STS 237/2003, 17 de Febrero de 2003

Ponente:Joaquín Giménez García
Número de Recurso:81/2002
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:237/2003
Fecha de Resolución:17 de Febrero de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. ATIPICIDAD. CONSUMO COMPARTIDO.Se reclama contra la sentencia que absolvió al acusado de un delito contra la salud pública. La Sala sentenciadora efectuó una aplicación correcta de la doctrina de esta sobre la atipicidad del consumo compartido al caso enjuiciado. Por lo tanto no ha existido vocación de tráfico de las pastillas ocupadas ni en consecuencia riesgo para la salud pública que es bien jurídico de tales delitos. No se hace lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil tres.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo parte recurrida Federico , representado por la Procuradora Sra. Martín Martín.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Torrent, incoó Procedimiento Abreviado nº 5/2001, contra Federico , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que con fecha 14 de Noviembre de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Federico , de 18 años de edad y sin antecedentes penales, el día 3 de diciembre de 2.000, sobre las 00,00 horas, fue identificado en la calle Valencia de Aldaia, cuando circulaba como ocupante en un ciclomotor, conducido por un menor de edad penal, al saltarse un semaforo en fase roja, ante las evidentes muestras de nerviosismo, se procedió a un cacheo superficial, ocupandose al acusado un monedero con cien pastillas de éxtasis (MDMA), que, analizadas en farmacia y pesadas, dieron un peso neto de 21,74 gramos de esa sustancia psicotropica de circulación prohibida en España, y con un valor medio individual por pastilla de 1.881 ptas, su precio total de mercado asciende a 188.100 ptas. Dichas pastillas habian sido adquiridas por el menor de edad conductor del ciclomotor, a quien acompañó el acusado, y estaban destinadas para consumo de un grupo de unos 25 amigos en una fiesta de cumpleaños, quienes, previamente de acuerdo, habian puesto en comun dinero, dos mil ptas por persona, para comprar las pastillas y repartirselas a cuatro pastillas por persona, pagando por ellas un total de 50.000 ptas, no quedando acreditado que fueran destinadas al tráfico o a la obtención de un lucro patrimonial ilicito". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: ABSOLVEMOS al acusado Federico , del delito contra la salud pública, del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas, y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares hayan sido adoptadas contra el mismo en el presente procedimiento". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por 849.1º LECriminal, pura Infracción de Ley e inaplicación indebida del art. 368 C.P.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Febrero de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 14 de Noviembre de 2001 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia absolvió a Federico del delito contra la salud pública del que fue acusado por el Ministerio Fiscal en la instancia.

Los hechos se refieren a la ocupación de cien pastillas de éxtasis --MDMA-- que con un peso de 27,74 gramos llevaba Federico para consumirlas entre un grupo de amigos --unos 25-- en una fiesta de cumpleaños, habiendo puesto todos los participantes dos mil ptas. e iban a recibir cuatro pastillas cada uno.

El recurrente es el Ministerio Fiscal quien formaliza el recurso a través de un único motivo por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida inaplicación del art. 368 del Código Penal en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud.

En su argumentación, el Ministerio Fiscal estima que en el caso enjuiciado no se dan los cinco requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para estimar que se está en presencia de un consumo compartido entre adictos.

Recordemos que tales requisitos son los siguientes --SSTS de 31 de Marzo de 1998, nº 581/99 de 21 de Abril, 499/2002 de 14 de marzo, 1408/2002 de 26 de Julio y 1429/2002 de 24 de Julio, entre otras--:

  1. Que los consumidores sean adictos.

  2. Que el consumo proyectado ha de realizarse en un lugar cerrado sin riesgo de que terceros puedan inmiscuirse o que exista riesgo de difusión o de visión de tal consumo por los efectos perjudiciales que ello conlleva.

  3. Que la cantidad de droga sea pequeña, y capaz de ser consumida en el acto, evitando todo riesgo de almacenamiento que exceda del propio consumo compartido.

  4. Que el consumo compartido sea pequeño e intranscendente.

  5. Que las personas que integran el grupo de consumidores sean, personas ciertas y determinadas, único modo de valorar su número y condiciones.

Es preciso confrontar y analizar los hechos probados de la sentencia integrados en lo necesario con los datos fácticos que pudieran encontrarse en la fundamentación, desde la doctrina expuesta, y ya desde ahora debemos indicar la enérgica prueba de descargo ofrecida por el recurrente en la instancia para acreditar tal consumo compartido.

A- En relación a la condición de adictos, en la medida que la razón de ser de tal requisito es evitar la captación o integración en el grupo de quien no es consumidor, debe ser interpretado en el sentido de que las personas integrantes del grupo respondan a un patrón de consumo que por lo que se refiere a los supuestos de consumo de drogas sintéticas, el MDMA es un derivado sintético de la anfetamina, el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, generalmente en el marco de fiestas o celebraciones de amigos. Ello supone una matización o modulación importante de la condición de "adicto" que no debe interpretarse como drogadicto strictu sensu, sino como un consumidor de fin de semana como ya se ha dicho.

