STS, 22 de Octubre de 2001
| Ponente | ABAD FERNANDEZ, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2001:8115 |
| Número de Recurso | 4555/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil uno.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de los acusados Jose Ángel y Raúl , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, que les condenó, por delito de tráfico de drogas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por la Procuradora Sra. Bedoya Nuñez.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de los de las Palmas de Gran Canaria, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 243 de 1998, contra Jose Ángel y Raúl y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Segunda) que, con fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Sobre las doce horas veinte minutos del día veintidós de octubre de mil novecientos noventa y ocho fueron sorprendidos por miembros del Cuerpo Nacional de Policía don Jose Ángel , con D.N.I. número NUM000 y don Raúl , D.N.I. número NUM001 , ambos mayores de edad, cuando en las inmediaciones de la iglesia del Risco de San Nicolás se dedicaban a la venta de cocaína a terceros, distribuyéndose los papeles cada uno de los dos. Así, mientras Jose Ángel se encargaba de vigilar los alrededores, alertando sobre la presencia de policías, y de poner en contacto a posibles compradores con Raúl éste realizaba materialmente la venta. Metidos en estos menesteres fueron detenidos en el momento en que Raúl se disponía a vender a don Juan Miguel -que llegó en un automóvil, se dirigió a Jose Ángel y éste lo "envió" a Raúl - una papelina que previamente había sacado Raúl del lugar donde la tenía escondida -una grieta de un muro allí existente- a cambio de dos billetes de color rojo (de dos mil pesetas cada uno), operación de deshicieron al ser alertados por Jose Ángel de que se acercaban Juan Miguel personas -los policías actuantes, hasta entonces no identificados como tales, pues vestían de paisano-. Acto seguido Juan Miguel colocó sobre el citado muro la papelina recuperada, devolviéndole Raúl los dos billetes rojos (de dos mil pesetas). En la mencionada grieta del mismo muro encontró uno de los policías una bolsita con cuatro papelinas más. De esta manera fueron intervenidas cinco bolsitas cuyo contenido resultó ser cocaína con un peso total de un gramo con cuatro decigramos, riqueza de sesenta y nueve enteros con ocho décimas por ciento de cocaína base.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: En atención a lo expuesto, la Sala decide:
PRIMERO: Condenar a los acusados don Jose Ángel y don Raúl , como autores responsables de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno, de prisión de cuatro años y multa de cuarenta y cinco mil pesetas con la accesoria de inhabilitación especial de suspensión del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la pena privativa de libertad.
SEGUNDO: Condenarlos igualmente al pago de las costas.
TERCERO: El comiso y destrucción de la droga (cocaína) aprehendida.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de los acusados Jose Ángel y Raúl , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Jose Ángel , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la denegación por parte del Tribunal de la suspensión del juicio interesada por el recurrente ante la incomparecencia de uno de los testigos, prueba propuesta en tiempo y forma por las partes y declarada pertinente.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber incurrido la sentencia en error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la sentencia, objeto de recurso en "error iuris" por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, artículo 368 del Código Penal.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto al derecho de esta parte a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia.
Y, la representación del acusado Raúl , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los preceptos constitucionales de los artículos 9.1, 3 y 13 de la Constitución Española.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber incurrido la sentencia en error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber incurrido la sentencia, objeto del recurso, en "error iuris", al haberse infringido preceptos penales sustantivos, artículo 368 del Código Penal.
MOTIVO QUINTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la denegación por parte del Tribunal de la suspensión del juicio interesada por los recurrentes ante la incomparecencia de uno de los testigos, prueba propuesta en tiempo y forma por las partes y declarada pertinente.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, impugnándolos y solicitando la inadmisión de todos los motivos interpuestos en ambos recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de Octubre de 2001.
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RECURSO DE Jose Ángel .
