STS 370/2008, 19 de Junio de 2008

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:1982/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:370/2008
Fecha de Resolución:19 de Junio de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRÁFICO DE DROGAS. DOMICILIO. INVIOLABILIDAD. Se acredita la comisión por los imputados de un delito de tráfico de drogas. Si es la lesión del derecho del acusado a la inviolabilidad del domicilio, no conduce necesariamente a la anulación de la sentencia impugnada, toda vez que las garantías con que se prestan las declaraciones por el acusado tanto durante la instrucción como en el juicio oral, constituyen un eficaz medio de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima. Por ello, la libertad de decisión del acusado de declarar sobre los hechos permiten romper desde una perspectiva interna cualquier conexión causal con el registro ilícito, y desde una perspectiva externa atenúa las necesidades de tutela del derecho sustantivo lesionado que podrían justificar su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental. Se condena en primera instancia a los acusados. Se rechaza el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Julián, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Blanco Sánchez de Cueto.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Osuna incoó procedimiento abreviado con el nº 38 de 2002 contra Julián y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que con fecha 14 de junio de 2.007 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- Los acusados Clemente, Jose María, Julián, apodado "Curri", Gabino y Jesús María, cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, actuando de común acuerdo, se dedicaban a primeros del año 2001 a introducir droga en Mallorca valiéndose para ello de envíos desde las localidades sevillanas de Osuna y Herrera de paquetes postales a Palma de Mallorca con nombres ficticios en los que introducían sustancia estupefaciente debidamente sellada para evitar el riesgo de su detección; droga que, una vez recibida en la isla, se vendía a terceros. A tal efecto, Clemente, con domicilio en Puerto Alcudia (Palma de Mallorca), se desplazaba a Osuna, donde se le facilitaba la droga por los hermanos Don Jesús María y Don Gabino y Julián, que a continuación enviaba aquél por correo a Isidro, retornando luego a Puerto Alcudia donde era recogida y comercializada. Segundo.- De esta manera, el día 14 de enero del año 2002 Clemente acudió en la oficina de correos de Osuna y presentó un paquete postal para su envío a la CALLE000 nº NUM000, NUM001 NUM002, de Puerto Alcudia (Mallorca), domicilio real de Isidro -a quien había remitido otro paquete el anterior día 31 de octubre de 2001 también con nombres ficticios de remitente y destinatario- en el que señaló como remitente el nombre de "Juan Enrique" y como destinatario el de "Jose María". A continuación Clemente se desplazó a Mallorca con la intención de recuperar el paquete una vez recogido por Jose María. Con las preceptivas autorizaciones judiciales el paquete fue escaneado por agentes de la Guardia Civil y controlada su entrega, siendo detenido el día 16 de ese mes el acusado Jose María cuando le iba a ser entregado en su domicilio. El paquete fue abierto con autorización del Juzgado de Instrucción nº 3 de Inca, descubriéndose que en su interior guardaba 498,34 gramos de cocaína de una pureza del 71%, siendo su valor en el mercado de 24.000 euros. Clemente fue localizado el mismo día 16 de enero en su domicilio de la CALLE000 nº NUM003-NUM001 NUM004 de Puerto Alcudia, siendo detenido. Tercero.- El mismo día 16 de enero con autorizaciones judiciales se registraron los domicilios en Puerto Alcudia de los acusados Jose María y Clemente. En el de Jose María se hallaron 236 gramos de resina de cannabis, varios recortes de bolsas de plástico, una balanza electrónica marca "Tanita", modelo 1479, con restos de polvo blanco, y una balanza romana con pesas 20, 10,5 y 2 gramos. En el de Clemente se encontraron 600.000 pesetas en billetes de 1.000 y 5.000 pesetas y 1.600 euros en billetes de 50 euros. Cuarto.- Simultáneamente agentes de la Guardia Civil detuvieron en Osuna a los otros tres acusados el mismo día 16 de enero, en el que con sendas autorizaciones judiciales se practicaron diversos registros. En el registro del domicilio del acusado Gabino, sito en la CALLE001 nº NUM005, se encontró: 1) un trozo de 116'06 gramos de hachís con un porcentaje de tetrahidrocannabinol del 5,15% y un valor de 447,93 euros; 2) un resguardo de fecha 28 de diciembre de 2001 de la oficina de correos de Herrera del envío por un tal "Miguel" de un paquete postal a "Clemente" a la CALLE000 nº NUM003, NUM001 NUM006, de Puerto Alcudia (domicilio del acusado Clemente); 3) dos cartillas de banco, una de "Banesto" a nombre del acusado Gabino y esposa, y otra del "BBV" a nombre de la última y su hija Alejandra, en las que se reflejaban movimientos de dinero no adecuados a la falta de ocupación conocida de Gabino, y 4) una navaja, un cuchillo de monte de 30 centímetros y una ballesta. En el del domicilio del acusado Julián, sito en la CALLE001 nº NUM007, se encontraron los siguientes efectos dentro de una caja de cartón: 1) un envoltorio rojo conteniendo 7'202 gramos de cocaína de una pureza del 38'83% y un valor de 545,73 euros; 2) una balanza de precisión de la marca "Tanita", modelo 1479; 3) un caja con 16 envoltorios pequeños de plástico azul preparados para la confección de papelinas o dosis; 4) dos pliegos de plástico y diversos recortes de los mismos dispuestos con igual fin; 5) una caja con tijeras, y 6) dos mecheros y un bolígrafo. También se halló en la casa un sobre con la leyenda "875.000 total. Me debe 144.000 -20 gr.- total 732.603 me debes tú a mí 1.000 pesetas" conteniendo 2.595 euros y 300.000 pesetas, a su vez divididos en varios "mazos" de billetes. En el bolsillo de un chándal se encontraron billetes por importe de 51.000 pesetas y 60 euros. En poder de este acusado fue hallado asimismo al ser detenido un teléfono móvil. Quinto.