STS 579/2007, 26 de Junio de 2007
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2007:4997 |
| Número de Recurso | 11265/2006 |
| Número de Resolución | 579/2007 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, que condenó a Mauricio y Gaspar por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, ha intervenido el Ministerio Fiscal; y como parte recurrida Mauricio representado por la Procuradora Sra. Ayuso Gallego; y Gaspar representado por la Procuradora Sra. Girbal Marín.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ayamonte, instruyó Procedimiento Abreviado 20/06 contra Mauricio y Gaspar, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, que con fecha 19 de septiembre de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:" Mauricio y Gaspar en la madrugada del día 23 de marzo fueron sorprendidos en el embarcadero de la urbanización Marina del Rompido, sita en el término municipal de Cartaya, teniendo en su poder total de dos mil quinientos ochenta kilogramos de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser hachís en una pureza de 12,4% de tretrahidrocannabinal y que los acusados, puestos de común acuerdo, pretendían destinar al consumo de otras personas a través de su venta.
Un gramo de la mencionada sustancia de hachís alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de seis euros.
La sustancia intervenida fue encontrada en el interior de una embarcación tipo patera OBE, de unos siete centímetros de eslora que contaba con un motor marca Yamaha de 85 CV, y fue desplazada hasta el lugar en el que fue encontrada con ayuda de personas desconocidas que viajaban a bordo de una embarcación de unos seis centímetros de eslora que contaba también con un motor Yamaha de 85 CV.
Ambas embarcaciones se encuentran intervenidas en la presente causa.
Los acusados emplearon dos trajes de neopreno para realizar la conducta ilícita descrita, los cuales se encuentran intervenidos en la presente causa".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenar a Mauricio y Gaspar, como autores de un delito contra la salud pública, a las penas de prisión de tres años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de treinta millones de euros o apremio personal subsidiario de sesenta días, así como a satisfacer las costas del juicio.
Decretamos el comiso de la droga, que será destruida, las embarcaciones y los trajes de neopreno intervenidos. Declaramos la insolvencia de dichos acusados, aprobando, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el instructor y, para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que han estado detenidos o en prisión preventiva por esta causa."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Se alega infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación de los artículos 368, 369 y 370 del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de Junio de 2007.
ÚNICO.- La sentencia objeto de la censura casacional que formaliza el Ministerio fiscal condena, por conformidad de acusación y defensa, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud con aplicación de los arts. 368 y 370.3 del Código penal, es decir, el delito de tráfico de drogas calificado por la extrema gravedad, a la pena de prisión de 3 años y seis meses y una pena de multa de 30 millones de euros "o apremio personal subsidiario de sesenta días". El recurso del Ministerio fiscal se formaliza por error de derecho denunciado la indebida aplicación del art. 370 del Código penal . Entiende el Ministerio público que la cuestión deducida en el recurso es de mera legalidad, la interpretación del art. 370 tras su última reforma que entró en vigor el 1 de octubre de 2004 .
Afirma que del juego de las agravaciones del art. 370 la procedente es, en cuanto a la pena privativa de libertad, la superior en uno o dos grados, y en cuanto a la pecuniaria, una superior en uno o dos grados, para el apartado primero del art. 370, y otra pena de multa proporcional al valor del objeto del tráfico del tanto al triplo, de acuerdo al último párrafo del art. 370 del Código penal .
La cuestión deducida ha de ser parcialmente estimada. El tribunal de instancia que ha impuesto la pena privativa de libertad superior en grado, ha impuesto una única pena de multa, pese a la conformidad en el delito y en la pena de las calificaciones de acusación y de la defensa, argumentando que la expresión contenida en el primer apartado del art. 370 "se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 ", redactado en singular sólo puede ser referida a la pena privativa de libertad, porque aparece redactado en singular y, además, la pena de multa no puede ser impuesta en grado superior, conforme al art. 70.1 y 2 del Código penal ".
Son varios los apartados sobre los que procede un pronunciamiento que permita clarificar el tema objeto del recurso. En primer lugar sobre la imposición de la pena superior en grado respecto a la pena pecuniaria proporcional al valor de la droga. En segundo lugar, la pretensión de una doble condena pecuniaria. El Ministerio fiscal advierte en su impugnación que en la interpretación del art. 370 "tan válida puede ser la que se recoge en la sentencia recurrida como la que se propone en el presente recurso", interesando un pronunciamiento que resuelva definitivamente la cuestión, dada su trascendencia jurídica.
En relación al primer apartado en el que hemos dividido la impugnación, la procedencia de imponer una pena superior en grado cuando se trata de penas pecuniarias impuestas de forma proporcional al valor de la droga objeto del delito. Sostiene el Ministerio fiscal que la pena procedente es "la resultante de agravar en uno o dos grados la multa proporcional señalada en el art. 368 ". Este apartado de la impugnación debe ser desestimado. Como se argumenta en la sentencia impugnada, la pena pecuniaria impuesta en proporción al objeto del delito no tiene una previsión normativa que permita su determinación en grado superior o inferior al delito, al no aparecer en el listado de reglas del art. 70 del Código penal, y si sólo la específica norma del art.
