctica inveterada que siempre ha sido observada en los trámites del foro. Cuando el escrito de acusación se traslada a las defensas, la mecánica procesal impuesta por el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales impone, según preceptuan las leyes que rigen la actuación profesional de abogados y procuradores, especialmente de estos últimos, que las copias de los escritos de calificación se entregan al procurador, "alter ego" de la parte, que equivale exactamente a la comunicación al interesado o representado, dada la obligación que afecta a dicho procurador de tener informado en todo momento y puntualmente a su cliente y al letrado del proceso. El propio artículo 653 L.E.Cr . referido al trámite desarrollado en los preceptos anteriores califica con mayor precisión a los distintos intervinientes en el proceso como "partes", que son a las que se dan traslado de los escritos.

Desde otro punto de vista, no está obligado el tribunal a reproducir los hechos que el fiscal relata en su escrito de calificación, si no los estima probados. Lo que no cabe es alterar la esencia o elementos sustanciales de la imputación en caso de condena y en este particular ninguna indefensión se ha producido.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el último de los motivos por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr .), estima indebidamente aplicado el art. 370 C.P .

  1. Alega en este apartado la indeterminación de la cualificación prevista en el art. 370 C.P ., que considera un precepto en blanco. Argumenta que la "extrema gravedad" debe ser objeto de una interpretación restrictiva en evitación de un posible "non bis in idem" por su proximidad a la notoria importancia de la droga objeto del delito, que ya integra otra agravación, aunque sea de primer grado (art. 369-6 C.P .).

    Es necesario que el montante de la droga intervenida sea "extraordinariamente excesiva", hasta límites que alguna sentencia del Tribunal Supremo ha fijado en mil veces superior a la cualificativa prevista en el nº 6 del art. 369 C.P . A ello habría que añadir que los técnicos del Instituto de Toxicología a la hora de determinar el grado de pureza pueden deslizar un error en más o en menos de 1 o 2 puntos porcentuales.

    Además, la participación concreta de los acusados en los hechos era la de meros transportistas, probablemente a sueldo de los verdaderos dueños de la droga, circunstancia que debe ser tenida en cuenta para delimitar el alcance de la cualificación.

  2. En nuestro caso y como paso previo a la resolución de la cuestión planteada ha de señalarse que la legislación obviamente aplicable es la vigente antes de la reforma producida por la Ley Orgánica nº 15 de 25 de noviembre de 2003, en la que el legislador, en evitación de excesivas dosis de arbitrio judicial e indeterminación no siempre cohonestables con el principio de legalidad, describió con mayor precisión la cualificativa, incorporando elementos valorativos que esta Sala había venido manifestando para perfilar los contornos de este subtipo.

    El nuevo texto legal resultado de la exigencia social determinante de la modificción legislativa ( art. 3.1 C.Civil ), tendría un valor de simple orientación interpretativa del anterior precepto. Antes de la reforma se recurría, además de a la gran cantidad de droga objeto del delito, a los medios materiales para llevar a cabo la acción, la organización previa de la operación, el concreto papel desempeñado por los acusados, la concurrencia de varias cualificaciones del art. 369, etc. etc.

    En nuestro caso la cantidad de la droga reducida a pureza (720.182 gramos) ronda las mil veces superior a los 750 gramos exigidos para apreciar la notoria importancia (Pleno no jurisdiccional de 21-octubre-2001), y además se utilizó una embarcación, aunque humilde, perfectamente equipada como medio de transporte

    En orden a la participación de los acusados, aunque es posible, incluso probable, que no fueron dueños de la droga o los "cerebros" de la operación, el cometido desplegado por ellos fue relevante y de inequívoca trascendencia. Téngase presente que están realizando un transporte por mar a una gran distancia (desde Islas de Cabo Verde) y con una mercancía cuyo valor es de 38 millones de euros

  3. Tomando en consideración los precedentes datos, es de rigor admitir que nos hallamos ante un caso dudoso o límite, entre la indiscutible notoria importancia y la extrema gravedad. En la duda hemos de ser restrictivos en la estimación de una cualificción que dispara sobremanera las penas a límites francamente importantes (hasta 20 años y 3 meses)

    En síntesis, podemos afirmar que la cantidad de droga reducida a pureza no alcanzó, aunque se acerca, en mil veces superior a la necesaria para integrar la cualificación de primer grado de notoria importancia (750 grs. de cocaína, según Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001)

    La embarcación era un catamarán de reducidas dimensiones, lo que no parece se ajuste a la conceptuación de "buque" que la nueva legislación incorpora