- Fue también registrada la parcela rústica con una casilla-pozo próxima a la denominada Viña Olivera. Sita en el Paraje de la Viña, propiedad de la familia de los hermanos Don Jesús María y Don Gabino, encontrándose los siguientes efectos: 1) una caja metálica conteniendo una pistola de fogueo de la marca "Valtro" con cargador y una pistola de fogueo de la marca "Kimar" que había sido manipulada haciéndola apta para disparar munición real de fuego, con su cargador, así como diversa munición (20 cartuchos de escopeta de caza calibre 20, 27 cartuchos de pistola calibre 9 corto y 9 cartuchos de fogueo); 2) una olla con restos de silicona para sellar su cierre y muestras de haber sido enterrada; 3) diversos plásticos para envasar al vacío que marcó el perro-guía utilizado por los agentes policiales en el registro, y 4) papel de aluminio y tres rollos de plástico para envolver. Las armas descritas pertenecían al acusado Gabino, quien tenía plena disponibilidad sobre ellas. Sexto.- Durante el desarrollo del registro que se acaba de describir llegaron a la parcela los hermanos Gabino y Jesús María a bordo del automóvil "Peugeot" con matrícula YI-....-YM en cuyo interior intervinieron los agentes dos azadas. Igualmente se encontró un manojo de llaves entre las que estaba la que abrió la caja fuerte metálica anteriormente referida. También incautaron tres móviles de la marca "Alcatel", modelo "One Touch Easy", cuyos mensajes leyeron con autorización judicial, comprobando que en uno de los dos móviles intervenidos a Gabino constaba un mensaje recibido a las 11,41 horas procedente del teléfono NUM008, cuyo titular no se ha podido identificar, con el texto CALLE000 nº NUM003 NUM001 NUM004. Puerto de Alcudia (07410) Palma de Mallorca "Clemente", datos que venían a coincidir con la dirección y persona de Clemente. En un móvil intervenido a Jesús María constaba un mensaje recibido a las 19'04 horas del 13 de enero de 2002 del teléfono NUM009, de titular no identificado, cuyo texto era "CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002. Pto. Alcudia (07410) Palma de Mallorca (Baleares) Jose María", correspondientes a los datos de dirección y destinatario del paquete remitido el 14 de enero de 2002 con la cocaína intervenida. Asimismo constaban diversos mensajes procedentes del teléfono NUM010, de titular tampoco identificado, recibidos entre las 14'08 y las 16'39 horas del mismo día 16 de enero de 2002 de los siguientes tenores: "Está registrando la casa hermano llamame por favor"; No vengas por fa ahora ha ligado el curri también yo te llamo"; "Van ha (sic) ir a la viña ten cuidado"; "Ten cuidado han llegado al corralón por favor van a la viña no aparezcas" y "Ya se han ido contesta". Séptimo.- Las diversas sustancias estupefacientes de tráfico ilícito intervenidas han sido destruidas con autorización judicial. Octavo.- Jesús María ha sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública, en sentencia dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, firme el 22 de marzo de 1995, a las penas de 4 años, 2 meses, y 1 día de prisión menor y multa. Noveno.- En la época de autos los acusados Clemente y Isidro eran adictos al consumo de sustancias estupefacientes. Décimo.- Los acusados Gabino, Jesús María y Julián fueron puestos en libertad provisional el día 18 de enero de 2002. Con fecha 18 de enero de 2002 se decretó la prisión provisional de los acusados Clemente y Isidro, si bien el mismo día se decretó la libertad del primero tras prestarse fianza. El día 25 de octubre de 2002 se decretó la libertad provisional de Jose María.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a los acusados D. Gabino, D. Jesús María, D. Clemente, D. Isidro y D. Julián como autores de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en todos ellos la atenuante analógica de dilaciones indebidas, en Clemente y Isidro la atenuante de grave drogadicción y en Jesús María la agravante de reincidencia, a las siguientes penas: 1) Cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 48.000 euros, con sesenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, para Jesús María. 2) Tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 48.000 euros para Gabino. 3) Tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 48.000 euros, con sesenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, para Julián. 4) Dos años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 24.000 euros, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, para los acusados Clemente y Isidro. Asimismo cada uno de los condenados por este delito deberá abonar una décima parte de las costas totales devengadas en la tramitación de esta instancia. Condenamos a D. Gabino como autor de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, concurriendo en el mismo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas totales. No ha lugar a sustituir la anterior pena por la de multa con cuota diaria de 2 euros. Se decreta el comiso del dinero intervenido, que se adjudica al Estado; de la droga incautada, que será destruida, y de los demás efectos incautados que se relacionan en el relato fáctico de esta sentencia. Reclámese del Juzgado de Instrucción la remisión de las piezas separadas de responsabilidades pecuniarias debidamente concluidas con arreglo a Derecho. Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente a los acusados y a sus procuradores, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Julián, que se tuvo por anunciando, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Julián, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción del art. 18 de la C.E ; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, art. 24 de la C.E.; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, art. 14 de la C.E.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de junio de 2.008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia por la que condenaba a los acusados Gabino, Jesús María, Clemente, Isidro y Julián, como autores responsables de un delito de tráfico de drogas, y a Gabino, además, por un delito de tenencia ilícita de armas.