53.2 del Código penal en orden a la fijación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
El sistema penológico para la multa pecuniaria "salvo que la ley disponga otra cosa" es el sistema de dias-multa. En los delitos contra la salud pública el Código prevé una pena pecuniaria que se determina en función de la valoración del objeto del delito, "el valor de la droga objeto del delito". En estos supuestos, al no existir una regla que permita la determinación de la pena superior, o inferior, en grado, se trata de penas pecuniarias que no son susceptibles de ser incrementadas, o disminuidas, y para ello el Código prevé que su imposición pueda individualizarse en cada supuesto concreto desde el tanto, al duplo, al triplo, incluso al crádruplo del valor objeto de la droga objeto del tráfico, con una regla específica de responsabilidad personal subsidiaria y de sustitución de la pena, conforme al art. 53.2 del Código penal .
Corrobora la anterior la específica previsión en la agravación de la pena que se contempla en el art. 369 Cp, al disponer una pena superior en grado a la del art. 368 que se refiere a la pena privativa delibertad, y "multa del tanto al cuadruplo". Es decir, la pena superior para la multa proporcional no se conforma de acuerdo en las reglas generales contenidas en el art. 70 Cp ., sino que se establece de una manera singular para esta pena pecuniaria.
La única manera de atender una elevación, de la multa proporcional sería aplicando analógicamente la previsión del art. 70.1, prevista para la pena privativa de libertad y la pena de multa que se fija por el sistema de días multa, aplicación analógica que sería "in malom partem" y por lo tanto contraria a las exigencias del principio de legalidad.
Por otra parte el Ministerio fiscal no instó en su calificación conformada una pena de multa proporcional elevada en grado. La interpretación del tribunal de instancia es correcta pues la pena superior en uno o dos grados que señala el art. 370, párrafo primero, solo puede ser aplicada a la pena privativa de libertad.
Señalado lo anterior, abordamos el segundo aspecto de la impugnación del Ministerio público, la previsión del art. 370 de imponer una segunda penal pecuniaria,también proporcional. Este segundo apartado será estimado. El art. 370 prevé una serie de agravantes que cualifican, cada una de ellas, el mayor reproche que merece la conducta. De una parte, la utilización de menores o de disminuidos psíquicos; de otra, la condición de jefe, administrador o encargado de las organización, o cuando la conducta fuera de extrema gravedad, que concreta en el párrafo siguiente. Para estos tres supuestos, el Código prevé una pena agravada, la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368. Además, prevé una segunda situación de agravación, la concurrencia de los supuestos de agravación previstos en los números 2 o 3, esto es la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones antes referidas y la extrema gravedad para los que se impondrá, además, la pena del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.
Se trata, en definitiva, de un doble supuesto de agravación, el primero, de acuerdo a las previsiones de conducta agravada del art. 370. En este caso se impone la pena agravada en uno o dos grados, agravación que sólo procederá respecto a la pena privativa de libertad, pues la pena pecuniaria, que se impondrá no por el sistema de dias multa sino por el de su referencia la valor del objeto del tráfico, no puede ser incrementada de acuerdo a las reglas del art. 70 del Código penal. El segundo supuesto de agravación es específico para los apartados 2 y 3 del art. 370, a cuyos responsables se les impondrá, además, la pena pecuniaria del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. La utilización del término "además" es indicativo de la doble previsión penológica para estos supuestos doblemente agravados.
Consecuentemente, procede estimar parcialmente el recurso del Ministerio fiscal e imponer al acusado, además de la pena privativa de libertad conformada, la pena de prisión de 3 años y 6 meses de prisión, una pena pecuniaria de 30 millones de euros, con apremio penal subsidiario de 60 días y otra pena de 30 millones de euros, equivalente al duplo del valor de la droga, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria pena que fue objeto de conformidad de la defensa y acusación.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 19 de septiembre de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Huelva, en la causa seguida contra Mauricio y Gaspar, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruíz Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil siete. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ayamonte, con el número 82/06 y seguida ante la Audiencia Provincial de Huelva, por delito contra la salud pública contra Mauricio y Gaspar y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 19 de septiembre de dos mil seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso del Ministerio Fiscal.
Que ratificamos la condena a Mauricio y Gaspar, como autores de un delito contra la salud pública a la pena de PRISIÓN DE 3 AÑOS Y SEIS MESES a cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de treinta millones de euros o apremio personal subsidiario de sesenta días. Debiendo añadir a dicho Fallo la condena de otra pena de multa de 30 millones de euros con apremio personal subsidiario de 60 días. Se ratifican el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruíz Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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