STS 2/2005, 17 de Enero de 2005
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:73 |
| Número de Recurso | 1672/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 2/2005 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN DELGADO GARCIAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE MANUEL MAZA MARTIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil cinco.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Casimiro contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 23 de junio de 2003. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y, como parte recurrente, Casimiro, representado por el procurador Sr. Laguna Alonso. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 3 de Puerto de la Cruz instruyó procedimiento abreviado número 66/2002, por delito contra la salud pública contra Casimiro, y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que, con fecha 23 de junio de 2003, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: "El acusado Casimiro, mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 12,30 horas del día 30 de octubre de 2002, y cuando se encontraba en la plaza Peña de Francia del Puerto de la Cruz, fue sorprendido por Agentes de la Policía Nacional cuando venía a Jon una bolsita que contenía 0,1127 gramos de la sustancia estupefaciente "heroína" a cambio de 10 euros. Tanto la sustancia como el dinero fueron intervenidos en poder del comprador y vendedor respectivamente."[sic]
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Casimiro como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya descrito, del artículo 368 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales. Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Casimiro basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.- Segundo. Infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, puesto que se vulnera lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto ha solicitado su desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 10 de enero de 2005.
Por el cauce del art. 849,1º Lecrim, se ha denunciado infracción de ley, por indebida aplicación del art. 368 Cpenal. El argumento es que la condena se ha producido por delito de tráfico de drogas, a pesar de que de los hechos que la sala de instancia considera probados se desprende que la sustancia intervenida en un supuesto acto de venta que se atribuye al ahora recurrente fue de 0,1127 gramos de heroína, con una riqueza del 18,01 por ciento; tratándose de una cantidad de droga que, por su insignificancia, carecería de aptitud para afectar negativamente a la salud. Se arguye, además, que la cantidad de sustancia neta sería de sólo 0,02 gramos, y que hay sentencias de esta sala, que se citan, en las que, tratándose incluso de magnitudes superiores, se produjo la absolución.
En relación con este motivo, se articula el numerado como segundo del escrito, en el que lo alegado es error de hecho, de los del art. 849,2º Lecrim, al no haberse tomado en consideración, para llevarlo a los hechos, el resultado del análisis cualitativo a que acaba de aludirse.
Dada la unidad temática de ambas cuestiones, se examinarán conjuntamente.
En la jurisprudencia de esta sala aparece ya suficientemente consolidado un criterio en la materia, conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 Cpenal, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado (SSTS 154/2004, de 13 de febrero, 1671/2003, de 5 de marzo, 1621/2003, de 10 de febrero, 357/2003, de 31 de enero).
Siendo así, es claro que tal determinación sólo puede hacerse analíticamente. Y, como se lee en la sentencia de esta sala 109/2004, de 31 de enero, no concurrirá en los casos en que lo constatado sea sólo la genérica presencia de cierto tipo de droga asociada a alguna cantidad de otra u otras sustancias en proporciones que no constan.
En los hechos de la sentencia a examen figura que lo incautado fue una bolsita que contenía 0,1127 gramos heroína, sin más especificación. Esto hace patente que el tribunal ha dejado de considerar la proporción real de estupefaciente contenida en esa sustancia. Y siendo así, la única conclusión es que ese dato no puede entenderse probado y hay que estar a lo que objetivamente se expresa en ese área de la resolución impugnada.
El Fiscal, reconociendo que el tribunal ha omitido tal mención, que efectivamente, no figura en ninguna parte de la sentencia, dice, no obstante, que podría integrase en ella, en aras de la verdad material. Pero al mismo tiempo sugiere que esto tendría que hacerse al margen de la impugnación del que recurre fundada en el art. 849,2º Lecrim, pues no citó ningún documento en su escrito de preparación, por lo que el motivo estaría incurso en causa de inadmisión (art. 884,6º Lecrim). Ahora bien, tal cosa no resulta posible, de un lado, por la inobservancia del requisito legal a que acaba de aludirse, y, por otro, debido a que, como este tribunal ha declarado en multitud de ocasiones -al tratar de los datos fácticos a cuya expresión aparece condicionada la estimación de la agravante de reincidencia- le está rigurosamente vedado acudir de oficio a las actuaciones en busca de alguno que pudieran faltar, con objeto de subsanar un defecto de acusación o de presupuestos fácticos de algún aspecto de la condena (6 de julio de 2004 y 26 de enero de 2001, entre otras).
Así las cosas, lo cierto es que en la sentencia impugnada sólo hay constancia de la aprehensión de un producto con presencia de heroína, en una proporción que no está determinada. Y, en consecuencia, a tenor del estándar jurisprudencial aludido al principio, lo único que podría decirse aquí del acusado es que vendió una dosis de algo en la que había heroína, pero en una proporción y con un potencial de actividad que se ignora. Y, por tanto, tiene razón el recurrente, falta un elemento del tipo objetivo del art. 368 Cpenal, que, por ello, no debería haberse aplicado. Y el recurso, en tal sentido, debe admitirse, lo que lleva necesariamente a casar la sentencia y a dictar otra absolutoria.