    Tampoco concurría en el caso ni la organización o circunstancias cualificativas específicas del art. 369 C.P., distintas a la notoria importancia

  4. Si las consideraciones dichas no fueran suficientes para excluir la cualificación aplicada existe una razón de más peso, que tiene relación con la reforma del art. 370 por Ley nº 15 de 25 de noviembre de 2003, y n o es otra que la penalidad asignada a esta superagravación. En la legislación precedente el art. 370 imponía las penas superiores en grado a la del art. 369, en nuestro caso la pena marco de la hiperagravación sería de 13 años y 6 meses a 20 años y 3 meses. Con la nueva legalidad la remisión penológica no se produce al art. 369, sino al tipo básico del art. 368, para señalar un mayor arco o recorrido de pena, cuando la exasperación es optativa en un grado o dos superiores a las penas básicas, o en otras palabras, concurriendo la hipercualificación del art. 370, podrían imponerse perfectamente las penas de los subtipos contemplados en el art. 369

    Tratándose de un caso límite entre la notoria importancia y la extrema grvedad, debemos optar por el subtipo del art. 369-3º C.P. (ahor a 369-6 después de la reforma de 2003), estimando el motivo.

    Recurso de Sebastiánn

CUARTO

En el primero de los motivos, amparado en el art. 5-4 L.O.P.J., e n relación con los artículos 7, 11 y 240 de la misma Ley, estim a vulnerados los arts. 17, 118, 520, 561 y 569 L.E.Cr., as í como los 17, 18, 20 y 24 de la Constitución española, tod o ello por considerar infringidos los derechos a la inviolabilidad de domicilio, la asistencia letrada en las diligencias policiales, a la defensa y a no declararse culpable, con la consiguiente nulidad de las pruebas ilícitamente obtenidas

  1. Este recurrente desarrolla con amplitud las mismas deficiencias que el otro acusado pone de relieve en el correspondiente motivo

Respecto a las diligencias que califica de entrada y registro o incautación de los bultos o paquetes habidos a bordo del buque y que contenían droga, viene a sostener ciertos puntos de vista sobre la práctica de la diligencia que reputa esenciales para su validez. En tal sentido se refiere

  1. a la falta de presencia del interesado en la diligencia, que debe reputarse de entrada y registro en "domicilio", en el sentido amplio que lo interpreta nuestro Tribunal Constitucional

  2. falta de asistencia del letrado defensor, conforme al art. 118 y 569 L.E.Cr. c) indebida aplicación del régimen establecido para el registro de buques mercantiles (art. 561 L.E.Cr.). d) consecuencia de todo ello debe declararse la nulidad de las diligencias practicadas con ocasión del registro y las demás derivadas de éstas (art. 11 L.O.P.J.). 2. El recurrente ataca la sentencia por las mismas causas que lo hizo el otro recurrente. Los interesados, primero dos de ellos entre los que se encontraba el capitán y después el tercero inmediatamente localizado, estuvieron presentes en la detección y desembarco de los fardos, haciéndoles saber que contenían droga, lo que no podía ignorarse dada la ostentosidad del cargamento

A pesar de la declaración de todos ellos, en la conciencia del tribunal mereció mayor credibilidad el testimonio de los agentes intervinientes que afirmaron habérseles hecho saber sus derechos verbalmente, para después a la media hora, formalizarse por escrito la diligencia de detención una vez llegó la policía judicial, previamente avisada, para la confección del pertinente atestado

Sobre el valor probatorio de la extracción de los paquetes, una vez retirados fuera de la presencia de los interesados, la cadena de custodia constituyó un hecho acreditado a través del testimonio de los agentes, pero ello tuvo lugar después del registro y una vez extraídos los bultos que contenían la cocaína

Por su parte la presencia del letrado no es necesaria, como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, resultando únicamente preceptiva su intervención en las declaraciones de los detenidos y en los reconocimientos de identidad que respecto a los mismos se verifiquen (art. 520 L.E.Cr.). En orden a la supuesta aplicación indebida del art. 561 L.E.Cr., sobr e la prestación del consentimiento resulta indiferente que el consentimiento lo prestase el recurrente como capitán del barco o como titular del recinto que delimitaba el ámbito de privacidad de los ocupantes de la embarcación

Consecuentes con lo dicho ninguna nulidad afectará a las diligencias practicadas, cuya regularidad constitucional es incuestionable y cuyo acreditamento se produjo en juicio a través de pruebas legítimas