El Motivo Primero del recurso, por quebrantamiento de forma, se formula al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley Procesal Penal, y en él se denuncia que el Tribunal de instancia no suspendió el juicio oral ante la incomparecencia del testigo Juan Miguel . Declaración solicitada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, y admitida por la Sala en Auto de 20 de mayo de 1999, habiéndose hecho constar ante la decisión de la Audiencia, la correspondiente protesta.
Juan Miguel , detenido el día de los hechos en calidad de comprador de sustancia estupefaciente, declaró en la Comisaría de Policía (folio 5) y en el Juzgado de Instrucción (folios 27 y 28), manifestando que no es cierto que estuviera comprando droga a Raúl ; que sólo ha consumido droga en alguna ocasión, con motivo de alguna fiesta; y que cuando fue detenido estaba preguntando por un sobrino suyo que vive en la zona en que se produjeron los hechos.
Alega el recurrente que su declaración en el juicio oral era de suma importancia, ya que se trata de un testigo presencial de los hechos, cuyo testimonio iba directamente dirigido a acreditar la no participación en ellos de Jose Ángel .
El Tribunal de instancia, que ya al término de la vista había justificado la no suspensión "por estimar no ser precisa la declaración del testigo", explica en el Fundamento de Derecho su decisión razonadamente ya que la pregunta que se pretendía dirigir era la de si ratificaba en sus anteriores declaraciones (folio 45 del Rollo), lo que carece de relevancia "porque la esencia del hecho imputado a los acusados es la tenencia destinada al tráfico, al consumo por terceros, no la concreta venta a un determinado consumidor". Lo que resultó suficientemente acreditado por la declaración de un miembro del Cuerpo Nacional de Policía, testigo presencial de los hechos.
Efectivamente, la presumible y tácitamente aceptada ratificación de Juan Miguel en sus anteriores declaraciones, sólo podía afectar a un acto de venta, pero no al resto de la conducta de los acusados, con lo que no se cambiaría el sentido del Fallo.
En definitiva, la declaración en el juicio oral de Juan Miguel no aparece como necesaria e indispensable, por lo que su ausencia no ha originado indefensión alguna al recurrente, lo que implica la desestimación del Primer Motivo del recurso.
En aras a una adecuada sistemática casacional, examinaremos ahora el Motivo Cuarto en el que, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración de los derechos a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 24 de la Constitución.
Estudiado en el Fundamento de Derecho anterior el primero de los problemas, derivado de la no comparecencia al juicio oral de un de los testigos propuestos por la defensa, analizaremos ahora si existe en las actuaciones actividad probatoria de cargo, practicada con los debidos requisitos constitucionales y legales, de la que se derivan cargos contra el acusado.
Y dicha actividad existe y está constituida fundamentalmente por las declaraciones en el Juzgado de Instrucción primero (folio 24) y en el juicio oral después (folios 44 y 45 del Rollo) del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número 64.532 que, según recoge el Tribunal a quo en el Fundamento Jurídico Primero de su sentencia, vio como Jose Ángel alertaba a Raúl de la proximidad de un vehículo de la Policía Municipal, y, después, orientó más con el gesto que con la palabra a Juan Miguel hacia Raúl , iniciándose la operación de compra abortada por la aparición del declarante y un compañero suyo, con entrega de billetes rojos de 2.000 Pts. Así como que Raúl extrajo la papelina inicialmente entregada de la misma grieta del muro en la que posteriormente encontraron las otras cuatro.
Afirmando gráficamente en el Juzgado "que Jose Ángel era quién "daba el agua" para que Raúl pudiera vender la droga".
A ello hay que añadir la ocupación a Juan Miguel de 9.000 pesetas, fraccionadas en un billete de 5.000 y dos de 2.000 pesetas. Así como el Informe del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Canarias sobre la cantidad de cocaína intervenida -1,40 gramos- y su pureza -69,8 %- (folios 2 y 33).
Esta actividad probatoria ha llevado razonablemente al Tribunal de instancia a manifestar en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia que los hechos y la autoría de los acusados "resulta acreditada sin el menor atisbo, no ya de duda sino ni siquiera del más mínimo ensombrecimiento".