Por lo que se refiere al caso enjuiciado, los hechos se refieren a una celebración de cumpleaños de dos amigos -- Eugenia y Alberto -- en una discoteca a la que iban a ir unos 25 amigos aproximadamente. El examen directo de las actas del Plenario, permite verificar que acudieron a declarar como testigos un total de 15 personas, todos amigos de Eugenia y Alberto , los que también acudieron a declarar como testigos --folios 6 y 15 del acta--, quienes confirmaron la realidad de la fiesta y su motivo. Consta asimismo sendos certificados del acta de nacimiento de los dos que acreditan la realidad de la fecha de su nacimiento y que cada uno de ellos pusieron 2.000 ptas. para adquirir cuatro pastillas de MDMA lo que confirmaron los quince testigos que acudieron a declarar, reconociendo asimismo su condición de consumidores de fin de semana o en fiestas de esta substancia, ello responde al más típico patrón de consumo que registra esta droga, lo que por su condición de notorio, puede estimarse como una máxima de experiencia.

B- En relación a que el consumo proyectado fuese en un lugar cerrado consta también en la sentencia que la fiesta/celebración de cumpleaños iba a ser en la Discoteca "La Masía" de Segorbe, adonde iban a ir todos en un autobús que se iba a alquilar al efecto, extremo que también de forma reiterada confirman todos los testigos.

Estimamos que un consumo como el proyectado en una discoteca da cumplimiento al requisito de lugar cerrado, elimina toda trascendencia social del autoconsumo y da igualmente cumplimiento al requisito de evitar toda difusión en unos términos de razonabilidad compatibles con el patrón de consumo que ofrece tal droga, pues el escenario habitual del mismo suelen ser centros de diversión. En otro caso podría quedar vacía de contenido la atipicidad de esta figura, aunque es preciso recordar la naturaleza excepcional de esta figura de consumo compartido, la prudente aplicación de la misma y la importancia del examen caso a caso que debe efectuarse.

C- En relación a que la cantidad de droga sea pequeña y capaz de ser consumida en el acto, evitando el riesgo de almacenamiento, es evidente que la cantidad de droga debe disponerse en relación con el número de personas integrantes del autoconsumo compartido. Este número se ha dicho que era de veinticinco, existiendo quince totalmente individualizadas con sus nombres y apellidos pues acudieron al Plenario a declarar como testigos.

La cantidad ocupada fue de cien pastillas de MDMA con un peso de 21,74 gramos. Al respecto efectúa el Ministerio Fiscal un cálculo del número de dosis que no se puede compartir porque no existe en autos la analítica correspondiente que determine la pureza de cada pastilla, y, en definitiva el porcentaje de droga en sentido propio, excluyéndose los excipientes.

En efecto, al folio 48 y siguientes consta el informe de sanidad respecto de la droga ocupada de la que exclusivamente afirma ser MDMA y que los comprimidos más los restos tenían un peso de 21,74 gramos, pero no existe una analítica de la cantidad neta de MDMA que tengan las pastillas, y en este contexto no es admisible el cálculo que efectúa el Ministerio Fiscal en su recurso en el que le concede a dicho peso el 100/100 de substancia alucinógena -- en idéntico sentido STS 983/2000 de 30 de Mayo--.

Es cierto que la dosis de MDMA se cifra entre 50 y 150 miligramos --STS de 14 de Febrero de 1996-- y que la dosis tóxica de un adicto se cifra en 480 miligramos, cantidad que se tuvo en cuenta en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 19 de Octubre de 2001 para situar la aplicación del subtipo de notoria importancia en relación al MDMA por encima de 240 gramos, pero en el presente caso no se puede efectuar cálculo alguno de posible número de dosis de consumo o dosis de adicto pues se carece de todo dato de la cantidad porcentual de MDMA que contuvieran las pastillas, siendo usual que el porcentaje puede oscilar sensiblemente en relación al peso total y así ad exemplum, STS 1486/99 de 25 de Octubre, el MDMA allí analizado tenía unas concentraciones del 28'5% y 15'7%, y en la STS 1408/2002 de 26 de Julio la concentración fue del 33'2% ó la STS 1829/2002 de 31 de Octubre que recoge 214 pastillas de MDMA que sólo contienen "trazas".

D- Dada la carencia de la analítica expuesta, el número de pastillas y de personas integrantes del grupo, no hay datos para afirmar que el proyectado consumo de cuatro pastillas por persona se aleje de un consumo compartido pequeño e intranscendente.

E- Finalmente, en relación a que las personas integrantes del grupo estén determinadas, tal determinación consta de forma cumplida en el acta del Plenario donde concurrieron quince personas, indebidamente se ha omitido en el factum las correspondientes identidades, pero la realidad de la presencia de tal testifical no puede ser obviada, y desde esta perspectiva es claro que tal requisito puede estimarse como cumplido.

Como conclusión de todo lo expuesto, podemos afirmar en esta sede casacional que el resultado del análisis verificado permite afirmar que la Sala sentenciadora efectuó en relación al caso analizado una aplicación correcta de la doctrina de esta sobre la atipicidad del consumo compartido al caso enjuiciado. Que por lo tanto no ha existido vocación de tráfico de las pastillas ocupadas ni en consecuencia riesgo para la salud pública que es bien jurídico de tales delitos, por lo que en definitiva el motivo del Ministerio Fiscal no puede prosperar.

Procede la desestimación del motivo.

Segundo

Siendo el único recurrente el Ministerio Fiscal, procede la declaración de oficio de las costas causadas.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 14 de Noviembre de 2001.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Joaquín Martín Canivell

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.