El motivo ha de decaer

QUINTO

En el segundo motivo, vía art. 5-4 L.O.P.J., estim a vulnerado el derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24-2 L.E:Cr. en relación al 11 de la L.O.P.J. El motivo está en íntima dependencia con el anterior y como tributario que es de aquél rechazado el primero, éste debe correr la misma suerte

Partiendo de una hipótesis inexistente, esto es, de la nulidad de la diligencia de la intervención de la droga y la propagación del vicio esencial a las demás pruebas como efecto reflejo, se pretende la eliminación o desaparición de cualquier diligencia incriminatoria necesaria para fundamentar la condena

Siendo todas las diligencias de investigación válidas y las pruebas eficaces es ocioso afirmar la concurrencia de suficiente material probatorio de cargo, regularmente introducido en el proceso y razonablemente valorado por el Tribunal. Los testimonios de los agentes, la droga intervenida y los análisis periciales practicados en relación a la misma, justifican una posesión o transporte de droga para ser consumida por terceros.

El motivo no puede prosperar

Recurso de Pabloo

SEXTO

En el primer motivo alega, con base en el art. 5-4 L.O.P.J., l a infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia contenido en el art. 24-2 C.E. a l haberse fundado la sentencia de condena en elementos de prueba obtenidos con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio

  1. Al igual que los otros correcurrentes insiste éste, dentro de la misma estrategia defensiva, en la nulidad del "registro" practicado porque duda que el capitán entendiera el idioma en que se expresaban los agentes de la guardia civil, cuando en realidad ha quedado clara la regularidad del consentimiento, bien directo o tácito, facilitando la entrada a la fuerza policial

    Junto a ello aduce que los agentes intervinientes realizaron todas las diligencias de investigación de un posible delito contra la salud pública antes de detener a los acusados para evitar que así ejercitaran su derecho de defensa, al objeto de ser asistidos de abogado que velara por sus intereses y contribuyera a la regularidad del registro

    Tampoco se avisa al Juzgado y al Colegio de Abogados hasta el día siguiente

    Ante el silencio de los sospechosos presentes (Sr. Kaci y Sr. Leger) se realiza por la guardia civil una prueba de alcohotext, dando resultado positivo a la cocaína, a partir de cuyo momento se decreta la detención

  2. Las alegaciones aducidas no difieren sustancialmente de las hechas por los otros acusados en su recurso, a las cuales dimos oportuna respuesta. El tribunal dispuso de pruebas para llegar a la convicción de que los acusados conocían lo que se les explicaba en el idioma español, según se acreditó por la declaración de los agentes

    Desde otra óptica no cabe censurar el orden de las diligencias seguido por los agentes, pues éstos no pueden proceder a la detención si no existen indicios delictivos, que sólo se patentizan con la determinación de la existencia de droga en los paquetes que transportaban los acusados

    El motivo no puede prosperar

SÉPTIMO

En el motivo segundo de este recurrente se consideran infringidos diversos preceptos que determinarían la invalidación del material probatorio y que no respetan el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1 C.E.). E n efecto, a través del art. 5-4 L.O.P.J. estim a infringidos los arts. 7, 11 y 240 de la ley últimamente citada y los 118, 520-2 y 569 L.E.C r.

Todas las supuestas infracciones giran alrededor del derecho de defensa, asistencia de letrado, inobservancia del art. 569 L.E.Cr. e n la práctica del registro, lo que conlleva -según su tesis- a la nulidad del mismo y de las demás pruebas reflejas. En realidad el censurante abunda en lo alegado en el motivo anterior, acumulando varias quejas que pretenden erigirse en vicios sustanciales de la diligencia de intervención de la droga

Sobre esta cuestión es oportuno remitirse a lo ya dicho respecto a los demás recurrentes, así como a lo argumentado por la sentencia en los fundamentos 3º y 4º

El motivo no puede prosperar

OCTAVO

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. estim a infringidos los arts. 27, 28, 369 y 370 C.P., e n el tercero de los motivos formalizado

  1. Dos reparos opone el censurante en este motivo

    1. no se ha probado que tuviera conocimiento del contenido de los bultos o fardos que transportaban la droga y por ende, era desconocedor de que allí había cocaína

    2. aun en el caso de conocer el cargamento que transportaba, tal actuación no integraría un delito de tráfico de drogas, sino a lo sumo de contrabando.