De todos éstos, únicamente recurre en casación Julián, articulando tres motivos de los que, por razones de método, comenzaremos examinando el segundo de ellos en el que denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 C.E. y que se habría producido por cuanto la defensa del acusado planteó como cuestión previa al inicio del Juicio Oral la nulidad del Auto de 16 de enero de 2002 por el que el Juzgado de Instrucción de Osuna autorizaba la entrada y registro del domicilio de Julián, acordando la Sala que resolvería en la sentencia, siendo así que en ésta ni se analiza ni se pronuncia sobre la validez de dicho auto.

En realidad, la cuestión no ha sido omitida en la sentencia, puesto que en el Fundamento Jurídico Primero, tras recoger la petición de nulidad del auto de entrada y registro que la defensa del hoy recurrente reclamaba por carecer de la suficiente motivación, así como las pruebas derivadas de esa diligencia, señalaba que el acusado reconoció la posesión de todos y cada uno de los objetos intervenidos en la diligencia practicada al amparo del auto impugnado, respondiendo a cada una de las preguntas formuladas por la acusación pública en un interrogatorio que tuvo lugar en el turno tercero tras el planteamiento por su abogado de la citada cuestión previa, tras la instrucción de derechos a todos los acusados y tras negarse los dos primeros acusados a declarar (Sres. Clemente y Jose María), sin que haya indicio alguno que lleve a pensar que el Sr. Julián no actuó asesorado por su abogado defensor, quien nada adujo en tal sentido en su informe final.

Al margen de ello, debe recordarse que el Tribunal de casación siempre tiene la facultad de subsanar esta clase de deficiencias, cuando efectivamente se produzcan, si existe un motivo de fondo que expresamente suscite la cuestión, lo que, por otra parte, es lo que postula de esta Sala el recurrente al postular que este Tribunal "deberá resolver sobre la validez o no del auto", que es el objeto del primer motivo del recurso.

SEGUNDO

Como decimos, el primer motivo del recurso alega la infracción del art. 18.2 C.E. por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Sostiene el recurrente en defensa de su pretensión que la resolución judicial habilitante y el Oficio Policial que la precede, carece de la necesaria e inexcusable motivación que la justifique, al carecer una y otro de indicios reales que fundamenten el sacrificio del derecho constitucional.

Es doctrina consolidada de esta Sala que una medida restrictiva de un derecho constitucionalmente consagrado y específicamente tutelado por la Norma Básica como el de la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones, sólo puede considerarse legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si la resolución que la adopta expresa las razones que la justifican, consignando los motivos que avalan la restricción del derecho, en relación con la finalidad perseguida, aportando los datos necesarios para que pueda llevarse a cabo el juicio de proporcionalidad y necesidad de la medida. Esta inexcusable necesidad de justificar la lesión del derecho fundamental requiere que la resolución judicial que así lo decide esté rigurosamente fundada, explicitándose en la misma las razones fácticas y jurídicas que la sostienen, de suerte que no existirá motivación suficiente si en la resolución judicial que autoriza la intromisión en el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones no constan los hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión del investigado con el mismo" (STC de 27 de septiembre de 1.999 y STS de 23 de julio de 2.001 ).

Así, pues, cabe afirmar que el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación.

A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea "fundada", es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de "formar criterio" y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fé (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece.

En el caso actual el Auto habilitante ofrece un vacío total y absoluto de motivación por cuanto no sólo no se exterioriza un atisbo del juicio crítico del Juez sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida en relación con el delito objeto de investigación en el que pudieran ser partícipes las personas cuyos teléfonos se intervienen, sino que ni siquiera se consigna un solo indicio real o un solo dato material, objetivado y eventualmente verificable que permitiera al Juez una presunción razonable de dicho supuesto delito y dicha participación.