III.
Estimamos el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Casimiro contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda de fecha 23 de junio de 2003 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil cinco.
En la causa número 66/2002 del Juzgado de instrucción número 3 de Puerto de la Cruz, seguida por delito contra la salud pública contra Casimiro, hijo de Jesús y de María Purificación, natural de Pontevedra la Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo 37/2003 dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2003 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Por lo razonado en la sentencia de casación, los hechos de la de instancia no son constitutivos de delito, y debe absolverse al acusado.
Absolvemos a Casimiro del delito contra la salud pública de que había sido acusado y declaramos de oficio las costas procesales y se mantiene el resto de los pronunciamientos dictados en la sentencia de instancia en lo que se no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
VOTO PARTICULAR
FECHA:17/01/2005
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Con el máximo respeto que me merece la opinión mayoritaria de este Tribunal, y sin discrepar de ella en cuanto a las consideraciones que contiene acerca de la imposibilidad de acceso al material probatorio contenido en las actuaciones y no tenido en cuenta por la Audiencia para la confección del relato de Hechos Probados, a efectos de ser utilizado, para dar contestación al Recurso de Casación, como elemento de carácter incriminatorio y, por tanto, contrario a las pretensiones del recurrente, mi disconformidad con la decisión mayoritaria, en este caso, se centra en la procedencia de confirmar la decisión condenatoria que se recurre, con base, exclusivamente, en la referida narración fáctica, en que se apoyan los Jueces "a quibus" para alcanzar su conclusión, tal como nos viene dada en la propia Resolución de instancia.
En efecto. En dicho relato se afirma el acto de tráfico de substancias prohibidas en relación con una "...bolsita que contenía 0'1127 gramos de la sustancia estupefaciente heroína...", sin expresión de la pureza de la misma.
No obstante, hay que tener en cuenta que dicha cantidad de sustancia "bruta" es superior en más de cien veces a la tenida como punto de referencia para establecer la entidad mínima necesaria de heroína para integrar el ilícito del artículo 368 del Código Penal, conforme a los Informes oficiales sobre eficacia psicoactiva de las distintas drogas, elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y admitido en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta misma Sala, de fecha 24 de Enero de 2003, que fijó el criterio a seguir en esta materia.
Y, en tal sentido, se ha dicho ya en Sentencia de 18 de Octubre de 2004, en coincidencia con otras como las de 11 y 22 de Noviembre de ese mismo año, que:
"No obstante lo dicho, parece oportuno hacer también una especial referencia a la droga intervenida al acusado (dos bolitas de heroína, con un peso conjunto de 0,22 gramos), habida cuenta de que, en el correspondiente análisis de la misma, no se hace constar su grado de pureza, y ello pudiera ser relevante desde el punto de vista de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, según la cual no alcanzan la tipicidad penal las acciones (venta, donación, tráfico, etc.) referentes a este tipo de sustancias cuando afectan a cuantías inferiores a la correspondiente "dosis mínima psicoactiva" necesaria para afectar a las funciones psíquicas o físicas de la persona. Mas, en el presente caso, ha de inferirse lógicamente que la sustancia intervenida al acusado superaba ampliamente aquél límite, por las siguientes razones: 1º) porque el peso de la sustancia intervenida -que era heroína- (0,22 gramos), es más de trescientas veces superior (333,33) al de la dosis mínima psicoactiva de la citada sustancia (0,00066 gramos), y la experiencia diaria demuestra palmariamente que la pureza de las dosis de esta sustancia objeto de las operaciones de "menudeo" -como la de autos-, nunca es tan bajo como la que aquí sería precisa para que los 0,22 gramos intervenidos al acusado no contuvieran más de 0,0013 gramos de heroína pura (es decir, dos dosis mínimas psicoactivas de heroína); y, 2º) porque repugna a toda lógica, que, en este tipo de tráfico ilícito, se vendan y se compren cantidades de droga inocuas, como enseña la experiencia diaria."
Máxime, en el presente caso, cuando además, sin necesidad de acudir al material probatorio contenido en las actuaciones, incluso el propio recurrente parte del reconocimiento de que la riqueza de la droga, según el análisis llevado a cabo, era del 18'01 %, lo que arrojaría un total de substancia neta de 0'02 grs., es decir, notablemente superior al límite establecido para la consideración penal de la heroína como objeto del delito contra la Salud pública.
En definitiva, sostengo que, con base en los anteriores argumentos y en la citada doctrina de esta Sala, debería haberse desestimado el Recurso.
Fdo.: José Manuel Maza Martín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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