STS 698/2006, 26 de Junio de 2006

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:959/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:698/2006
Fecha de Resolución:26 de Junio de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRÁFICO DE DROGAS. ERROR DE PROHIBICIÓN. El tipo previsto en el artículo 368 del Código Penal no admite que la sustancia incautada sea distinta de las previstas por él. O si por la escasa presencia del principio activo no es hábil para producir en el organismo del consumidor los efectos propios, que justifican su prohibición penal.No basta con alegar la existencia de error, sino que debe acreditarse empelando criterios refertidos a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Si esta es de fácil acceso, ya no se trata de si el error es vencible o invencible, sino de cuestionar su propia existencia. No cabe invocarlo cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico. Se condena en Primera Instancia al acusado.No se hace lugar al recurso de Casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

CARLOS GRANADOS PEREZMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCALUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil seis.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Gustavo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda), con fecha dos de Marzo de dos mil cinco , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública y una falta de lesiones, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Gustavo representado por la Procuradora Doña Pilar Marta Bermejillo de Hevia.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Coria, incoó Procedimiento Abreviado con el número 37/2.004 contra Gustavo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda, rollo 22/2.004) que, con fecha dos de Marzo de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En la localidad de Coria, calle Las Parras 21, está ubicado el bar Toskano, propiedad de D. Francisco, en el que trabaja como empleado durante una temporada Gustavo. En un momento determinado Gustavo deja ese trabajo y se marcha a Madrid sin abandonar el contacto con Coria, donde venia con frecuencia.- Una de las veces que Gustavo vino a Coria en el mes de junio de 2002 (entre los días ocho al nueve), se dirigió al bar Toskano donde se encontraba como empleado/encargado D. Luis María, hijo del propietario, a quien este le tenía asignado un sueldo y a quien vigilaba constantemente por si consumía drogas, yendo con él diariamente a Plasencia para realizar análisis de orina y a través de su resultado saber cuál era el estado de su hijo en cuánto al consumo de aquéllas.- Entre los días ocho y nueve de junio del 2002 Gustavo se dirige al bar Toskano, saluda a Luis María (a quien ya conocía de antes por haber trabajado allí) y este le dice si le puede facilitar una dosis de cocaína a cambio de dinero, contestándole Gustavo que en ese momento no la llevaba encima pero que se la traería a cambio de 30 euros, dinero que Luis María saca de la caja y le entrega en mano. Acto seguido Gustavo sale del bar y al poco tiempo regresa con medio gramo de cocaína, que Luis María consume poco después.- Preocupado el padre de Luis María porque notaba falta de dinero en la caja y que su hijo daba positivo en los controles de orina que diariamente se le hacían en Plasencia, y sospechando que Gustavo le vendiera droga a su hijo (coincidían sus visitas a Coria con el análisis positivo de orina de Luis María), le pregunta a este si alguien le vende droga, contestándole que Gustavo, por lo que Francisco se dirige el día doce de junio de 2002 al domicilio de aquél a reprocharle su acción, ante lo cuál Gustavo reacciona violentamente intentando cerrar la puerta, golpeando con ella a Francisco en el antebrazo izquierdo, causándole una contusión en el tercio medio con hematoma a dicho nivel y contusión de los músculos cubital anterior y posterior, lo que precisó solo una primera asistencia facultativa, requiriendo 19 días para su curación y habiendo abonado 96,06 (noventa y seis euros con seis céntimos) por ser asistido clínicamente.- Gustavo es mayor de edad y carece de antecedentes penales." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Debemos condenar y condenamos al acusado Gustavo como autor responsable de un delito contra la salud pública y de una falta de lesiones en agresión, ilícitos ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: -Por el delito a tres años de prisión, multa de noventa euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. - Por la falta cuarenta días de multa con una cuota diaria de doce euros, con las consecuencias legalmente previstas en caso de impago, debiendo indemnizar a Francisco en noventa y seis euros con seis céntimos (96.06) por los gastos sanitarios y en quinientos setenta euros (570) por las lesiones, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la norma procesal civil." (sic )

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Gustavo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Gustavo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

  3. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

  4. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 14.3 del Código Penal .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecinueve de Junio de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y de una falta de lesiones. En la sentencia se declara probado que un tercero a quien conocía con anterioridad le pidió una dosis de cocaína a cambio de 30 euros, accediendo el acusado que se desplazó en su busca, volviendo al poco tiempo y entregándole medio gramo de cocaína que el comprador consumió. Unos días después, el padre del comprador acudió al domicilio del recurrente para reprocharle su conducta, reaccionando el recurrente violentamente golpeándole con la puerta y causándole las lesiones que se describen en el hecho probado.

Contra la sentencia interpone recurso de casación y en el primer motivo alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Afirma que no existe prueba de que la sustancia entregada por el recurrente fuera realmente cocaína. Sostiene que podría ser una sustancia inocua y en cualquier caso, se ignora el grado de toxicidad.

El delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal exige como elemento del tipo objetivo que la sustancia sobre la que recae la acción sea una de las prohibidas a que el mismo precepto se refiere, esto es, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la concurrencia de ese elemento no puede ser apreciada si la sustancia incautada es distinta de las referidas o si, por la escasa presencia del principio activo no es hábil para producir en el organismo de cualquier consumidor los efectos propios y característicos de la misma, que son los que precisamente justifican su prohibición penal. La cuestión puede carecer de trascendencia cuanto se trata de cantidades importantes de sustancia prohibida respecto de las que la experiencia demuestra que se supera sin dudas el umbral de la inocuidad, pero, por el contrario, debe quedar debidamente resuelta, acreditando la realidad del potencial efecto nocivo, cuando el objeto de la acción sean muy pequeñas cantidades de droga. Asimismo la experiencia pone de relieve que no es excepcional la existencia de papelinas en circulación en el ámbito de la venta al menudeo en las que la cantidad de principio activo presente no alcanza los límites a los que ha atendido esta Sala en otros precedentes. En estos casos es trascendental la labor de investigación policial a fin de acreditar una reiteración de la conducta, la posesión de otras cantidades distintas de la concretamente trasmitida u otros datos valorables.

Generalmente la naturaleza de la sustancia objeto del delito y sus características, entre ellas el porcentaje de principio activo, se acreditan a través del pertinente análisis. Sin embargo no es esta la única prueba posible.

En el caso, el Tribunal ha dispuesto de los siguientes datos. En primer lugar, la declaración del comprador. De ella se extrae que se trata de un consumidor; que compró droga varias veces al recurrente; que solicitó medio gramo de cocaína; que pagó por la droga la cantidad de 30 euros; y que la consumió sin protesta alguna en relación a sus efectos, conocidos previamente en función de consumos anteriores. Y en segundo lugar, los análisis de orina que diariamente se le hacían al consumidor, por decisión de su padre, que demostraban el consumo de cocaína, tal como se declara probado, tratándose de un dato no discutido, que además resulta acreditado por las declaraciones testificales del consumidor y de su padre. De todo ello es posible deducir de forma racional, como hace el Tribunal, que la sustancia entregada por el acusado al comprador era cocaína con una presencia del principio activo suficiente como para producir los efectos propios de esa sustancia nociva.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , al no estar acreditada la naturaleza de la sustancia. La desestimación del anterior motivo acarrea la del presente por razones obvias.

Por todo ello, ambos motivos se desestiman.

SEGUNDO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, refiriéndose a distintas declaraciones del comprador entre las que encuentra algunas contradicciones.

El motivo, atendiendo a su enunciado no puede ser estimado, pues es claro que esta Sala ha considerado en sus anteriores resoluciones sobre el particular que las declaraciones de los acusados y testigos no dejan de ser pruebas personales aunque estén documentadas en la causa, y resultan inadecuadas para acreditar la existencia de un error en la apreciación de la prueba en la forma en que éste es concebido en el artículo 849.2º de la LECrim .

En el motivo se hacen además otras consideraciones relativas de un lado a la presunción de inocencia censurando la falta de racionalidad del proceso valorativo en atención a las contradicciones de las testificales, y de otro a la tipicidad de la conducta, pues entiende que una sola entrega por encargo del consumidor no cubre las exigencias materiales del tipo.

Tampoco estas alegaciones, que deberían haberse incluido en los dos primeros motivos, pueden ser atendidas.

En cuanto a la primera, de un lado las contradicciones denunciadas constituyen en realidad diferencias de matiz que no tienen la relevancia que el recurrente pretende en cuanto que no modifican los aspectos sustanciales de la declaración: de ella sigue resultando que el comprador pidió droga al acusado; que éste se la entregó al comprador; que éste le pagó, y que con anterioridad le había realizado otras entregas, rectificando así en este último aspecto ante el Juez y ante el Tribunal lo declarado ante la Guardia Civil. Y además, dichas diferencias pudieron ponerse de relieve en los interrogatorios de manera que el Tribunal pudo valorarlas en el momento de otorgar credibilidad a las manifestaciones de su autor. Por otra parte, el Tribunal razona expresamente en la sentencia acerca de la valoración de las declaraciones testificales, explicando las razones de su valoración. No se aprecia, por lo tanto, vulneración de las exigencias de la lógica o de las enseñanzas de la experiencia en la valoración probatoria efectuada en la sentencia impugnada.

En el segundo aspecto, la propia argumentación de la sentencia descarta que la conducta típica acreditada por las pruebas pueda valorarse de modo independiente de sus antecedentes, resultando de aquella que no se trata de una conducta totalmente aislada, pues como se dice en los hechos probados, el padre preguntó al consumidor quien le vendía droga, respondiendo que el acusado, lo cual fue repetido por dicho comprador al declarar como testigo ante el Tribunal concediéndole entonces credibilidad tal como en la sentencia se explica.

Por todas estas razones, el motivo, en sus distintos apartados, se desestima.

TERCERO

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción del artículo 14.3 del Código Penal , como error de prohibición vencible, pues sostiene que había actuado sin conciencia plena de la antijuricidad de su conducta.

Como se dice en la STS nº 163/2005, de 10 de febrero , "el error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 CP pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho (STS 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia".

La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que no cabe invocar el error de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que cualquiera sabe que están prohibidas, y que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno ( Sentencias de 17 de abril de 1995 y 29 de noviembre de 1994), [STS nº 142/2000, de 28 de enero ].

El conocimiento de que la conducta consistente en suministrar cocaína a otro es ilícita es accesible para cualquiera, pues su prohibición es notoria. El conocimiento exigible acerca de la prohibición legal no alcanza a sus particularidades.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por la representación de Gustavo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda), con fecha dos de Marzo de dos mil cinco , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública y una falta de lesiones.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.