Es cierto que la doctrina de esta Sala ha admitido tradicionalmente la motivación de la resolución judicial por remisión al oficio policial que interesa la adopción de la medida, si bien cada vez con más énfasis estamos requiriendo que es en la resolución judicial donde debe figurar la justificación razonada de dicha medida lesiva de un derecho fundamental de la persona. Pero, al margen de ello y examinada la solicitud efectuada por la Guardia Civil (área de Asuntos Internos), se aprecia de modo manifiesto y palmario la ausencia de datos o elementos fácticos, materiales, hechos o acciones que racionalmente puedan entrar en el concepto jurídico de indicio de que los investigados hubieran cometido un delito de tráfico de drogas.

El informe de la Guardia Civil que solicita la medida del Juez señala una información confidencial de persona desconocida que indica la existencia de una organización dedicada al tráfico de cocaína mediante el envío de paquetes postales en los que se ocultaba la droga desde Osuna o Herrera, a Palma de Mallorca y en la que participaban dos hermanos llamados Gabino y Jesús María, que eran los remitentes de los paquetes postales, un tal "Ángel", utilizado por aquéllos para el transporte del estupefaciente por carretera, y Clemente, que era el receptor de la droga en Palma de Mallorca. Informa la Guardia Civil al Juez que, realizadas las gestiones oportunas se identificó a Gabino como Gabino, a Jesús María como Jesús María, y a "Ángel" como Julián.

Hasta aquí el oficio Policial es completamente inocuo, por cuanto, ninguna tacha de ilicitud cabe oponer a que la Policía utilice fuentes confidenciales para recabar información que abran el camino a su actividad constitucionalmente establecida de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente (art. 126 C.E.). Pero la noticia confidencial no es suficiente ni como prueba valorable en el proceso judicial, ni como dato para justificar por sí sola, como único indicio, la restricción de los derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitución. La noticia confidencial recibida por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, podrá servir de base para practicar las investigaciones necesarias a fin de confirmarla mínimamente, con el objeto de aportar a la autoridad judicial algo más que la mera información confidencial al solicitar el registro domiciliario del ciudadano o cualquier otra medida que lesione los derechos fundamentales o las libertades básicas del individuo, pero, por sí sola, la información del confidente anónimo no puede justificar la lesión de esos derechos y libertades cuando no venga respaldada por una mínima confirmación posterior.

Así lo ha declarado esta Sala, entre otras, en la sentencia de 10 de abril de 2.001 y las que en ella se citan, tal como las de 4 de marzo de 1.999 y 26 de septiembre de 1.997, en la que se insiste en afirmar que la confidencia como indicio directo y único carece de aptitud para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales salvo excepcionales supuestos de estado de necesidad.

Los datos que ofrece al Juez la Guardia Civil sobre el ahora recurrente consisten en que utiliza un coche BMW cuya titular es su esposa, que lleva un alto nivel de vida y que "ha pagado recientemente cinco millones de pesetas por el traspaso de un PUB". Pero no se menciona la actividad empresarial o laboral del investigado, ni tampoco la de su esposa, ni se especifican si la compra del Pub fue al contado, a plazos, mediante crédito, etc.

Pero, sobre todo, y a diferencia de lo que sucede con otros investigados, concretamente entre los hermanos Don Jesús María y Don Gabino y Clemente (receptor de la droga), no se ha realizado seguimiento alguno de Julián para verificar una eventual relación con los otros, mediante contactos, encuentros, llamadas, nada de lo cual aparece en el Informe Policial, ni tampoco se ha llevado a cabo ninguna actuación para comprobar la anónima información de que transportaba la droga por carretera.

De esta suerte, los datos objetivos, concretos y verificables que se ofrecen al Juez como soporte y justificación del registro domiciliario, resultan de todo punto insuficientes para que la Autoridad Judicial pueda formar juicio de que aquéllos constituyen indicios de los que racionalmente pueda inferirse con solvencia de que el acusado formaba parte de la organización criminal denunciada. Usar un vehículo de titularidad de la esposa, llevar un alto nivel de vida sin otras comprobaciones y adquirir un Pub sin saberse cómo se ha pagado y todo ello sin que exista un solo dato que sugiera (simplemente sugiera) la vinculación de esta persona con los demás sospechosos, sobre los que sí, efectivamente, existen indicios de la actividad delictiva, ni tampoco ningún dato objetivo y concreto que le vincule con el tráfico de drogas, no puede entenderse en absoluto como justificación de la medida adoptada. Esta hubiera requerido una ampliación de las pesquisas policiales que permitieran aportar al Juez otros datos o elementos fácticos (auténticos indicios o sospechas fundadas) sobre los que pudiera justificarse motivadamente la lesión del derecho fundamental afectado.

No siendo así, la resolución judicial que acuerda el registro domiciliario resulta manifiestamente falto de motivación y huérfana de justificación, por lo que se ha vulnerado el derecho constitucional invocado con el resultado de la nulidad radical de la diligencia, sin posibilidad de subsanación y, a la luz del art. 11.1 L.O.P.J., la nulidad de todos los elementos de prueba derivados directa o indirectamente del registro domiciliario viciado de inconstitucionalidad.

