STS, 25 de Marzo de 1994

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de mil novecientos noventa y cuatro.

En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados LourdesY Rubén, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4ª, que le condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Arrecife, instruyó sumario con el número 4 de 1992, contra LourdesY Rubén, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Arrecife, Sección 4º, que, con fecha veintiseis de julio de mil novecientos noventa y tres, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

HECHOS PROBADOS: "Queda probado y así se declara que sobre las 12,45 horas del día 18 de octubre de 1992 llegaron al Aeropuerto de Lanzarote en el vuelo de Aviaco 155 procedente de Madrid Lourdes, mayor de edad y sin antecedentes penales y Rubén, mayor de edad, de ignorados antecedentes penales los cuales, previamente de acuerdo transportaban a Lanzarote 1193 gramos de heroína con treinta y cuatro por ciento de pureza, que Lourdesllevaba camuflada en dos envolturas adheridas a su cuerpo mediante faja, pensando destinar dicha sustancia a la venta a terceras personas. A Rubénle fué intervenida una bolsa negra con efectos pertenecientes a Lourdes".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, a los procesados Lourdesy Rubéncomo responsables de delito de tráfico de drogas de los artículos 344 y 344 bis a) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 10 años de Prisión mayor y multa de ciento dos millones de pesetas (102.000.000 ptas), a las accesorias de suspensión de cargo público, profesión u oficio, y derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena. Declaramos la insolvencia de dichos procesados, aprobando, a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa. Notifiquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en plazo de cinco días".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por los procesados LourdesY Rubén, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Lourdes, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO:Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de los artículos 344 y 344 bis a) del Código Penal; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

La representación de Rubén, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los arts. 344 y 344 bis a) del Código Penal; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de las pruebas.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución de los recursos sin celebración de vista e impugnó ambos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6.- Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día seis de mayo del corriente año.II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

A) Recurso de LourdesPRIMERO.- El motivo primero de este recurso, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de los artículos 344 y 344 bis a) del Código Penal, porque en el fallo de la sentencia recurrida se condena a los acusados como responsables de un delito de "tráfico de drogas" --tipo penal inexistente--, porque no se especifica en cuál de los números del artículo 344 bis a) se encuadra la circunstancia de agravación determinante de la aplicación de la pena de diez años de prisión mayor, y porque, además, estima la parte recurrente que están mal aplicados los artículos 344 y 344 bis a) en cuanto a las penas acordadas.

El motivo carece de todo fundamento por las siguientes razones:

a) En cuanto al tipo penal aplicado, porque en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida -que es donde debe hacerse constar la calificación jurídica de los hechos que se declaran probados- se dice claramente que "los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 344 y 344 bis a) del Código Penal,..". Carece, pues, de toda relevancia que en el fallo de la sentencia se diga que se condena a los procesados "como responsables de delito de tráfico de drogas de los artículos 344 y 344 bis a)", especialmente cuando la referida denominación es la comúnmente admitida por la doctrina y por la jurisprudencia para referirse al tipo penal descrito en el artículo 344 del Código Penal.

b) En cuanto a la circunstancia determinante del subtipo agravado aplicado, dentro de los comprendidos en el artículo 344 bis a) del Código Penal, es preciso reconocer que, pese a no indicarse expresamente el número correspondiente, la sentencia es suficientemente explícita al respecto, al decir que se aplica el artículo 344 bis a) del Código Penal "pues se trata de cantidad de notoria importancia 1193 gramos de heroína..". En suma, no ofrece la menor duda de que el número implícitamente aplicado ha sido el 3º del artículo citado ("siempre que fuere de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior". Y, c) En cuanto a la pena impuesta (10 años de prisión mayor), porque el artículo 344 del Código Penal señala las penas de "prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo", "si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud", y el artículo 344 bis a), por su parte, dispone que, en los casos que seguidamente relaciona (subtipos agravados), "se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente señaladas en el artículo anterior". Es decir, que, en el presente caso, dicha pena esta compuesta por la prisión mayor en su grado medio (como grado mínimo), prisión mayor en su grado máximo (grado medio) y reclusión menor en su grado mínimo (grado máximo). La pena de diez años de prisión mayor está incluída en el grado mínimo de la pena legalmente determinada para el tipo penal aplicado (v. arts. 73, 56, 57 y 61.4ª C. Penal).

No cabe apreciar, por tanto, ninguna infracción legal.

Por lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

SEGUNDO.- El motivo segundo, al amparo del artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "error en la apreciación de las pruebas".

Dice la parte recurrente que "..lo único cierto y evidente que arroja (la prueba practicada) es que mi representada trajo la droga a Arrecife por avión, que en el avión coincidió con el otro condenado, quien se ofreció a portarle su bolso y que al llegar al Aeropuerto fue detenida. Todo lo demás son especulaciones e inventos".