  2. Si nos atenemos al relato probatorio es realmente difícil concluir que desconocía el contenido de la carga que llevaba el buque. En la combatida se declara probado que el recurrente viajó expresamente en avión a Cabo Verde para embarcarse en el catamarán junto con los otros acusados, que la travesía duró desde el 4 hasta el 25 de octubre de 2003, que la carga transportada se hallaba en lugares bien visibles y consistía en 43 bultos de un peso cercano a la tonelada, provocando un ligero hundimiento de la popa de la embarcación, y que la intervención de todos los acusados era igualmente relevante e imprescindible, destacando los conocimientos de navegación que tenía el recurrente. Con este sustrato fáctico resulta más que evidente, desde la lógica y la experiencia, que concurre el elemento intelectual del dolo negado por el recurrente.

    De otro lado la naturaleza del delito del art.368 es indiscutidamente la de una infracción criminal de mera actividad, permanente y de resultado cortado o consumación anticipada. Asimismo, dada la flexibilidad y amplitud del tipo contemplado, cualquier actividad tendente a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de la sustancia o la tenencia para alguno de estos fines será suficiente para entender perfeccionado el delito. Por tanto, con independencia del destino final de la droga, el delito se consuma en España porque es aquí donde se incauta, siendo correcta la subsunción de los hechos en el tipo penal aplicado

    Respecto a la aplicación del art. 370 C.P. no s remitimos a lo ya dicho en relación al otro recurrente que también la alega, procediendo su estimación

NOVENO

Al amparo del art. 849-2 L.E.Cr. estim a cometido un error en la apreciación de la prueba

De los términos del motivo no se colige qué aspecto del relato fáctico es erróneo e intenta modificar

Pero independientemente de ello el reproche adolece de un vicio que hace imposible su prosperabilidad y es la ausencia de la mención de un documento o documentos que evidencian el error y que posean naturaleza casacional

El recurrente se refiere a las declaraciones de los agentes, que indudablemente poseen carácter personal y no documental, aunque en las actuaciones se documentaran

El motivo ha de decaer

DÉCIMO

La estimación del motivo tercero del procesado Lucíaa, así como parcialmente del motivo tercero de Pabloo determinan la declaración de las costas de oficio respecto a los recursos de estos recurrentes, imponiéndose las costas al recurrente Sebastiánn por la desestimación íntegra de su recurso, todo ello de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal.

  1. FALL

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los procesados Lucíaa y Pabloo, por estimación del Motivo tercero de Lucíaa y parcialmente del tercero de Pabloo, desestimando el resto de los articulados por ambos recurrentes y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda con fecha veinticinco de enero de dos mil cinco, e n esos particulares aspectos, y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el procesado Sebastiánn, contra la sentencia anteriormente dicha de fecha veinticinco de enero de dos mil cinco, con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín

SEGUNDA SENTENCI

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil seis

En el Sumario instruído por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Moguer con el número 1/2004 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, contra los procesados Lucíaa, nacido el día 3 de diciembre de 1969, natural de ALES, de nacionalidad francesa y pasasporte núm. NUM0000 en que figura como domicilio NUM0011 Rue du DIRECCION0000, 06110, LE CANNET, Francia; Pabloo, nacido el día 18 de septiembre de 1965, natural de LILLE, de nacionalidad francesa y pasaporte núm. NUM0022, con domicilio en DIRECCION0011 NUM0033, ST. TROPEZ y Sebastiánn, nacido el día 5 de abril de 1959, natural de PARIS, de nacionalidad francesa, con pasaporte núm. NUM0044, con domicilio en 26 Rue des DIRECCION0022 75005 PARIS, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronuncida por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Secciíon Segunda de la Audiencia Provincila de Huelva con fecha veinticinco de enero de dos mil cinco, incluso su relato de hechos probados

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO

En orden a la individualización de la pena, no concurriendo la hiperagravación del art. 370 C.P., ésta no puede exceder de 13 años y 6 meses

No obstante, precisamente en atención a las circunstancias del caso, en particular, al empleo de embarcación y aproximarse la droga incautada a mil veces superior a la notoria importancia, la pena proporcionada y justa será la de 12 años y 6 meses de prisión, con todo lo demás que proceda en derecho. Insistimos que aunque hipotéticamente nos hallamos ante la superagravación del art. 370 C.P. l a pena podía ser la misma

TERCERO

La estimación del motivo tercero de Lucíaa y parcialmente del tercero de Pabloo debe alcanzar al tercer recurrente Sebastiánn, por aplicación del art. 903 L.E.Cr., a l hallarse en idéntica situación que los dos primeros

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Lucíaa, Pabloo y Sebastiánn, como autores responsables de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOCE AÑOS y SEIS MESES de prisión a cada uno de ellos, con las accesorias correspondientes y todo lo demás señalado en la sentencia recurrida que debe mantenerse

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico

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