TERCERO

Quiere ello decir que si la prueba sobre la que el Tribunal fundamenta su convicción sobre el delito cometido hubiera sido, exclusivamente, el resultado del registro ilegal, esa prueba sería nula y no valorable por mor de lo establecido en el citado art. 11.1 L.O.P.J. Pero no fue así, porque la prueba de cargo fue la confesión del acusado en el acto del Juicio Oral, revestida de todas las garantías en la que reconoció la posesión de la droga y todos y cada uno de los objetos intervenidos, tal y como consigna la sentencia.

En este caso, advertido el acusado por el Presidente de la Sala de su derecho a no declarar y a no confesarse culpable, y habiendo visto y oído previamente a su Letrado defensor abogar por la nulidad radical de la diligencia de registro y del resultado del mismo, reputando esas pruebas como nulas de pleno derecho y no valorables, resulta impensable que no hubiera prevenido al acusado de no contestar pregunta alguna sobre las drogas y otros objetos hallados en su domicilio. Esta circunstancia, junto a la explicación por el Tribunal de los derechos antes mencionados que le correspondían supone un auténtico saneamiento de la prueba de confesión, con exclusión de toda nota de coerción y capciosidad, sino, por el contrario, una declaración voluntaria, libre e informada, que se desconecta jurídicamente de la prueba nula, y adquiere plena validez para ser valorada por los jueces a quibus como fundamento de convicción.

En efecto, la transferencia del carácter ilícito de las pruebas originales a las derivadas, se produce en virtud de la existencia de una conexión de antijuridicidad cuya presencia resulta del examen conjunto del acto lesivo del derecho y su resultado, tanto desde una perspectiva interna, es decir, en atención a la índole y características de la vulneración del derecho sustantivo, como desde una perspectiva externa, a saber, de las necesidades esenciales de tutela exigidas por la realidad y efectividad de este derecho (STC 81/1998, FJ 4, 121/1998, FJ 5, 49/1999, FJ 14, 94/1999, de 31 de mayo, FJ 6, 166/1999, FJ 4, 171/1999, FJ 4 ). De manera que es posible que la prohibición de valoración de las pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural, o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuridicidad (SSTC 81/1998, 121/1998, 151/1998, de 13 de julio, 49/1999, 166/1999, 171/1999 ).

Esta doctrina, elaborada en el marco del derecho al secreto de comunicaciones y aplicada, en principio, respecto de pruebas obtenidas mediante intervenciones telefónicas, ha sido precisada y modalizada en su aplicación a las pruebas obtenidas en registros domiciliarios y, por tanto, en supuestos en los que el derecho sustantivo afectado es la inviolabilidad del domicilio. En este ámbito ha de partirse de que, al igual que el derecho al secreto de las comunicaciones, el derecho a la inviolabilidad del domicilio es de los que definen el estatuto procesal básico de la persona "su más propio entorno jurídico, al proteger de forma instrumental su vida privada, sin cuya vigencia efectiva podría, también, vaciarse de contenido el sistema entero de los derechos fundamentales" (STC 94/1999, FJ 7.a). En virtud de las esenciales necesidades de tutela de este derecho, ha declarado este Tribunal que, afirmada la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el proceso de entrada y registro realizados, la ilicitud constitucional del registro impide valorar como prueba de cargo, en primer lugar, el acta donde se recoge el resultado del mismo y las declaraciones de los agentes de la autoridad que lo llevan a cabo, pues tales pruebas "no son sino la materialización directa e inmediata de la vulneración del derecho fundamental"; en segundo lugar, tampoco las declaraciones de los demás testigos que hubieran asistido al registro pueden servir para incorporar al proceso lo hallado, pues "aunque no pudiera afirmarse que la actuación de éstos haya vulnerado, por sí, el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, tampoco constituye una prueba derivada que, siquiera, desde una perspectiva intrínseca, pueda estimarse constitucionalmente lícita" ya que, en realidad, tales declaraciones no aportan al juicio un nuevo medio probatorio, obtenido a partir del conocimiento adquirido al llevar a cabo la entrada y registro, sino simplemente el conocimiento adquirido al practicar la prueba constitucionalmente ilícita, de forma que, "al estar indisolublemente unido a ésta, ha de seguir su misma suerte" (STC 94/1999, FJ 8, en sentido similar STC 139/1999, FJ 4, STC 161/1999, FJ 2 ).

Sin embargo, ello no significa que lo hallado en un registro verificado con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio haya de tenerse por inexistente en la realidad, ni tampoco que lo hallado no pueda ser incorporado de forma legítima al proceso por otros medios de prueba (STC 161/1999, FJ 2 ). En particular, la declaración del acusado, en la medida en que ni es en sí misma contraria al derecho a la inviolabilidad domiciliaria o al derecho al proceso con todas las garantías, ni es el resultado directo del registro practicado, "es una prueba independiente del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria" (STC 161/1999, FJ 4 ). La independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica --derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, y asistencia letrada-- constituyen "un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima"; de otro lado, en que el respeto de dichas garantías permite afirmar la "espontaneidad y voluntariedad de la declaración", de forma que la "libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito... [y] desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental" (STC 161/1999, FJ 4 ).