Como se advierte claramente, la parte recurrente no cita ningún documento que pueda acreditar el error en la apreciación de las pruebas que denuncia. Se limita, en realidad, a decir que en la causa no existen más hechos probados que los que expresamente se recogen en el motivo. Podría entenderse que lo que implícitamente se viene a denunciar en este motivo es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Mas los mismos hechos reconocidos por la recurrente evidencian que no cabe estimar tal vulneración. Lourdesllegó al aeropuerto de Arrecife de Lanzarote con más de un kilo de heroína (1.193 grs., con un 34% de pureza), que llevaba camuflada en dos envolturas adheridas a su cuerpo. Con independencia de ello, la Sala de instancia hace, en el primero de los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, una serie de consideraciones -sumamente razonables- que demuestran que la recurrente portaba la droga y era sobradamente consciente de ello.

Procede, por todo lo dicho, la desestimación de este motivo.

B) Recurso de RubénTERCERO.- El primer motivo de este recusro se limita a reproducir las alegaciones hechas en el correlativo del recurso de Lourdes, consiguientemente las razones expuestas al estudiar el posible fundamento de dicho motivo justifican sobradamente la desestimación del ahora analizado.

CUARTO.- El motivo segundo, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia inicialmente error en la apreciación de las pruebas, para afirmar, seguidamente, que "en absoluto ha quedado derrocado... el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la C.E.: este sagrado principio no puede ni debe ser destruido por meras presunciones y conjeturas; en el presente caso, por simples coincidencias".

Reconoce la parte recurrente -como extremos admitidos por los dos acusados- que lo mismos vivían en Madrid en el mismo edificio de apartamentos, que coincidieron en el viaje a Lanzarote, que viajaron en asientos contiguos, que sus billetes tenían una numeración correlativa, que Rubénllevaba el bolso de mano de Lourdesy que en el mismo apareció una carta de "Sanitas" dirigida al aquí recurrente. Finalmente destaca que los dos acusados salían del aeropuerto separados y que la Fuerza actuante nunca dice que Rubénsaliera nervioso, y afirma que "todos esos indicios no constituyen prueba para destruir el principio de presunción de inocencia"; no obstante lo cual termina reconociendo que pueden existir algunas dudas, que habrían de resolverse a favor del acusado ("in dubio pro reo").

El Tribunal de instancia, por su parte, razona su convicción inculpatoria respecto del aquí recurrente al manifestar que "en cuanto a la posible participación en los hechos de Rubén, decir que existen una serie de hechos concatenados que, a juicio de esta Sala, sin lugar a dudas, le incriminan: a) su versión de los hechos, en un principio y ante el Juez (f. 18) declaró que el motivo de venir a la Isla fue para hacer turismo, en el acto del juicio cambia la versión declarando que conociendo que Lourdesse rodeaba de malas compañías la siguió para protegerla, por amistad. Lourdesen el plenario declaró que sólo se saludaban como vecinos, que le conocía de eso. 2) La numeración de los billetes es correlativa, lo que indica que fueron expedidos simultáneamente o con muy poco espacio de tiempo, además fueron expedidos en Alcorcón localidad distinta de la residencia de ambos acusados, Móstoles. d) Durante el vieje Lourdesse sentó al lado de Rubénalegando indisposición declarando Rubénen el plenario que eso fué casualidad, ya que había unos sitios vacíos. 4) No llevaba equipaje, salvo un bolso de mano perteneciente a Lourdes(ello lo reconoció) en cuyo interior y además de prendas femeninas y un teléfono portatil que Lourdesdijo que era de su propiedad, había una carta de SANITAS dirigida a él. 5) El también infundió sospechas a los agentes, pues aunque salía del aeropuerto separado de la mujer, se le veía nervioso, según declaró la Guardia Civil en el plenario. Quedando suficientemente probada la vinculación "pactum scaderis (sceleris)" existente entre ambos acusados, se provoca un vínculo de soliaridad penal que les hace partícipes por igual a los dos en igual grado de responsabilidad, debiendo hacer constar que cuando se transporta heroína a través de un "correo" lo normal es que éste vaya acompañado, vigilado o custodiado por otra persona" (FJ 1º).

A la vista de los hechos expresamente reconocidos por la parte recurrente, es indudable que la inferencia del Tribunal de instancia, tal como este razona, no puede ser tildada de absurda, contraria a la lógica o a las enseñanzas de la experiencia diaria, o simplemente arbitraria (v. arts. 1253 del C. Civil y art. 9.3 C.E.), y esta comprobación cumple la función de esta Sala en el trámite casacional.

No puede estimarse, en suma, que la sentencia recurrida haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente. El principio "in dubio pro reo", como ha declarado reiteradamente esta Sala, no pueda tener acceso o acogida en casación. La competencia para la valoración de las pruebas corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia (v. arts. 117.3 C.E. y art. 741 L.E.Crim.).

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley interpuestos por Lourdesy Rubéncontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 26 de julio de 1.993, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. ¢ ° 40001995100537 œ /SE ô œ 6SE œ OTE œ €[E ô œ ›aE Q œ ýfE œ %lE œ [ÕE œ [ÕE ô œ cÕE ± œ QéE Y œ òE ÿSô œ TûE œ ÅÿE Á œ Ú F é œ )F qŸmô œ ¹F œ 5F œ g#F I œ p(F œ -.F y œ j2F q œ 37F ô œ ß