Quedando pues desvirtuados los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, el Motivo Cuarto del recurso también debe ser desestimado.
El Motivo Segundo se formula al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se alega error en la apreciación de la prueba.
Como elementos que demuestran la equivocación del Juzgador se señalan las declaraciones de Juan Miguel en las dependencias policiales y en el Juzgado Instructor, y las prestadas por el Policía Nacional con carné NUM002 .
Más el acta del juicio oral y concretamente las declaraciones testificales que en ella se reflejan, no constituyen documentos aptos en los que apoyar un recurso por la vía procesal ahora elegida, sino mera documentación de tales manfiestaciones a efectos de constancia.
Concluye el recurrente la exposición de este Motivo afirmando que no hay en las actuaciones ninguna prueba de naturaleza plena que acredite la comisión por Jose Ángel del delito de tráfico de drogas que se le imputa.
Lo que nos lleva al ya analizado problema de la existencia de actividad probatoria de cargo, y nos muestra la voluntad del recurrente de hacer una valoración de la misma distinta a la que razonada y razonablemente ha hecho el Tribunal de instancia en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley Procesal Penal.
Por ello el Motivo Segundo del recurso debe ser igualmente desestimado.
En el Motivo Tercero del recurso, por el cauce del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo.
Rechazadas ya las denunciadas violaciones de los derechos a utilizar los medios de defensa pertinentes y a la presunción de inocencia, así el principio in dubio pro reo, comprobaremos ahora que tampoco existe infracción del artículo 368 del Código Penal, como pretende el recurrente.
Ello porque en la narración fáctica de la sentencia, que debe ser totalmente respetada dada la vía que para su impugnación se ha elegido en este Motivo, se describe una actividad conjunta de los dos acusados que les hace a ambos responsables de la tenencia de cinco papelinas conteniendo 1,40 gramos de cocaína con una pureza del 69,8 %.
Elemento objetivo del delito al que hay que añadir el subjetivo, destino a terceros de la indicada sustancia, como razonablemente se deriva del lugar en que se encontraba la droga -en la grieta de un muro-, de su distribución en bolsitas o papelinas y de la conducta de los acusados frente a la persona que se les aproxima y a los Policías intervinientes.
Por ello, dándose los elementos objetivos y subjetivos que configuran una de las modalidades delictivas previstas en el artículo 368 del Código Penal, hay que concluir que el mismo ha sido correctamente aplicado, por lo que el Motivo Tercero, al igual que los antes examinados, debe ser desestimado.
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RECURSO DE Raúl .
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 901 bis a) y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estudiaremos en primer lugar el Motivo Quinto de este recurso, que se formula por quebrantamiento de forma.
En él, con base en el número 1 del artículo 850 de la citada Ley Procesal, se denuncia la denegación por el Tribunal de instancia de la suspensión del juicio oral interesada por las defensas de los acusados ante la incomparecencia de uno de los testigos, Juan Miguel .
Siguiendo la argumentación de este Motivo idéntica a la contenida en el Motivo Primero del recurso de Jose Ángel , a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia nos remitimos para desestimarlo por entender que la indicada declaración no era indispensable ni forzosa, por lo que el que no se llevara a cabo no ha originado indefensión alguna al acusado Raúl .
El Motivo Primero del recurso, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la violación del derecho a utilizar los medios de prueba que se consideren pertinentes para la defensa y del derecho a la presunción de inocencia.
La primera alegación constituye la versión constitucional de la contenida en el Motivo Quinto, por lo que a lo expuesto en los Fundamentos de Derecho Primero, Segundo y Quinto de esta sentencia nos remitimos.
Por lo que se refiere a la infracción del derecho a la presunción de inocencia, ya en el Fundamento Jurídico Segundo se ha recogido la actividad probatoria existente en las actuaciones de la que se derivan cargos contra Raúl .
Constituida básicamente por las declaraciones en el juicio oral del Policía Nacional con carnet NUM002 , por el hallazgo de las papelinas en una grieta de un muro al que accedía el acusado, y por el informe del Laboratorio del Area de Sanidad de Canarias sobre la naturaleza de la sustancia que en ellas había.
Lo que implica la desestimación del Primer Motivo del recurso.
En el Motivo Segundo, también por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia:
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La infracción de los párrafos 1 y 3 del artículo 9 de la Constitución.
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La violación del principio de igualdad en la aplicación de la Ley reconocido en el artículo 14 del citado Texto Fundamental.
Más es lo cierto que no se acredita ni aparece de las actuaciones que el Tribunal "no se sujetase al ordenamiento jurídico al no aplicar el principio de jerarquía vigente en nuestro Ordenamiento", ni tampoco que nos encontremos ante un supuesto de actividad incriminatoria insuficiente, como se razona en esta sentencia, por lo que el Motivo Segundo del recurso de Raúl en el que se hacen estas alegaciones debe ser desestimado.
El Motivo Tercero se formula al amparo del número 2 del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
Al igual que en el Motivo Segundo del recurso del acusado Jose Ángel se aduce que no hay ninguna prueba que acredite la veracidad de las afirmaciones contenidas en los hechos probados de la sentencia impugnada, así como de algunas otras con valor fáctico contenidas en los Fundamentos de Derecho de la misma. Denunciando lo que se considera una patente contradicción ya que "como puede ser que supuestamente Raúl comenzase la venta con Juan Miguel y fueren alertados por los dos Policías vestidos de paisano, cuando al parecer esta alerta se había llevado a cabo con anterioridad por parte de mi patrocinado".
El artículo 849.2 de la Ley Procesal permite modificar la narración fáctica de la sentencia de instancia "cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".
En este caso, como se ha dicho en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia al analizar el Motivo Segundo del recurso interpuesto a nombre de Jose Ángel , no se cita ningún documento casacional propiamente dicho que acredite el error que se denuncia, pretendiéndose en realidad repetir desde un punto de vista subjetivo la valoración del conjunto de la prueba, lo que no es posible jurídicamente dada la razonable apreciación que de ella ha hecho la Sala de instancia.
En consecuencia el Motivo Tercero del recurso de Raúl debe ser desestimado.
En el Motivo Cuarto, formulado por infracción de Ley al amparo del número 1 del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega:
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Que no han quedado suficientemente acreditados los hechos que se relatan en la narración fáctica de la sentencia, lo que resulta ajeno al ámbito de la norma procesal elegida para fundamentar el Motivo que exige un absoluto respeto a los hechos declarados probados. Además, esta alegación ha tenido respuesta en otros apartados de esta sentencia.
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Infracción por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal; lo que también ha sido contestado en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución, en el que se precisa que respecto al delito de tenencia de drogas de las que causan grave daño a la salud con destino al tráfico por el que ha sido condenado Raúl , el elemento objetivo -posesión de 1,40 gramos de cocaína con una pureza del 69,8 %- consta en los Hechos Probados por estar suficientemente acreditada. Y el elemento subjetivo -destino al tráfico de esa sustancia- se deriva razonablemente de las circunstancias concurrentes.
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Vulneración del principio in dubio pro reo, dada la existencia de testimonios de testigos presenciales totalmente contradictorios. Alegación que debe ser rechazada en cuanto el Tribunal de instancia comienza la Fundamentación jurídica de su sentencia afirmando que "la realidad de los hechos probados y la autoría de los mismos por parte de los acusados resulta acreditada sin el menor atisbo, no ya de duda, sino ni siquiera del más mínimo ensombrecimiento", dadas las "claras, coherentes y pormenorizadas" manifestaciones del miembro del Cuerpo Nacional de Policía que observó la actuación de los dos acusados y la relató en el juicio oral.
Por todo ello también el Motivo Cuarto del recurso de Raúl debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de los acusados Jose Ángel y Raúl , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, con fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida a los mismos, por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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