De tal modo que, siendo cierta la lesión del derecho del acusado a la inviolabilidad del domicilio, no lo es menos que esta afirmación no conduce necesariamente a la anulación de la sentencia impugnada, toda vez que las garantías con que se prestan las declaraciones por el acusado tanto durante la instrucción como en el juicio oral, constituyen un eficaz medio de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima. Por ello, la libertad de decisión del acusado -que la lógica más primaria indica al corriente de la situación por el asesoramiento de su defensor- de declarar sobre los hechos permiten romper desde una perspectiva interna cualquier conexión causal con el registro ilícito, y desde una perspectiva externa atenúa las necesidades de tutela del derecho sustantivo lesionado que podrían justificar su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental (véanse SS.T.C. de 27 de septiembre de 1.999 y 17 de enero de 2.000, entre otras. Y SS.T.S. de 22 de noviembre de 2.000 y 23 de marzo de 2.005, entre muchas).

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El último motivo se formula por la vulneración del art. 14 C.E. que reconoce el derecho a la igualdad, que se habría conculcado porque al recurrente se le impuso una pena de tres años y seis meses de prisión, y a otro acusado, "en idéntica situación, sin justificación y sin motivación....." se le sanciona con prisión de tres años y tres meses.

La sentencia da cumplida respuesta a la reclamación, a la que acude el Fiscal para impugnar la censura recordando que el Fundamento Jurídico Cuarto de aquélla claramente expresa que no debe imponerse la misma pena a Gabino y al recurrente, lo que se explica "en función del reconocimiento que de los hechos hizo en el plenario el señor Gabino, que por razones de justicia ha de tener un reflejo dosimétrico más benigno que la actitud de quien hasta el final negó toda participación en los mismos". Existiendo diferencias entre los modelos sometidos a la comparación de igualdad la vulneración del principio de igualdad sólo por mor de defensa puede sostenerse. Como ha señalado la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989 y ha repetido la de la Sala Segunda de 3 de febrero de 1992, no se produce agravio comparativo, al no concurrir los mismos condicionamientos jurídicos. No existió término válido de comparación. La igualdad hay que entenderla como parificación de los ciudadanos ante el ordenamiento jurídico positivo en idénticas circunstancias con las mismas cualidades, méritos o servicios y con paralelo comportamiento y conducta, es decir que si los casos o supuestos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos, pero si son diferentes, la aplicación de la Ley ha de ser forzosamente desigual - Sentencias de 22 de abril de 1983 y 29 de septiembre de 1992 -. Y es que la igualdad tanto exige tratar igual a lo igual, como desigual a lo desigual.

El motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Julián, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, de fecha 14 de junio de 2007, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

VOTO PARTICULAR

FECHA:19/06/2008

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 370/2008, de fecha 19 de junio, que resuelve el recurso de casación 1982/2007.

Primero

En síntesis, la mayoría considera que la condena de Julián trae causa, en último término, de lo hallado en el registro domiciliario realizado a éste, dándose la circunstancia de que el oficio solicitando la práctica de la injerencia carecía del mínimo de información sobre la posible existencia de alguna actividad delictiva de su parte; y este vacío de fundamento es advertible también en el auto del juzgado; que es por lo que tales actuaciones se habrían dado con vulneración de lo dispuesto en el art. 18,2 CE, que denuncia el recurrente. Pero ocurre, no obstante, que el afectado confesó en el acto del juicio oral y, esta actuación procesal -se entiende- constituiría por si sola y por sí misma una prueba de cargo independiente y bastante para fundar la condena.

Segundo

La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 11,1, dice que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Según el Diccionario de la Real Academia, "efecto" es "lo que sigue por virtud de una causa". Es decir, en principio, todo lo que resulta de ésta. Tal derivación sólo puede ser "directa" o "indirecta", pues tertium non datur, o sea, no existe una tercera posibilidad.

Efecto "directo" es, también según el Diccionario, el que se produce de forma "derech[a] o en línea recta"; e "indirecto" es el que "no va rectamente". Lo que, trasladado al campo en que se mueven estas consideraciones, significa que fue derivación directa de la prueba declarada ilegítima el conocimiento de la existencia de actividades relacionadas con la droga obtenido a través del registro domiciliario, y la incautación de ésta. Mientras que el adquirido mediante la confesión del que recurre - obviamente, gracias a que se le pudo interrogar sobre tal sustancia merced a lo previamente sabido por vía de la interceptación inconstitucional- si no fue directo, sólo pudo haber sido indirecto.

Tercero

El art. 11,1 LOPJ, según está doctrinalmente aceptado, consagra, en el plano de la legalidad ordinaria, una garantía que es implicación necesaria del contenido del art. 24,2 CE y se deriva del valor supremo que la Constitución reconoce a los derechos fundamentales: aquí, en particular, al del presunto inocente a no ser condenado sino es en virtud de prueba válidamente obtenida. Por tanto, lo reglado en esa primera disposición es mera proyección normativa de lo expresado en la segunda. Y en ambas se plasma una precisa opción de nuestro constituyente: la consagración de la garantía procesal constitucional, con rango de derecho fundamental. A diferencia, por ejemplo, de lo que sucede en los EEUU, cuyo ordenamiento concibe la garantía procesal como dispositivo de protección de los derechos fundamentales sustantivos, ordenado a prevenir abusos policiales (deterrent effect). Pero no como derecho fundamental en sí misma: un dato que impide apresuradas asimilaciones de ambos sistemas como las que, no obstante, frecuentemente se hacen.

La razón de tal opción del legislador español es fácil de comprender. En un ordenamiento de democracia constitucional, como el nuestro, no son concebibles actuaciones institucionales limitativas de derechos fundamentales producidas sin respeto de las prescripciones constitucionales previstas al efecto. Y ello por una elemental razón de legitimidad: el Estado sólo puede intervenir legítimamente de aquel modo si, y sólo si, respeta las normas que él mismo se ha dado en la materia.

Por eso, cualquier actuación del ius puniendi llevada a cabo al margen de esta exigencia es rigurosamente ilegítima. Tan rigurosamente ilegítima como lo proclama el inequívoco enunciado legislativo que es objeto de análisis, que excluye el posible aprovechamiento de sus efectos, aunque sea para fines lícitos.

Consecuentemente, toda información de contenido incriminatorio en cuya obtención se haya vulnerado, directa o indirectamente, un derecho fundamental; es decir, todo dato de cargo que de cualquier forma pueda tener que ver con esa vulneración, sólo puede ser procesalmente ilegítimo.

Es de una patente obviedad que la eventual declaración de ilicitud probatoria acontecida al amparo de esa norma sólo tiene consecuencias de orden jurídico intraprocesal. Por tanto, y por ejemplo, nunca produciría el efecto de convertir una droga ilegal en no-droga o en droga legal. Porque la correspondiente decisión no afecta a la primera como objeto material, sino sólo a la forma en que su hallazgo ha tenido lugar. Es decir, concierne únicamente a la aptitud de éste como evento hábil para producir conocimiento válidamente utilizable con fines incriminatorios. Es a lo que se debe que una sustancia expulsada del discurso sobre la prueba, deba/pueda ser, sin embargo, decomisada, en su realidad física.

Se comprende que esta peculiaridad de la gnoseología procesal garantista sea de difícil comprensión para el profano, según lo pone de relieve con reiteración la propia actitud de los imputados que suelen confesar, rendidos ante la evidencia objetiva de una aprehensión efectivamente producida. No tanto, sin embargo, en el caso del jurista: con motivos para saber que ciertas garantías procesales fundamentales relacionadas con la prueba, operan a modo de filtro entre las particularidades del caso en su realidad empírica y el discurso probatorio, al que no todo lo que existe en la primera debe tener acceso.

Pues bien, a tenor de lo que acaba de razonarse, el precepto del art. 11,1 LOPJ no es "un brindis al sol" ni una excrecencia o exceso del sistema que hubiera que corregir, sino, antes bien, su momento de la verdad, o, lo que es lo mismo, un exponente de máxima coherencia. En efecto -permítaseme la insistencia- los derechos fundamentales, como he dicho, representan una autolimitación del propio poder que el estado constitucional se autoimpone reflexivamente, al condicionar la legitimidad de algunas de sus intervenciones ---las de mayor riesgo para los particulares- al cumplimiento de determinadas exigencias. Éstas tienen, como no podía ser de otro modo, un privilegiado ámbito de incidencia en el ejercicio del ius puniendi, en virtud de la consideración de que la del proceso penal ha sido una "historia de horrores y errores", precisamente por haber estado inspirada en criterios de pura eficiencia represiva sin principios.

Cuarto

En este contexto de interacción del art. 24 CE y el art. 11,1 LOPJ, su corolario, la idea de que la confesión autoinculpatoria, que es mera aceptación de lo conocido a través de una intervención connotada de radical ilegitimidad constitucional, carecería de relación con ésta, sólo por haberse producido conforme a las exigencias formal-legales de la declaración del imputado en el juicio, es argumentalmente falaz, por varias razones:

  1. Porque la observancia de esas exigencias de tutela del declarante tienen un efecto actual, es decir, en el acto concreto, pero no retroactúa sobre la naturaleza de los antecedentes o presupuestos, extraprocesales o procesales, de la propia declaración.

  2. Porque no está al alcance del declarante ni de ningún tribunal -de nadie, por tanto- convertir lo inconstitucionalmente ilegítimo en legítimo en un ejercicio de prestidigitación jurídica.

  3. Porque -como es el caso- visto el propósito del confesante de eludir la condena defendiéndose en el juicio y luego recurriendo la sentencia, sólo cabe concluir que actuó según lo hizo por pura ignorancia del contexto procesal en el que se producían sus manifestaciones. Lo que, sin duda, sugiere un déficit objetivo de defensa, por falta de prevención frente a una pregunta del Fiscal que, a tenor del marco, fue claramente capciosa (art. 709 Lecrim).

Y, saliendo al paso de una objeción -que no se sostiene, pero- que recurre en algunos discursos, debo afirmar que con este planteamiento no se priva al hipotético culpable arrepentido del derecho a realizar voluntariamente un acto rasgado de catarsis, porque este derecho no existe como tal, y el inculpado no dispone del proceso. Incluso, ante el supuesto improbable de una persona con tal pretensión, diré que, ciertamente, estaría errando de tribunal, al usar a uno de los del estado para ese personalísimo y poco jurídico modo de confesar, en realidad confesarse. Y conviene reparar en que aquí lo legal y constitucionalmente improcedente no es (sólo) la confesión, sino, antes, el interrogatorio mismo, teñido de objetiva ilegitimidad en sus presupuestos, que ya eran inutilizables.

Por lo demás, es también de una llamativa obviedad que no hay el más mínimo apunte de contradicción entre la actitud jurisdiccional consistente en admitir la eventual utilización como prueba de cargo de lo aportado mediante confesión por el propio acusado en un proceso limpio; y la que se expresa en la decisión de rechazar (ex art. 11,1 LOPJ ) la confesión obtenida a partir de la utilización de datos viciados de ilegitimidad constitucional en su origen. La patente diversidad esencial de las situaciones de partida y la incidencia de ese precepto, hace que la diferencia de tratamiento de los elementos de juicio en uno y otro caso se encuentre plenamente justificada. Mejor: es la constitucional y legalmente debida.

Quinto

Por las razones expuestas, es claro que la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad supone una reformulación del art. 11,1 LOPJ. Pues, en efecto, al enunciado que prescribe imperativamente: "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", mediante ese imaginativo criterio de lectura, se le hace decir: "Las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, surtirán efecto, salvo que...". De donde se sigue, como bien ilustra la practica actual de los tribunales, que la regla legal pasa a ser excepción jurisprudencial. Algo que según los cánones ordinarios de interpretación es rigurosamente inaceptable.

Es por lo que la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad, como forma de introducir excepciones no previstas legalmente a la regla general legal-constitucional de exclusión que impone el precepto tantas veces citado, sólo puede tener, a su vez, una lectura. Tal es la implícita en el criterio que inspira este voto particular, que se cifra en considerar que las decisiones judiciales, las actuaciones policiales, las interceptaciones telefónicas connotadas de ilegitimidad constitucional, así como la registración y documentación de sus resultados, el interrogatorio en juicio de los eventuales implicados y sus respuestas, son actuaciones de sujetos institucionales (jueces, fiscales o policías), o provocadas por ellos en el ejercicio de sus funciones, y producidas en un medio asimismo institucional y por cauces formalizados, aunque presenten desviaciones importantes del paradigma normativo de necesaria referencia.

Siendo así, no es posible operar en este terreno con una artificiosa distinción de dos planos y otros tantos cursos causales, el jurídico y el natural o real. Por lo que acaba de decirse y, además, porque los efectos jurídicos no podrían ser denotados como irreales, puesto que han acontecido y originado consecuencias de orden práctico. Así, es patente que tanto la prueba matriz como la refleja y las interconexiones de ambas se dan en un marco formalizado de relaciones, en el que son inequívocamente jurídicos tanto las causas como los efectos, incluso en el caso de que puedan estar afectados de grave irregularidad.

En definitiva, la conclusión necesaria es que, primero, el art. 11,1 LOPJ descalifica los efectos directos y los indirectos que puedan extraerse de las pruebas ilegítimamente obtenidas. Y lo hace de forma tan radical y de tal claridad expresiva que incluso tendrían que resultar comprendidos los posibles efectos "naturales" de aquéllas, si es que efectivamente los hubiere, ya que "donde la ley no distingue...". Y, en segundo término, que por lo argumentado, el hilo conductor que liga el registro domiciliario y la información (mal) obtenida a través de él con el interrogatorio y la confesión de los inculpados es de naturaleza institucional, formal y (anti)jurídica. De tal manera que entre ambos momentos, para decirlo con la terminología acuñada en la STC 81/1998, existiría en todo caso una objetiva "conexión de antijuridicidad".

Sexto

Hay una última consideración que, aunque se mueva en un ámbito distinto de las precedentes, no deja de ser importante. Es que, vigente el art. 11,1 LOPJ, cuando se excluye su aplicación mediante interpretaciones tan forzadas como la que se expresa en la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad, por la sola razón pragmática de evitar situaciones concretas de impunidad, se pierde de vista que, al mismo tiempo, se otorga un marchamo de regularidad constitucional y legal a actuaciones policiales y judiciales de escasa o ninguna profesionalidad, que objetivamente no lo merecen. Lo que equivale a estimular su reiteración y a difundir por vía jurisprudencial un mensaje demoledor en el plano de la cultura de jueces y policías: que puede valer igual lo mal hecho que lo realizado con rigurosa observancia de las normas dadas en garantía de los derechos fundamentales.

Es por lo que entiendo que el recurso de Julián tendría que haber sido estimado.

Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez